STS 746/2009, 1 de Julio de 2009

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2009:5224
Número de Recurso957/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución746/2009
Fecha de Resolución 1 de Julio de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Julio de dos mil nueve

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como de quebrantamiento de forma que ante Nos penden, interpuestos por Imanol, Rosalia y Mateo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, con fecha veinticinco de Marzo de dos mil ocho, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Imanol, representado por la Procuradora Doña Delicias Santos Montero y defendido por el Letrado Don Francisco de Asís Espinosa-Arroquia Fernández; y los acusados Rosalia y Mateo, representados por la Procuradora Doña María José Ruipérez Palomino y defendidos por el Letrado Don Franicsco Rubio Tabas.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Cabra, instruyó el Sumario con el número 1/2004, contra Imanol, Rosalia, Mateo y Carlos Manuel, y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Primera, rollo 27/04) que, con fecha veinticinco de Marzo de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Este Tribunal considera acreditado que:

Desde principios de 2002, y en establecimiento abierto al público como <> sito en el punto kilométrico 94.300 de la carretera C-327 (Cabra-Doña Mencia) en inmueble propiedad de Imanol, por éste, titular del negocio, y con la colaboración de Rosalia, conocida como Duquesa y Mateo, también conocido como Pelos, empleados en el mismo, se ha venido desarrollando con ánimo de lucro una actividad de venta y distribución de cocaína a diferentes personas que, conocedoras de esa actividad, acudían a esa establecimiento en horas de apertura del mismo para la adquisición de esa sustancia y que le era materialmente entregada por cualquiera de aquellos que allí se encontrara en esos momentos, marchándose seguidamente.

Iniciada la investigación de estos hechos, y mediando intervención telefónica del número de teléfono móvil NUM000 utilizado por Imanol acordada por auto de 24.4.2002, el día 6.6.2002 se llegó a realizar una entrada y registro autorizada judicialmente y bajo la fé del Secretario Judicial, en ese establecimiento y habitaciones anejas al mismo, localizándose con su motivo los siguientes efectos: 1.- En la cocina, envoltorio blanco conteniendo 88'2 gramos de cocaína con una pureza del 44'15%. Papelina con 0'2 gr. De cocaína. Papelina con 0'3 gr de cocaína. Bellota de hachís de 9'96 gr con 3'66% de tetrahidrocannabinol. Diversos plásticos de forma circular, habitualmente utilizados para realizar papelinas. Dos cartuchos del calibre 7'62 por 51 y una vaina. 2.- En la habitación de Imanol, balanza de precisión, 6 relojes de distintas marcas. Diversas joyas. 40 balas del calibre 7-62. 25 balas del calibre 12 mm. 4 balas del calibre 4'62 mm., tres reales y una de fogueo. Revolver núm. 23.681, calibre 32. 3.- En la habitación ocupada por Rosalia, 63 papelinas conteniendo cocaína, de 0/5 gramos cada una con una pureza del 5'58%. Dos bellotas de hachís de 21'03 gr con 3'64% de tetrahidrocannabinol. Numerosos trozos de plástico circular. Numerosas joyas. 4.- En la habitación ocupada por Mateo, dos trozos de hachís de 0'8 gr con 5'72% de tetrahidrocannabinol.

La cantidad total de la droga intervenida tenía un valor de 6.906'29 euros.

Las armas intervenidas y en posesión del procesado Imanol, quien carece de licencia o permiso reglamentario alguno necesarios para ello, estaban en condiciones para ser utilizadas, habiendo sido objeto de modificación no sustancial el revolver del calibre 38.

Mateo aparece condenado por sentencia de 9.4.1996 por un delito de lesiones a la pena de seis meses y un día de prisión menor, teniendo concedida la suspensión de la ejecución de la pena con fecha 31.8.2001"(sic).

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Debemos de condenar y condenamos a Imanol, como autor penalmente responsable de un delito de tenencia de armas sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año y tres meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, y al pago de la mitad de las costas.

Igualmente y como autores de un delito contra la salud pública, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, debemos de condenar a Imanol, Rosalia y Mateo, a la pena, para cada uno de ellos, de: nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para la profesión de responsable, caso de Imanol, o empleado, caso de Rosalia y Mateo, de establecimiento de hostelería, durante igual tiempo, multa de doce mil euros, para Imanol, y de 7.000 euros, para Rosalia y Mateo, más una octava parte de las costas para cada uno de ellos.

Se absuelve a Carlos Manuel de la acusación contra él dirigida inicialmente en la presente causa, declarando de oficio una octava parte de las costas.

Abónese el tiempo de prisión preventiva sufrida por los acusados.

Igualmente se acuerda el cierre definitivo del denominado club <> la destrucción de las sustancias intervenidas y el comiso de la balanza intervenida.

Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Juez Instructor en la pieza de responsabilidad civil de la acusada Rosalia y de Mateo. Devuélvase al Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil de Imanol al objeto de que se concluya la misma con arreglo a Derecho.

Cúrsese en su momento petición de indulto parcial para Imanol, Rosalia y Mateo, en los términos arriba indicados, acompañándose la documentación correspondiente.

En relación a Octavio, Simón y Carlos María, se acuerda deducir testimonio de sus declaraciones ante el Juzgado y en el juicio oral al objeto de proceder contra ellos por presunto delito de falso testimonio"(sic).

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por la representación procesal de los acusados Imanol, Rosalia y Mateo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por Imanol se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial (L.O.P.J.), por vulneración del Derecho constitucional a la Presunción de Inocencia, en relación a los dos delitos por los que ha sido imputado y condenado.

  2. - Al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración de lo preceptuado en los artículos 18.3 y 18.2 de la Constitución Española (derecho al Secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio), en relación con lo preceptuado en el artículo 545 y siguientes de la LECrim y con lo preceptuado en el artículo 520 de la LECrim y 11.1 LOPJ y también en relación con lo preceptuado en los artículos 24.2, 24.2, 120.3, 124.1 y 9.3 de la Constitución Española.

  3. - Al amparo del artículo 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en Autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. (Es el Décimo del escrito de preparación de la Casación pero por orden expositivo debe adelantarse a Motivo Tercero).

  4. - Al amparo del 849.1 en Casación por Infracción de Ley, infringiendo el artículo 368 del Código Penal, que es indebidamente aplicado en la sentencia. Motivo encadenado a que se estime nuestra alegación de que la obtención de pruebas con violación de derechos fundamentales (NO HAY DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS).

  5. - Al amparo del 849.1 en Casación por Infracción de Ley, con infracción del artículo 369.1 número 4 del vigente Código Penal de 1.995. Subsidiario a los motivos anteriores (NO EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PÚBLICO).

  6. - Al amparo del 849.1 en casación por Infracción de Ley, con infracción del artículo 565 del Código Penal. Subsidiario respecto a motivos 1 a 3.

  7. - Al amparo del 849.1 en Casación por Infracción de Ley, por infracción al no aplicarse la Atenuante del 21.2 C.P., drogadicción como muy cualificada, en relación con 20.2 C.P. y 66 1.2 C.P. (ATENUANTE DE DROGADICCION).

  8. - Al amparo del 849-1 en Casación por Infracción de Ley, siendo infringido el 21-6 C.P. al no haber sido aplicada la Atenuante analógica como muy cualificada, en relación con el 66.1.2º CP, en relación con 24.2 C.E. y doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo que entienden conceptuable como tal las muy graves dilaciones indebidas habidas en la tramitación del procedimiento penal. (ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS).

  9. - Al amparo del 849.1 LECrim por Casación por Infracción de Ley, infringiéndose por indebida aplicación el artículo 372 C.P., en relación con 369.2.2º y 56 C.P.

  10. - Al amparo del 849.1 LECrim, Casación por Infracción de Ley, infracción de 369.2.2º CP, 374 CP, en relación con 129.1 a) y 129.3 CP y 120.3 Constitución Española (<>).

Quinto

El recurso interpuesto por Rosalia Y Mateo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley acogido al número 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al estimar vulnerada por indebida la aplicación de los arts. 368 y 369.4 del C.P., e infringidos los arts. 21.6 y 14.3 del citado texto legal.

  2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la L.E.Cr. art. 5.4 de la L.O.P.J., al considerar infringidos los artículos 14, 17 y 24,1 y 2 de la Constitución Española, y en concreto de Derecho a la presunción de inocencia y a ser asistida por intérprete en el caso de Rosalia.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veinticuatro de Junio de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia de instancia condenó a los acusados Imanol, Rosalia y Mateo como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de 12.000 euros al primero y de 7.000 euros a los otros dos, y a Imanol, además, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año y tres meses de prisión. Los tres interponen recurso de casación, de forma conjunta la segunda y el tercero.

Recurso de Imanol

En el primer motivo denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación a los dos delitos por los que ha sido condenado. Señala que las inferencias no son lógicas ni creíbles.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado, con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

    La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

  2. A pesar de que en algunas argumentaciones del recurrente parece referirse a cuestiones relativas a su antijuricidad o a su tipicidad, la presunción de inocencia viene referida a la acreditación de los hechos que se imputan al acusado. De todos modos, el recurrente se limita en este motivo a apreciaciones de carácter muy general, sin precisar cuáles de los hechos que en la sentencia se declaran probados, considera que carecen de apoyo probatorio y la razón de su creencia. Ante tan genérica alegación, basta la lectura de la sentencia para establecer la existencia de pruebas bastantes. Así, concretamente, respecto de la existencia de la cocaína, el resultado de la diligencia de entrada y registro y el resultado de los análisis sobre la sustancia; y en cuanto a la venta a terceros, el hallazgo de restos de plásticos característicos de la confección de papelinas; la declaración de los agentes en cuanto presenciaron la llegada de otras personas, la permanencia en el lugar por poco tiempo, mientras en algunos casos otros esperaban dentro del vehículo, y las declaraciones de algunos testigos, en el plenario o ante el Juzgado en fase de instrucción, relacionados en la fundamentación jurídica, que reconocieron haber adquirido cocaína en el local, así como la intervención en las ventas de los tres acusados. En cuanto al arma de fuego, el resultado del registro y el lugar de su hallazgo, así como el examen pericial sobre la misma.

    Por lo tanto, la Sala considera que ha existido prueba de cargo y que su valoración es racional, lo que determina la desestimación del motivo.

SEGUNDO

En el segundo motivo se queja de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, de las que se han obtenido todas las pruebas, y del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Argumenta que la petición de la Guardia Civil carecía de indicio objetivo alguno. En segundo lugar sostiene que el registro efectuado es nulo porque se mantuvo al mismo tiempo detenidos a los posteriormente encausados sin darles posibilidad de asistencia letrada. Señala que no aprecia orden de detención o imputación. La detención y el registro se efectuaron con violación de los derechos a saber de qué se les acusaba y a contar con un abogado. Finalmente, señala la vulneración del derecho a contar con un intérprete por parte de la recurrente Rosalia.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, considera mal aplicado el artículo 368 del Código Penal, lo que vincula al hecho de que se estime su alegación relativa a la nulidad de las intervenciones telefónicas, lo que supondría la de todas las pruebas.

  1. La doctrina de esta Sala sobre los requisitos exigibles para la validez de las intervenciones telefónicas es, por reiterada, sobradamente conocida. Los indicios necesarios para superar las meras hipótesis subjetivas deben consistir en datos objetivos y como tales accesibles a terceros y verificables, sugestivos de que se ha cometido, se está cometiendo o se va a cometer un delito grave, así como de la participación en él del sospechoso, o bien de que la intervención telefónica permitirá conocer datos relevantes sobre los hechos.

  2. En el caso, la Guardia Civil comunicó al Juez que, tras distintas vigilancias, pudieron comprobar la llegada de numerosas personas al Club de alterne, situado aislado en una carretera, que permanecían escaso tiempo en el interior, esperando en algunos casos algunos de ellos en el vehículo. Igualmente se puso en conocimiento del Juez que algunas de esas personas habían sido interceptadas posteriormente y se les había ocupado droga. Se trata de datos claramente sugestivos de que en el lugar se entregaba droga a terceros, y eran datos objetivos verificables a través de la aportación posterior de las referidas actas de intervención o bien de las declaraciones de los agentes que hubieran intervenido en las diligencias. En relación con las actas de intervención de la droga a los compradores, el recurrente se queja de que no fueron aportadas junto con la solicitud. La jurisprudencia ha entendido que no es preciso en ese momento inicial una prueba acerca de la realidad de lo afirmado por la Policía en su solicitud, aunque ello no impida, de todos modos, que el interesado lo solicite posteriormente.

  3. En cuanto a la nulidad del registro, el recurrente la basa en la ausencia de asistencia letrada a los detenidos en ese momento. La ley vigente establecía que la asistencia letrada al detenido era precisa solo en sus declaraciones policiales y judiciales y en cualquier diligencia de reconocimiento de identidad de que fuera objeto. Y posteriormente, en las diligencias de prueba preconstituida. Pero no para las demás actuaciones que se pudieran realizar. Por lo tanto, la ausencia de asistencia letrada en la práctica de la entrada y registro no provoca la nulidad de la diligencia.

En cuanto al derecho a conocer las razones de la diligencia, la ley prevé la notificación del Auto que acuerda la entrada y registro al interesado (artículo 566 LECrim). Asimismo, prevé, (artículo 520 LECrim ), la comunicación al detenido de las razones de la detención. Y con carácter general en el artículo 118 LECrim, la puesta en conocimiento de la imputación con el objeto de que pueda ejercer su defensa en el procedimiento. De las diligencias resulta que los tres detenidos fueron informados de las razones de la detención y conocían, por lo tanto, las razones de las actuaciones policiales y judiciales.

Respecto de la vulneración del derecho de la recurrente Rosalia a ser asistida de un intérprete, sin perjuicio de que sea examinado al resolver su recurso, se trata de un derecho ajeno cuya defensa no compete al recurrente, que no acredita en qué medida su vulneración ha podido causar algún efecto que le resulte perjudicial.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO

El tercer motivo se formula con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim. Designa como documentos los folios 432 a 434 sobre datos de información patrimonial, que permiten concluir que no había movimientos económicos relevantes; folios 434 y 435, que se refieren a vehículos usados y de escaso o nulo valor; informe pericial sobre armas, del que se desprende que se trata de unas escopeta antigua y sin munición y dos revólveres antiguos de los cuales solo uno tenía munición; prueba de voces. Informe de adicción a la cocaína. Acreditación de la percepción de 199.931,33 euros del Consorcio de Compensación de Seguros. De todo ello se deduce, según dice, que no había razones ex ante para la intervención telefónica; que los vehículos eran viejos y sin valor, salvo un BMW; que la escopeta era antigua y sin munición y los revólveres eran antiguos y solo uno tenía munición; que la prueba de voces y muestras deben ser practicadas de forma que no den lugar a dilaciones indebidas; que ha sido cocainómano durante años, aunque en la actualidad esté rehabilitado; y que ha percibido de un ente público la cantidad antes mencionada.

  1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

    De ello resulta que al efectuar la designación en el motivo, el recurrente debe especificar con claridad el hecho cuestionado y el particular del documento que entiende que produce ese efecto demostrativo del error del Tribunal al declarar o al omitir declararlo probado.

  2. Desde la perspectiva expuesta ninguno de los documentos es por sí mismo demostrativo de la existencia de un error del Tribunal. Ni los movimientos económicos ni la percepción de una importante cantidad de dinero, en parte al menos ya invertida, impiden que el recurrente se dedicara a la venta de drogas en el local. La antigüedad de las armas o la carencia de munición de algunas de ellas no desvirtúan su estado correcto de funcionamiento. La certificación sobre la condición de cocainómano no es ignorada por el Tribunal, sino valorada expresamente, aunque la refiere a la fecha que consta en la misma, dos años posterior a los hechos. Y la forma en que deben practicarse algunas pruebas, que deduce de otros documentos, en nada se refieren a errores de hecho por parte del juzgador al valorar la prueba.

    Por todo ello, el motivo se desestima.

CUARTO

En el quinto motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 369.1.4, negando que pueda entenderse que la conducta, en su caso, se ha cometido en establecimiento abierto al público. Se refiere al contenido del fundamento decimosexto de la sentencia en el que parece negarse la aplicación de la agravación. Afirma que el club no era un punto de venta y que además no existen pruebas si se excluyen por nulas las cintas.

  1. Hemos señalado de forma reiterada que este motivo de casación permite verificar que el Tribunal ha aplicado e interpretado los preceptos pertinentes a los hechos que se declaran probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

    Como se decía en la STS nº 889/2008, de 17 de diciembre, El fundamento de esta agravación se encuentra (...) en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico. No es ajena a esta consideración la exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico.

  2. En el caso, en los hechos probados se declara que los recurrentes venían dedicándose a la venta de las drogas, de la clase de las que luego les son ocupadas, en horas de apertura en el establecimiento abierto al público como bar especial y pensión, alojamiento rural Camarena, del que el recurrente era titular. Tal afirmación fáctica tiene apoyo en las declaraciones de los agentes policiales que presenciaron la presencia de numerosas personas, llegando a interceptar a algunas portando pequeñas cantidades de droga, y en las declaraciones de los testigos que reconocieron haber adquirido en el local a cualquiera de los tres acusados.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

QUINTO

En el motivo sexto, por la misma vía de impugnación, sostiene que debió rebajarse la pena conforme al artículo 565 del Código Penal, pues el que la escopeta fuera antigua y el que solo uno de los revólveres, ambos viejos, pudiera utilizar la munición encontrada, demuestra la falta de intención de usarlos con fines ilícitos.

  1. El artículo 565 del Código Penal contempla la posibilidad de que los Tribunales rebajen en un grado las penas establecidas en los artículos anteriores siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar el arma con fines ilícitos. La jurisprudencia ha señalado en alguna ocasión, (STS nº 201/2006, de 1 de marzo ), que la circunstancia de posesión del arma por persona, al menos, vinculada con otras dedicadas al trafico ilícito de drogas, no parece la mas idónea para apreciar, en modo alguno, un menor riesgo derivado de la posesión de instrumento tan peligroso.

  2. En el caso, el recurrente tenía en su poder tres armas, en perfecto estado de uso según la prueba pericial, una de ellas provista de la necesaria munición, según reconoce, y no es posible desvincular su posesión en el lugar de la actividad ilícita a la que se venía dedicando, por lo que no se aprecia la evidente falta de intención de uso ilícito, que es alegada como razón para la degradación de la pena.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO

En el séptimo motivo, con igual vía de impugnación, sostiene que debió aplicarse la atenuante de drogadicción como muy cualificada, o subsidiariamente como atenuante. Sostiene que la certificación de 17 de mayo de 2004 indica que en 2002 era un cocainómano indiscutible.

  1. Esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, puede provocar una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. La Sentencia de esta Sala 26 de marzo de 1997 aprecia la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

    Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

    En los casos en los que concurra una grave adicción a esas sustancias y además se acredite que ésta sea la causa del delito enjuiciado, de tal manera que el impulso del autor hacia la conducta delictiva venga condicionado por una adicción cuya gravedad se haya acreditado, deberá apreciarse la atenuante prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal.

    Y finalmente, en los casos en los que la adicción a las drogas sea apreciable es posible determinar, a través de las correspondientes pruebas que ha de valorar el Tribunal, la existencia de una afectación leve de las facultades del sujeto, dando lugar a una atenuante analógica del artículo 21.6ª en relación con el 21.1ª y 20.1ª y , todos del Código Penal.

  2. En el caso, no consta ningún dato que acredite de forma indiscutible la duración temporal y la intensidad de la adicción, que permita asociarle consecuencias en la capacidad de culpabilidad que no resulten de un informe pericial. El Tribunal valora la certificación aludida en el recurso, pero la refiere al año 2004 mientras que los hechos suceden en 2002, y tiene en cuenta además las propias manifestaciones del recurrente que en su declaración judicial tras ser detenido reconoció que su consumo en esa época no era alarmante. De otro lado, ni las características de los hechos ni ningún otro dato valorable indican que el recurrente se viera de alguna forma constreñido al tráfico a causa de su adicción.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

SÉPTIMO

En el octavo motivo, con igual apoyo, sostiene que la atenuante analógica por dilaciones indebidas debió apreciarse como muy cualificada. Los hechos tienen lugar en abril de 2002 y el juicio se celebró en marzo de 2008.

  1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

    Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

    En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal, que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación en relación con los demás datos de la causa. La Constitución reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Esta Sala ha descartado, en relación con lo dispuesto en el artículo 4.4º del Código Penal, que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de ambos, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación en relación con la gravedad de los hechos y con la complejidad de la tramitación.

    La jurisprudencia ha vinculado la atenuación de la pena a causa de las dilaciones indebidas a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio que para el acusado puede suponer el retraso en el pronunciamiento judicial (STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre; STS nº 258/2006, de 8 de marzo; STS nº 802/2007, de 16 de octubre; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre, y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre, entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

  2. En el caso, aun cuando es cierto que la duración total del proceso supera la normal para hechos de estas características, debe tenerse en cuenta el tiempo empleado en la práctica de pruebas de identificación de voces que revisten cierta complejidad. Incluso el tiempo invertido habría sido superior si el Tribunal hubiera accedido a la petición de revocación del auto de conclusión del sumario presentada por la defensa del recurrente para la práctica de un contraanálisis de la droga, prueba que podría haber solicitado en cualquier momento anterior de la tramitación,. De todos modos, no consta la existencia de periodos de paralización injustificados o de práctica de diligencias cuya inutilidad resultara ya desde un principio, que hubieran dado lugar a un retraso indebido en la causa.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

OCTAVO

En el motivo noveno, con igual apoyo, sostiene la indebida aplicación del artículo 372 en relación con el 369.2.2º y 56 del Código Penal, pues entiende que al no haberse realizado los hechos en establecimiento abierto al público, la pena no es procedente.

El motivo debe ser desestimado por las razones contenidas en anteriores fundamentos jurídicos relativas a la pertinencia de apreciar la agravación derivada de la ejecución de los hechos en establecimiento abierto al público.

NOVENO

En el motivo décimo, por la misma vía impugnativa, sostiene la indebida aplicación del artículo 129 en cuanto se acuerda el cierre del local, pues como reconoce la misma Audiencia no hay peligro de continuidad delictiva.

  1. El Tribunal acuerda el cierre definitivo del establecimiento con apoyo en lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal. Debe tenerse en cuenta la redacción vigente al tiempo de los hechos. Este precepto nada dispone, ni en la redacción originaria ni en la vigente, acerca de la posibilidad de acordar el cierre del local donde se ejecutan los hechos. Tal cosa venía establecida en el artículo 370, al que probablemente pretende referirse, y aparece en la actualidad en la redacción vigente del artículo 369, en el apartado 2.2ª en relación con el artículo 129.

  2. En el caso, la medida fue solicitada expresamente por el Ministerio Fiscal, por lo que pudo ser objeto del oportuno debate. Su pertinencia se desprende inicialmente de los hechos probados, en cuanto a la reiterada utilización del local como lugar de expendición de la droga, y resulta justificada en la conveniencia de evitar una continuidad en la actividad. El recurrente alega que el propio Tribunal, al proponer un indulto, reconoce que los acusados han rehecho su vida en otras actividades lícitas.

En esas condiciones, careciendo de datos acerca de la situación actual del uso del referido local y teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde los hechos hasta el momento actual, así como la ausencia en la sentencia de una motivación suficientemente explicativa de estos y de los demás aspectos de una medida de esa clase, se entiende que no está suficientemente justificada, por lo que el motivo se estima.

Recurso de Rosalia y Mateo

DECIMO

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación de los artículos 368 y 369.4 y los artículos 21.6 y 14.3, todos del Código Penal. Niegan la existencia de pruebas de su participación en el delito por el que han sido condenados. Se basa en las declaraciones de Rosalia en las que afirma que las papelinas eran de Imanol y que ignoraba que estaban allí, aunque él entraba en su habitación cuando quería, dadas sus relaciones sentimentales. Afirman que los testigos no los involucran en las ventas y nada se deduce de las conversaciones intervenidas. Entienden que es incorrecto que el Tribunal se base exclusivamente en las declaraciones sumariales. En todo caso, dicen, se trataría de un mero auxilio al autor principal, lo que excluye el concepto de autoría. En cuanto a las dilaciones indebidas señalan el transcurso de un periodo excesivo de seis años. Finalmente, en cuanto a Rosalia entienden que existe un error invencible respecto a la ilicitud del supuesto hecho constitutivo de infracción penal, lo que justifica en su procedencia del Este de Europa y en el escaso tiempo de residencia en nuestro país.

  1. Alguna de las cuestiones que se plantean en este motivo ya ha sido resuelta en anteriores fundamentos jurídicos, cuyas consideraciones son aplicables a lo ahora planteado por los dos recurrentes. Así ocurre respecto a la existencia de dilaciones indebidas.

  2. Respecto a las demás, en cuanto a la existencia de prueba, las declaraciones de los testigos, concretamente Simón, implican la participación de los tres acusados en las ventas, cuya existencia es además afirmada por la testigo Octavio. Estas declaraciones, además, operan como prueba coincidente con las imputaciones que resultan de las declaraciones de los propios coimputados, que no son, de esa forma, prueba única. Además, las conversaciones intervenidas arrojan prueba sobre la participación de la recurrente Rosalia como se expresa en el Fundamento decimocuarto de la sentencia impugnada.

En cuanto a la utilización de las declaraciones sumariales, siempre que se hayan practicado de forma inobjetable, la jurisprudencia ha admitido su incorporación al juicio oral para su valoración como prueba de cargo por la vía del artículo 714 de la LECrim, cuando se aprecien contradicciones entre las declaradas en la causa y las prestadas en el plenario

En lo que se refiere a la posibilidad de considerar que la conducta de los recurrentes no supera la condición propia del cómplice, el artículo 368 del Código Penal emplea un concepto muy amplio de autor y, concretamente en el caso, se declara probado que cualquiera de los recurrentes entregaba materialmente la droga, lo que supone actos claros de favorecimiento a través del tráfico, excediendo de la acción que caracteriza al cómplice, que ha de ser subordinada o de segundo grado, como favorecimiento al favorecedor.

Finalmente se sostiene la existencia de un error invencible en cuanto a la ilicitud de la conducta de tráfico de drogas, que basa el recurrente en que Rosalia procede del Este de Europa. Sin embargo, sin perjuicio de otras cuestiones, no aporta ningún dato ni ningún razonamiento convincente acerca de que en el lugar de procedencia de la recurrente tal conducta fuera totalmente lícita. De otro lado, su ilicitud en España debería ser fácilmente deducible de la clandestinidad con la que se operaba.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

UNDECIMO

En el segundo motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y respecto de Rosalia, además, del derecho a ser asistida de un intérprete. Se da valor pleno a sus declaraciones sumariales. No existe corroboración de las declaraciones de coimputados. Ninguno de los testigos ha manifestado haberlos visto vendiendo droga; de las conversaciones no se obtiene ninguna prueba en ese sentido. En todo caso, por la transmisión de mensajes, se trataría de un auxilio al favorecedor. De otro lado, sostiene que la ausencia de un intérprete en las declaraciones de Rosalia., que cuando ocurren los hechos llevaba en España tan solo unos meses y desconocía el idioma, como hizo constar su letrado, le ha causado indefensión al desconocer el significado y alcance de cuantas diligencias se han llevado a cabo durante el procedimiento e incluso en el juicio oral.

  1. La mayoría de las cuestiones planteadas en el motivo han sido resueltas en el anterior fundamento de derecho. Sus declaraciones sumariales han sido practicadas en instrucción de forma inobjetable; las declaraciones de los coimputados no precisan de corroboración al existir otras pruebas, en el caso las declaraciones testificales que reconocen la existencia de ventas y que se entendían con cualquiera de los tres acusados, y las grabaciones de las conversaciones telefónicas; y la complicidad debe descartarse en cuanto que participaban directamente en la entrega de la droga a los compradores.

  2. Resta considerar la alegación referida a la vulneración del derecho a ser asistido de un intérprete. Efectivamente, como se alega, el extranjero que no comprenda o hable el castellano tiene derecho a ser asistido de un intérprete. La finalidad no es, en realidad, que comprenda los aspectos técnicos del proceso, lo que corresponde a su defensa letrada. Lo que se pretende es que comprenda la imputación y pueda defenderse de la misma, lo cual incluye entender lo que se le pregunta y poder responder de forma inteligible, así como entender lo que los testigos de cargo declaran en su contra y poder comunicarse debidamente con su abogado. En definitiva, el derecho a ser asistido de un intérprete se justifica en la protección del derecho de defensa del extranjero que no comprende o no habla el español

En el caso, la cuestión ha sido resuelta ampliamente por el Tribunal de instancia en la sentencia impugnada, fundamento noveno, en el que se pone de relieve que ya el instructor del atestado hizo constar que tenían que hablarle despacio, manifestando la declarante que había comprendido las preguntas formuladas, las cuales, de otro lado, carecían de complejidad. En este sentido carece de relevancia que manifestara desconocer lo que era el tráfico de drogas, ya que fue preguntada acerca de su actividad concreta de venta de tales sustancias. Por otra parte, el Tribunal ha presenciado el interrogatorio realizado en el juicio oral, que se desarrolló sin incidencias y en el que incluso, en una segunda sesión, dispuso de un intérprete, leyéndose su declaración anterior, manifestando no recordar lo declarado en el Juzgado, y sin que rectificara nada de lo dicho con anterioridad basándose en falta de comprensión del lenguaje.

Por lo tanto, no se aprecia indefensión lo que determina la desestimación del motivo.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional interpuesto por la representación procesal de Imanol contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Primera), con fecha 25 de Marzo de 2.008, en causa seguida contra el mismo y otros tres más, por delito de tenencia de armas y contra la salud pública. Con declaración de oficio de las costas correspondientes a este recurso.

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional interpuesto por la representación procesal de Rosalia y Mateo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Primera), con fecha 25 de Marzo de 2008, en causa seguida contra los mismos y otros dos más, por delito de tenencia de armas y contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Julio de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Cabra, instruyó Sumario con el número 1/2.004 por delito de tenencia de armas y contra la salud pública, contra Imanol, con DNI número NUM001, nacido en Irún (Guipúzcoa), el día 14 de febrero de 1960, hijo de Francisco y de Andrea, con domicilio en Cortijo Camarena, Carretera cabra-Doña Mencía km. 94'300 de Cabra (Córdoba); Rosalia, pasaporte núm. NUM002, nacida en Kelme (Lituania), el día 8 de noviembre de 1978, hija de Jonás y de Biruta, con domicilio en Cortijo camarena, Carretera Cabra-Doña Mencía, km. 94'300 Cabra (Córdoba); Mateo, con D.N.I. núm. NUM003, nacido en Granada, el día 28 de diciembre de 1965, hijo de Francisco y Encarnación, con domicilio en PLAZA000 núm. NUM004, NUM005 Granada, en la actualidad en la localidad de Salobreña, CALLE000 núm. NUM006, NUM006 NUM007 y Carlos Manuel, con D.N.I. núm. NUM008, nacido en Doña Mencía (Córdoba), el dia 28 de noviembre de 1953, hijo de José y de María, con domicilio en AVENIDA000 núm. NUM009, NUM005 NUM010 Cabra (Córdoba); y una vez declarado concluso el Sumario, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª, rollo 27/2.004) que, con fecha veinticinco de Marzo de dos mil ocho, dictó Sentencia condenando a Imanol, como autor penalmente responsable de un delito de tenencia de armas sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año y tres meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, y al pago de la mitad de las costas. Condenando igualmente y como autores de un delito contra la salud pública, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a Imanol, Rosalia y Mateo, a la pena, para cada uno de ellos, de: nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para la profesión de responsable, caso de Imanol, o empleado, caso de Rosalia y Mateo, de establecimiento de hostelería, durante igual tiempo, multa de doce mil euros, para Imanol, y de 7.000 euros, para Rosalia y Mateo, más una octava parte de las costas para cada uno de ellos. Aprobándose el auto de insolvencia dictado por el Juez Instructor en la pieza de responsabilidad civil de la acusada Rosalia y de Mateo. Acordándose devolver al Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil de Imanol al objeto de que se concluya la misma con arreglo a Derecho. Acordándose cursar en su momento petición de indulto parcial para Imanol, Rosalia y Mateo, en los términos arriba indicados, acompañándose la documentación correspondiente. En relación a Octavio, Simón y Carlos María, acordando deducir testimonio de sus declaraciones ante el Juzgado y en el juicio oral al objeto de proceder contra ellos por presunto delito de falso testimonio. Absolviendo a Carlos Manuel de la acusación contra él dirigida inicialmente en la presente causa, declarando de oficio una octava parte de las costas. Acordando abonarse el tiempo de prisión preventiva sufrida por los acusados. Igualmente acordando el cierre definitivo del denominado club <> la destrucción de las sustancias intervenidas y el comiso de la balanza intervenida ; Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por los acusados, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Primero

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación no procede acordar el cierre definitivo del establecimiento

Se mantienen todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia salvo el relativo al cierre definitivo del establecimiento, que se deja sin efecto.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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