STS, 23 de Junio de 2009

PonenteJESUS ERNESTO PECES MORATE
ECLIES:TS:2009:4972
Número de Recurso5330/2007
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución23 de Junio de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de junio de dos mil nueve

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 5330 de 2007, pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora Doña Isabel Juliá Corujo, en nombre y representación de Doña Camila, contra los autos dictados por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con fecha 12 de abril de 2007 y 24 de julio del mismo año, por los que se declaró no haber lugar a la solicitud de la anulación de los acuerdos, de fecha 14 de junio de 2002, por el que la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Boiro otorgó a Boiro Energía S.A. licencia de las obras de construcción de una planta de cogeneración en el puerto de Bodión, y de fecha 13 de abril de 2004, modificado por otro de 20 de abril del mismo año, por el que se otorgó a Boiro Energía S.A. licencia de instalación de la actividad de planta de cogeneración en Bodión, y por los que, a su vez, se declaró la inejecutabilidad de la sentencia resolutoria del proceso seguido ante la propia Sala con el número 6313 de 1997, pronunciada con fecha 13 de septiembre de 2001.

En este recurso de casación han comparecido, en calidad de recurridas, las entidades Jesús Alonso S.A. y Boiro Energía S.A., representadas por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó, con fecha 13 de septiembre de 2001, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 6313 de 1997, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS Que declaramos la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Camila contra liquidación de tasas de licencia girada por importe de 966.000 ptas. con fecha 21 -5 -97 y que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo en cuanto dirigido contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Concello de Boiro de 19 -5 -97 sobre concesión de licencia provisional a la entidad Boiro Energía S. A. (BOINERSA) para la instalación de ampliación de planta de cogeneración ubicada en Punta Laranxo-Bodión, y contra acuerdo de la Comisión de Gobierno de dicho Concello, de 19 -5 -97 sobre otorgamiento de licencia de obras a Jesús Alonso S. A. (JEALSA), para la ampliación de planta de cogeneración ubicada en Punta Laranxo-Bodión, acuerdos los mencionados de 19 -5 -97 que anulamos por ser contrarios a Derecho; sin hacer imposición de las costas».

SEGUNDO

Dicha sentencia se basa en el siguiente fundamento jurídico cuarto: «Entrando en el examen del aspecto sustancial, y refiriéndose los actos aquí impugnados a una ampliación de la planta de cogeneración es preciso reproducir lo indicado en el Fundamento de Derecho cuarto de la Sentencia de 13 -9 -01 resolutoria del recurso 6317 /97 en el que se recoge lo siguiente: "Al radicar la obra para la que fue solicitada la licencia en suelo clasificado urbanísticamente como no urbanizable común era inexcusable haber seguido previamente a su concesión el procedimiento para la declaración de utilidad pública e interés social y otorgamiento de la correspondiente autorización regulado en el artículo 42 de la LASGA. Así lo hizo el Ayuntamiento demandado, pero fue él quien realizó la mencionada declaración y dio la autorización referida, como si en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 7 /1995, de 29 de junio, se le hubiese delegado la competencia para hacerlo, cuando tal precepto se refiere exclusivamente a la construcción de viviendas unifamiliares. Percatado ahora de su falta de competencia para llevar a cabo lo que hizo alega que el 31 -10 -88 fueron declaradas de interés público y social las obras de ampliación de JEALSA. Este argumento no puede ser aceptado, ya que, según consta en el informe que dicha entidad aporta con su contestación a la demanda, su actividad es la de manipulación, transformación y comercialización de productos alimenticios, preferentemente los extraídos del mar, mientras que la planta de cogeneración se destina, según se dice en la memoria de su proyecto, a la producción de energía eléctrica y térmica, para suministrar ambas a la fábrica de conservas de JEALSA y exportar la primera a la red nacional, por lo que se trata de dos actividades diversas, por lo que también puede ser distinta su apreciación desde el punto de vista de la utilidad pública o el interés social. En consecuencia hay que convenir con la actora en que la declaración de utilidad pública y la consiguiente autorización de la obra son actos nulos de pleno derecho por haber sido dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia (artículo 62. b) de la Ley 30 /92). Esta nulidad determina la de la concesión de la licencia de obras, ya que necesariamente tenía que haber sido precedida de una declaración y de una autorización válidas. También hay que apreciar en el presente caso que la licencia de obras no fue precedida o acompañada del otorgamiento de la licencia de apertura o actividad, sin que su otorgamiento posterior pueda subsanar dicha falta, puesto que, como consta en el recurso Nº 6318 /97 en el que se impugna su otorgamiento, fue concedida a una entidad distinta (Boiro Energía S. A.), sin que conste su transmisión a JEALSA, y además el otorgamiento de tal licencia también se anula en la sentencia dictada con esta misma fecha en dicho recurso. " En atención y aplicación de los criterios allí mencionados sobre indebida omisión de la necesaria intervención de la Administración Autonómica y sobre inadecuación del otorgamiento de licencia de obra a Sociedad que no dispone de licencia de instalación, de ello deriva la necesaria estimación del presente recurso, la cual sin embargo se entiende que no procedería con base en defectos formales invocados sobre aportación documental, información pública, e informes emitidos, cuando de tales defectos no se extrae, ni un supuesto determinante de real y efectiva indefensión en perjuicio de la actora, ni una traducción material provocadora de la nulidad de las resoluciones alcanzadas, y tampoco procedería la estimación en relación con la alegación sobre altura cuando no ha sido desvirtuada la posibilidad de aplicación de una normativa específica en cuanto a construcción industrial».

TERCERO

Con fecha 19 de junio de 2002, la representación procesal de las entidades Jesús Alonso S.A. y Boiro Energía S.A. presentó ante la Sala de instancia escrito en el que pidió que se tuviese por instado incidente de inejecución de sentencia por imposibilidad legal, al que se opuso la representación procesal de Doña Camila, al mismo tiempo que solicitó a la Sala que se impusiese a la Administración demandada la ejecución forzosa de la sentencia, y la Sala dictó auto, con fecha 13 de diciembre de 2002, en el que no accedió a declarar la inejecutibilidad de la sentencia con los siguientes argumentos: «No consta que con posterioridad a la sentencia dictada en el presente recurso se haya concedido licencia de actividad, provisional o definitiva, y la definitiva otorgada el 6-10-97 carece de virtualidad. Sin embargo, anulada la licencia de instalación de ampliación de la plante de cogeneración, y teniendo en cuenta la anulación de licencia de actividad alcanzada en Sentencia dictada en el recurso nº 6318/97, únicamente si se adoptan por la Administración demandada acuerdos en relación con la legalización podrá entonces esta Sala valorar, en primer lugar, si tal decisión municipal presenta una apariencia de razonabilidad y seriedad que la separe de lo que sería una vía torticera indirecta de incumplimiento de lo ordenado en la Sentencia, y sólo a partir de esos acuerdos municipales se podrían valorar también las circunstancias relativas a la proporcionalidad y en consecuencia a la ejecutabilidad de la Sentencia e incluso, llegado el caso, a la posibilidad de ir a una ejecución sustitutoria por vía de indemnización ante las anulaciones antes mencionadas. Así, no cabe entender que exista una licencia de actividad que ampare la pretensión ahora estudiada, de manera que la licencia de obras se presenta como insuficiente para alcanzar un pronunciamiento de inejecutabilidad de la Sentencia».

CUARTO

Contra el referido auto interpuso recurso de súplica la representación procesal de las entidades Boiro Energía S.A. y Jesús Alonso S.A., al que se opuso la representación procesal de Doña Camila, y la Sala de instancia desestimó el referido recurso de súplica mediante auto de 26 de abril de 2003 con el siguiente razonamiento: «No existe base para acoger el recurso de súplica si se tiene en cuenta que se está pretendiendo una declaración de inejecutabilidad de Sentencia sin que conste que se haya alcanzado una plena legalización que permitiera tal planteamiento excluyente de la en principio obligada ejecución. Como ya se decía en el Auto impugnado únicamente si se adoptan por la Administración demandada acuerdos en relación con la legalización podrá entonces esta Sala valorar, en primer lugar, si tal decisión municipal presenta una apariencia de razonabilidad y seriedad que la separe de lo que sería una vía torticera indirecta de incumplimiento de lo ordenado en la Sentencia, y sólo a partir de esos acuerdos municipales se podrían valorar también las circunstancias relativas a la proporcionalidad y en consecuencia a la ejecutabilidad de la Sentencia e incluso, llegado el caso, a la posibilidad de ir a una ejecución sustitutoria por vía de indemnización ante las anulaciones antes mencionadas. En definitiva, procede la desestimación del recurso de súplica».

QUINTO

Interpuesto por la representación procesal de las entidades mercantiles Jesús Alonso S.A. y Boiro Energía S.A. recurso de casación contra los indicados autos de la Sala de instancia denegatorios de la inejecutabilidad de la sentencia, esta Sala del Tribunal Supremo dictó sentencia, con fecha 13 de junio de 2006, declarando no haber lugar al mencionado recurso de casación.

SEXTO

Mediante escrito presentado ante la Sala de instancia con fecha 8 de septiembre de 2006, la representación procesal de las entidades Jesús Alonso S.A. y Boiro Energía S.A. reiteró la petición de inejecución de la sentencia por imposibilidad legal, al que adjunta licencia de obras concedida por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Boiro con fecha 14 de junio de 2002 y nueva licencia de actividad concedida por la misma Comisión con fecha 13 de abril de 2004, a lo que, una vez que se le dio traslado, se opuso la representación procesal de Doña Camila, al mismo tiempo que pidió la declaración de nulidad de los referidos acuerdos municipales adoptados con el único propósito de eludir el cumplimiento de la sentencia y que se ordenase la inmediata ejecución de ésta mediante la demolición de la edificación principal y la clausura de la actividad impidiendo el uso que en ella se viniera desarrollando, de cuyas solicitudes se dio traslado a la representación procesal de las entidades peticionarias de la inejecución por imposibilidad legal de ejecutar la sentencia, quien alegó en contra de la anulación interesada y reiteró su petición de declaración de inejecución, por imposibilidad legal, de la sentencia.

SEPTIMO

Con fecha 12 de abril de 2007, la Sala de instancia dictó auto declarando no haber lugar a la solicitud de anulación de los acuerdos municipales de fechas 14 de junio de 2002 y 13 de abril de 2004 con base en el siguiente fundamento jurídico primero: «Para decidir el incidente de nulidad planteado por la vía prevista en el artículo 103.5 L.J. 1998 es preciso significar que el debate ha de referirse al ámbito propio del supuesto contemplado en tal precepto y que no cabe confundir con el correspondiente a la impugnación mediante el oportuno recurso contencioso-administrativo, siendo exclusivamente de analizar en el incidente ahora planteado si concurre base suficiente para la anulación de los actos administrativos desde la perspectiva de una supuesta finalidad torticera de los mismos para eludir la debida ejecución de la sentencia. En este punto y siguiendo los criterios ya expuestos en los Autos de esta Sala de fecha 19 de abril de 2006 y 23 de junio de 2006, dictados en el recurso 6317/97 y en los Autos de 25 de junio de 2004 y 15 de abril de 205, dictados en el recurso 6318/97, con los que guarda una evidente conexión el presente litigio, no se alcanza el nivel de convicción necesario para constatar que los actos dictados en los años 2002 y 2004, cuya nulidad se insta por la vía del artículo 103.5 L. J. 1998, hayan sido adoptados con la específica e inaceptable finalidad de eludir indebidamente el cumplimiento de la Sentencia, no apreciándose la concurrencia de diversos elementos que en su apreciación conjunta permitieran llegar a tal convicción, y sin que, como ya se indicó, pueda referirse a dicha específica vía un planteamiento impugnatorio con el contenido y consecuencias propios de un recurso contencioso- administrativo ordinario. En consecuencia, ha de ser rechazada la específica pretensión de anulación deducida por la recurrente».

OCTAVO

En el mismo auto, la Sala de instancia declaró la inejecutabilidad de la sentencia con base en los siguientes razonamientos recogidos en el fundamento jurídico segundo: «Partiendo de lo indicado en el anterior razonamiento y entendiendo que la legalización realizada viene a suponer, en principio, la desaparición de la reprochabilidad desde el punto de vista de la legalidad que hasta entonces era predicable en cuanto a la actividad y obra litigiosa, la clausura de una actividad y demolición de unas obras que de inmediato podrían volver a realizarse y levantarse de conformidad con dichas previsiones, no se acomoda a una racional aplicación del principio de proporcionalidad, con lo que cabe incluir el supuesto que se describe en el ámbito de la inejecutabilidad legal de la Sentencia, para evitar una vulneración de dicho principio, y por lo que procede declarar la inejecutabilidad instada».

NOVENO

Notificado a las partes el indicado auto de fecha 12 de abril de 2007, la representación procesal de Doña Camila lo recurrió en súplica, a cuyo recurso se opuso la representación procesal de las entidades Jesús Alonso S.A. y Boiro Energía S.A., siendo desestimado dicho recurso de súplica por auto de fecha 24 de julio de 2007, con fundamento en el siguiente razonamiento: «para decidir el presente recurso de súplica es preciso insistir en lo indicado en el Auto de 12 de abril de 2007 respecto a que en el incidente de nulidad planteado por la vía prevista en el artículo 103.5 Ley Jurisdiccional 1998 el debate ha de referirse al ámbito propio del supuesto contemplado en tal precepto y que no cabe confundir con el correspondiente a la impugnación mediante el oportuno recurso contencioso-administrativo, siendo exclusivamente de analizar en el incidente ahora planteado si concurre base suficiente para la anulación de los actos administrativos desde la perspectiva de una supuesta finalidad torticera de los mismos para eludir la debida ejecución de la sentencia, e inmediatamente cabe añadir que, ante la necesaria vinculación con la sentencia de que se trata, aquel incidente en principio no puede prosperar con pretendida base en supuestas infracciones precisamente diferentes de las que en la referida sentencia llevaron a un pronunciamiento anulatorio y cuando este último se apoyó en defectos sobre ausencia de previa actuación de la Administración Autónoma y sobre otras cuestiones ya superadas y no coincidentes con las que ahora se quiere plantear por la promotora del incidente. Ante tal situación no se aprecia que con ocasión del caso ahora analizado exista fundamento para desconocer lo ya indicado en los autos de esta Sala que se citan en el ahora recurrido, ni tampoco se llega al exigible nivel de convicción para tener por acreditado que los actos, cuya nulidad se insta por la vía del mencionado artículo, hayan sido adoptados con la específica e inaceptable finalidad de eludir indebidamente el cumplimiento de la concreta Sentencia que aquí se considera. Rechazado el indicado incidente deriva ya procedente la instada declaración de inejecutibilidad y ello en debida conexión con lo que sobre aplicación del principio de proporcionalidad se indicó en el Auto recurrido».

DECIMO

Notificada la desestimación del recurso de súplica, la representación procesal de Doña Camila presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra dicha resolución recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de fecha 20 de septiembre de 2007, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

UNDECIMO

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridas, las entidades Jesús Alonso S.A. y Boiro Energía S.A., representadas por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, y, como recurrente, Doña Camila, representada por la Procuradora Doña Isabel Juliá Corujo, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en cuatro motivos, al amparo todos de lo dispuesto en el artículo 87.1 c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, porque los autos recurridos contradicen abiertamente la sentencia firme dictada por la propia Sala de instancia, al declarar su inejecución, vulnerando, además, lo establecido en los artículos 24 de la Constitución, 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 103.4 y 105 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por no haberse pronunciado acerca del derecho de los favorecidos por la sentencia inejecutable a ser debidamente indemnizados y por haber denegado la nulidad de pleno derecho de los acuerdos municipales encaminados a eludir el cumplimiento de dicha sentencia, habiendo incurrido también los autos recurridos en incongruencia por no examinar todos los motivos en los que la recurrente basada la improcedencia de la inejecución y la nulidad de las licencias de legalización, terminando con la súplica de que se anulen los autos recurridos, y, en su lugar, se dicte sentencia estimatoria de las pretensiones formuladas por la recurrente y, por tanto, se ordene la ejecución de la sentencia dictada con fecha 13 de septiembre de 2001.

DUODECIMO

Los comparecidos como recurridos solicitaron que se declarase inadmisible el recurso de casación interpuesto, pero esta Sala, después de oír a la recurrente, declaró, mediante auto de fecha 30 de octubre de 2008, admisible el recurso de casación interpuesto, por lo que, con fecha 19 de febrero de 2009, se ordenó dar traslado por copia a la representación procesal de las entidades comparecidas como recurridas a fín de que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al expresado recurso, lo que ésta llevó a cabo con fecha 14 de abril de 2009, aduciendo que los mismos preceptos citados por la recurrente facultan al Tribunal competente para declarar inejecutable una sentencia si concurren las causas legalmente previstas para ello, y así sucede en este caso en que la normativa urbanística es diferente a la examinada en su día por la sentencia, la que fue declarada ajustada a derecho, sin que pueda la recurrente traer a casación la cuestión relativa a la indemnización, que debió fijar la Sala de instancia en su favor, dado que tal cuestión no se abordó en el incidente al no haber sido planteada por la recurrente, por lo que se trata de una cuestión nueva, sin que la indemnización proceda en todo caso sino sólo cuando se haya causado un perjuicio real debidamente acreditado, mientras que las licencias de legalización de la obra y de la actividad, en contra de lo sostenido por la recurrente, no se otorgaron para eludir el cumplimiento de la sentencia sino al amparo de una nueva ordenación urbanística expresamente declarada conforme a derecho en otro proceso instado también por la misma recurrente, sin que la cuestión relativa a la conformidad a derecho de tales licencias pueda ventilarse en el incidente sustanciado, que sólo tiene por objeto resolver si fueron concedidas con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia, no habiendo incurrido los autos recurridos en incongruencia por no dar respuesta a todos los motivos aducidos para tachar de contrarios a derecho los acuerdos concediendo ambas licencias, dado que la única razón de su nulidad, apreciable en el incidente, es la de haberse pronunciado para eludir el cumplimiento de la sentencia, lo que la Sala de instancia razona y explica que no sucede, terminando con la súplica de que se desestimen todos los motivos de casación alegados y se impongan las costas a la recurrente.

DECIMOTERCERO

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 3 de junio de 2009, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Como se ha reseñado en el antecedente noveno de esta nuestra sentencia, la representación procesal de la recurrente aduce cuatro motivos, todos ellos al amparo del apartado c) del artículo 87.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por considerar que los autos recurridos contradicen lo ejecutariado, dado que no existe mayor contradicción con los términos de la parte dispositiva de una sentencia que la declaración de su inejecutabilidad, y, al mismo tiempo y por ello precisamente, el Tribunal a quo vulnera lo dispuesto en los artículos 24 de la Constitución, 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 103.4 y 105 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por no haber declarado nulos los acuerdos municipales encaminados a eludir el cumplimiento de la sentencia y, al haberse declarado inejecutable, no se declaró el derecho de los favorecidos por ella a una indemnización, incurriendo, además, la Sala de instancia en incongruencia omisiva porque no examinó todos los motivos en que se basó la oposición a la inejecución de la sentencia y la petición de nulidad de los acuerdos municipales adoptados para incumplirla.

Como acertadamente apunta la representación procesal de la recurrente no existe mayor contradicción con lo ejecutariado que la declaración de inejecutabilidad de una sentencia, aunque, como también alega la representación procesal de los recurridos, la ley prevé tal posibilidad por razones materiales o legales (artículo 105.2 de la Ley Jurisdiccional ), supuesto éste admitido en el caso enjuiciado por la Sala de instancia.

SEGUNDO

Para apreciar nosotros si el Tribunal a quo ha acertado en su decisión de inejecutar la sentencia, se hace necesario analizar las causas por las que en ésta se anuló la licencia provisional para la instalación de la ampliación de la planta de cogeneración y la de obras para llevar a cabo dicha ampliación.

Estas causas las resume la propia Sala de instancia en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, en el que declara que se omitió la necesaria intervención de la Administración autonómica y el otorgamiento de la licencia de obra lo fue a una sociedad que no disponía de licencia de instalación.

Pues bien, ahora el Tribunal a quo declara expresamente, en el auto desestimatorio del recurso de súplica, que el pronunciamiento anulatorio se apoyó en la ausencia de previa actuación de la Administración autonómica y sobre otras cuestiones ya superadas, que no coinciden con las que trata de plantear la promotora del incidente.

Nos indica, por tanto, la Sala en los autos recurridos que la sentencia anuló aquellas licencias por concurrir unos vicios que han desaparecido, los cuales no eran insubsanables, de modo que, una vez subsanados, no existe obstáculo para que las nuevas licencias de obras y de actividad surtan sus efectos, de modo que las consecuencias, derivadas de aquella sentencia, respecto de la demolición de la obra ilegal y la cesación en el uso indebido, no se avienen con el principio de proporcionalidad cuando de inmediato será posible realizar la misma obra y ejercer idéntico uso, dada la nueva ordenación urbanística en la zona, declarada ajustada a derecho en otro proceso.

TERCERO

Respecto de las causas de nulidad de los referidos acuerdos municipales de concesión de licencias de obra y de actividad, como repite con toda corrección el Tribunal a quo en ambos autos, sólo cabe su declaración de nulidad en el incidente contemplado en los artículos 103.5 y 109.2 y 3 de la Ley de esta Jurisdicción cuando se hubiesen dictado con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia, lo que la Sala de instancia rechaza categóricamente, al indicar que no se aprecia la concurrencia de diversos elementos que, examinados conjuntamente, permitan llegar a la convicción de que los mencionados acuerdos han sido adoptados con la específica e inaceptable finalidad de eludir indebidamente el cumplimiento de la sentencia, aseveración que reitera al desestimar el recurso de súplica, sin que la representación procesal de la recurrente nos haya convencido de lo contrario con razones o argumentos que evidencien el error de la Sala de instancia o la irracionabilidad de su afirmación.

CUARTO

El condicionado de la licencia de actividad, en que la recurrente basa, entre otras razones, su tesis acerca de la finalidad espuria tendente exclusivamente a eludir el cumplimiento de la sentencia, es demostración de lo contrario, al haberse impuesto tales condiciones con la finalidad de que aquélla se ejerza con las garantías debidas, de manera que, hasta tanto no se cumplan, no será posible el uso pretendido.

QUINTO

La denunciada incongruencia de los autos recurridos tampoco existe porque, como se afirma en una y otra resolución impugnadas en casación, «el debate ha de referirse al ámbito propio del supuesto contemplado en tal precepto (artículo 103.4 de la Ley Jurisdiccional ) y que no cabe confundir con el correspondiente a la impugnación mediante el oportuno recurso contencioso-administrativo, siendo exclusivamente de analizar en el incidente ahora planteado si concurre base suficiente para la anulación de los actos administrativos desde la perspectiva de un supuesta finalidad torticera de los mismos para eludir la debida ejecución de la sentencia, e inmediatamente cabe añadir que ante la necesaria vinculación con la sentencia de que se trata, aquel incidente en principio no puede prosperar con pretendida base en supuestas infracciones diferentes de las que en la referida sentencia llevaron a un pronunciamiento anulatorio».

En definitiva, el Tribunal a quo excluye, y con razón, el examen de cualquier otro motivo de nulidad o anulación de los acuerdos municipales que no sea el contemplado en el citado artículo 103.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Otro tanto hace respecto de la razón por la que opta por apreciar imposibilidad legal de ejecutar la sentencia al haberse subsanado los defectos apuntados en ésta respecto de las licencias en ella anuladas, de manera que la demolición de lo construído o la cesación del uso o actividad, autorizados de nuevo, carecen de sentido por cuanto, a la vista del vigente planeamiento municipal y del cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia de actividad, la edificación podría alzarse y la actividad podrá desarrollarse lícitamente, con lo que expone claramente la razón de su decisión.

SEXTO

Por último, la recurrente achaca a la Sala de instancia que, en contra de lo establecido en el artículo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no haya fijado la indemnización que proceda en sustitución de los pronunciamientos de la sentencia que no van a cumplirse por decisión de la propia Sala.

No falta razón a la recurrente al echar de menos ese pronunciamiento previsto en el indicado precepto, que debería haber llevado a la propia Sala a ordenar la incoación de un incidente para concretar la referida indemnización, pero en esa ausencia no ha dejado de tener una señalada participación por omisión la propia recurrente al no hacer mención alguna a tal indemnización en los múltiples escritos que presentó ante la Sala de instancia, lo que no presupone que, una vez firme el pronunciamiento relativo a la inejecución de la sentencia, no pueda pedirlo o plantearlo e, incluso, la Sala acordar de oficio su incoación para dar acabado cumplimiento a lo establecido en el citado artículo 105.2.

Ahora bien, no cabe apreciar que la Sala de instancia lo haya incumplido porque, ante el silencio de la interesada, no se haya pronunciado al respecto, estando abierta la posibilidad de que, tanto de oficio como a instancia de parte, pueda abrirse ese incidente para la fijación de la indemnización que, en su caso, proceda por la imposibilidad de ejecución de la sentencia y que, como esta Sala ha declarado (sentencia de fecha 12 de diciembre de 2007 (recurso de casación 2911/2005 ), tendrá que comprender, al menos, todos los gastos efectuados en el seguimiento de un proceso, que ha resultado inútil, con el consiguiente perjuicio derivado de tal eventualidad, contraria al principio general de que las sentencias deben ejecutarse en sus propios términos (artículos 24.1 y 117.3 de la Constitución, y 103.1, 2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

SEPTIMO

La declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto, por no ser estimables los motivos al efecto invocados, comporta la imposición de costas a la recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, salvo que, como en este caso, se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, cual son la excepción al principio general de ejecución de las sentencias firmes y el no haberse acordado de oficio por el Tribunal a quo la incoación de un incidente para fijar la indemnización que proceda una vez declarada inejecutable por imposibilidad legal, como esta Sala ya ha resuelto en otro supuesto equivalente en sentencia de fecha 4 de febrero de 2009 (recurso de casación 1753/2007 ).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

FALLAMOS

Que, desestimando todos los motivos al efecto invocados, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña Isabel Juliá Corujo, en nombre y representación de Doña Camila, contra los autos dictados, con fechas 12 de abril de 2007 y 24 de julio del mismo año, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en la fase de ejecución de sentencia pronunciada, con fecha 13 de septiembre de 2001, por la misma Sala en el recurso contencioso-administrativo número 6313 de 1997, sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas al concurrir las circunstancias indicadas que justifican su no imposición.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.

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