STS 831/2009, 22 de Julio de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid, instruyó sumario 3/08 contra Franco, por delito asesinato y aborto, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 18 de noviembre de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que del día 20 de mayo de 2006, sobre las 15,00 horas, Franco, con número ordinal de informática NUM000, mayor de edad, en situación irregular en España, de nacionalidad búlgara, sin antecedentes penales, cuyos datos ya constan en esta Sentencia, accedió al domicilio de la CALLE000, NUM001, NUM002 de Madrid, que había constituido su morada hasta hacía pocos días y en el que habitaban Amparo, nacida en Rumanía el 28 de Septiembre de 1979, y Emma. Esta última había mantenido relación sentimental con el acusado hasta hacía pocos días, cuando la misma decidió romper dicha relación.

Franco accedió al piso en cuestión y comenzó a hablar con Amparo en el salón de la citada vivienda, subiendo algo de tono la conversación. Amparo decidió entonces telefonear a su novio y creyendo Franco que dicha conversación telefónica era con la Policía, extrajo de entre sus ropas un cuchillo que portaba y de manera repentina acometió con dicho cuchillo a Amparo, acuchillando a la misma repetidas veces por todo el cuerpo, causándole heridas sin que las mismas llegaran a ocasionar la muerte de Amparo, siendo tales heridas las siguientes:

-Herida incisa-penetrante de 1,2 cm. de longitud en zona malar izquierda.

-Herida incisa atípica, en colgajo, de 2,3 cm. de longitud en rama mandibular.

-Herida incisa penetrante de 1 cm. en ángulo mandibular derecho.

-Posterior a la anterior, herida inciso-penetrante de 1,5 cm. de longitud en cola superior.

-Herida incisa atípica, excoriación de 5,2 cm. de longitud laterocervical.

-Por encima de la anterior, herida incisa atípica, excoriación de 7 cms. de longitud laterocervical izquierda.

-Herida inciso atípica excoriación de 4 cm. de longitud con hematomaperilesional, laterocervical superior izquierda.

-Herida inciso atípica con forma de V y ramas de 2,5 cms. laterocervical superior izquierda.

-Herida inciso punzante de 1 cm. de longitud laterocervical izquierda ligeramente posterior.

-Herida inciso atipica, excoriación de 7 cms. de longitud, prácticamente horizontal, en zona cervical anterior supratiroidea laterocervical izquierda.

-Herida inciso vertical discretamente oblicua cervical anterior-inferior infratiroidea derecho de 2 cms. de longitud.

-Herida inciso atípica, laterocervical izquierda, infratiroidea de 4 cms. de longitud.

-Herida incisa atípica, excoriación, con forma de semiluna de concavidad externa de 2 cms. de longitud supraclavicular derecha a 7 cms. de la foseta supraesternal.

-Herida punzante con hematoma perilesional, situada a nivel de pectoral izquierdo, supramamaria interna a 2 cm. de la línea medio esternal.

-Herida punzante de 0Ž5 cm. en codo derecho.

-Herida incisa atípica, excoriación, de 5 cms. de longitud a nivel del tercio medio anterior del antebrazo derecho.

-Heridas incisas junto con otras de las mismas características atípicas en forma de excoriacionesy erosiones a nivel de la cara palmar anterior de ambas manos, así como equimosis múltiples de dichas extremidades.

-Herida inciso penetrante de 2 cms. de longitud en base del cuello posterior, región correspondiente al trapecio derecho.

-Herida inciso penetrante de 1,5 cm. de longitud en cara posterior del hombro derecho.

Tras dicha serie sucesiva de múltiples puñaladas, Franco salió del salón de la vivienda en compañía de Emma, que había presenciado atemorizada el hecho, con intención de abandonar la casa en compañía de Emma, para lo cual intentó abrir la puerta de la vivienda que había quedado cerrada por dentro. Dicho momento fue aprovechado por Amparo para acercarse a la ventana del salón de la vivienda, encaramándose al alfeizar, y solicitar desesperadamente auxilio a través del patio interior al que daba dicha ventana, situándose de espaldas a la puerta del salón. Ante dichos gritos de nuevo entró Franco en el salón, y sin que Amparo pudiera advertir su presencia, pues estaba de espaldas, propinó un fuerte empujón a la misma, de tal modo que la lanzó al vacio, cayendo al patio interior del inmueble desde dicho segundo piso, sufriendo Amparo un traumatismo cráneo encefálico severo que le produjo la muerte instantánea.

Amparo se hallaba embarazada de unas 16 semanas, siendo este extremo conocido por el acusado, siendo así que la muerte de Amparo producto de la precipitación produjo la muerte del feto (que estaba hasta entonces en perfectas condiciones) por falta de riego sanguíneo placentario.

Inmediatamente el acusado salió de la vivienda obligando a Emma a acompañarle, estuvieron vagando por diversas zonas de Madrid, tratando Franco de que personas conocidas le dejaran un vehículo y dinero para huir, llegando incluso a intimidar con un cuchillo a Emma cuando se vio rodeado por agentes policiales. Una vez los agentes consiguieron liberar a Emma y detener al acusado, este les manifestó que había matado a Amparo, si bien posteriormente y en el acto del juicio oral se desdijo de tales manifestaciones.

No consta acreditado que el acusado sufra ningún trastorno físico o psíquico que merme o dificulte sus facultades de querer y comprender. No consta acreditado que el acusado hubiera consumido drogas o alcohol hasta el punto de tener merma significativa de sus facultades volitivas o cognoscitivas en el momento del hecho".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Franco como autor responsable de un delito de asesinato del artículo 139.1.1º del C.Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 17 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y como autor responsable de un delito de aborto del artículo 144 del C.Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso y destrucción del cuchillo y efectos intervenidos y costas del juicio que incluirán las de la acusación particular. Deberá indemnizar a los herederos y/o perjudicados por la muerte de Amparo en la suma de 80.000 € por la pérdida del gestante. Se le abonará al acusado el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Franco, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de preceptos constitucionales que consagran el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 de la Constitución Española.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 139.1º del Código Penal.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 144 del Código Penal.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 21.4 CP.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 21.1 o 20.2 CP.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 21.1 o 20.1 CP.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por erro en la apreciación de la prueba.

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de pruebas.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de julio de 2009.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso de casación condena al recurrente como autor de un delito de asesinato y como autor de un delito de aborto. En síntesis se declara probado que el acusado mantuvo una discusión con la víctima a la que asestó 19 puñaladas con un cuchillo que había cogido. La víctima, que se encontraba embarazada, se acercó a la ventana para pedir auxilio, y el acusado la empujó lanzándola al vacío lo que determinó su fallecimiento.

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia al negar que exista prueba sobre el hecho concreto de empujarla por la ventana y sobre el conocimiento sobre el embarazo de la víctima.

El motivo será desestimado. El recurrente invoca su derecho fundamental a la presunción de inocencia y argumenta sobre la prueba practicada en el juicio, para lo que tiene en cuenta el razonamiento del tribunal y trata de negar eficacia probatoria a cada uno de los elementos de convicción que el tribunal expresa. Así, respecto a las declaraciones del acusado, que sí reconoció la causación de las cuchilladas, pero no el haberla empujado arguye que el acusado en el juicio manifestó no recordar si la empujó, por lo que bien pudiera haber tratado de impedir que se cayera; respecto a las declaraciones de la testigo presencial de los hechos, Emma, afirma la ausencia de capacidad probatoria de ese testimonio en razón a los móviles espurios de esa testigo con la que acababa de romper una relación sentimental; las declaraciones de la médico del SAMUR y del funcionario policial, ante quienes afirmó el hecho de empujar a la víctima, trata de desvirtuarlas señalando contradicciones de ambos funcionarios en sus declaraciones en el Juzgado.

Desde la perspectiva que expone el recurrente, el motivo se desestima. La invocación del derecho fundamental alegado exige de esta Sala, como órgano de control del derecho fundamental invocado, un examen de la sentencia condenatoria y de la actividad probatoria, comprobando su regularidad, licitud y su carácter de prueba de cargo sobre los hechos objeto de la acusación. El tribunal ha dispuesto de una profusa actividad probatoria derivada de las propias declaraciones del acusado, reconociendo los hechos de la agresión, aunque no recuerda si la empujó, extremo que es afirmado por la declaración de la testigo presencial de los hechos, Emma, que así lo afirmó en el juicio oral a preguntas de la acusación y de la defensa, y de las declaraciones de quienes intervinieron inmediatamente después de los hechos, quienes afirmaron lo que el acusado les dijo tras su detención, la realización por el acusado de los hechos objeto de la acusación. Además también ha valorado la localización de restos sanguíneos de la víctima en un lugar que es compatible con la realización de los hechos en la forma que es descrita desde la acusación.

Respecto al conocimiento de que la víctima estaba embarazada es un dato fáctico que aparece acreditado por las declaraciones de la testigo Emma, compañera de piso de la víctima y con una relación sentimental reciente con el acusado, y las declaraciones de compañeros de trabajo del acusado y de la víctima, y también de un funcionario policial que intervino en la detención del acusado, quienes afirmaron el conocimento por el acusado del embarazo de la víctima, porque él lo manifestó.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el segundo motivo de la oposición denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal en el que denuncia la indebida aplicación del tipo penal de homicidio, por la inexistencia de un ánimo de matar, y por la indebida aplicación del art. 139.1, la concurrencia de la alevosía como cualificadora del asesinato.

El motivo se desestima. La concurrencia del ánimo de matar es un hecho que fluye naturalmente del hecho probado. El relato fáctico, tras referir la causación de las lesiones mediante el empleo de un cuchillo, propinando diecinueve puñaladas, relata que la víctima se dirigió a la ventana para pedir auxilio y estando de espaldas a la habitación, el acusado la empujó al exterior de la vivienda y cayó al patio de la vivienda desde un segundo piso, lo que provocó su fallecimiento. Desde el hecho es claro la concurrencia del ánimo de matar pues no cabe otra deducción respecto a quien empuja a otra persona desde la altura en la que se situaba.

Respecto a la concurrencia de la alevosía su concurrencia resulta de los hechos que declaran probados y desde los que se fundamenta la impugnación. El empujón del acusado a la víctima se realiza cuando ésta se encuentra de espaldas a la habitación y el acusado accede a la habitación cuando la víctima solicitaba auxilio al exterior. Desde esta situación fáctica la sorpresa en la acción es patente y su realización asegura la causación de la muerte sin riesgo para el autor de la acción respecto a una víctima gravemente herida por la conducta anterior del acusado.

En el tercer motivo denuncia la indebida aplicación del art. 144 del Código penal, delito de aborto, sobre la base argumentativa del desconocimiento del embarazo de la víctima. El motivo es coincidente con el planteado en el primer motivo, sobre la presunción de inocencia, por lo que nos remitimos al primer fundamento para su desestimación.

Denuncia en el cuarto de los motivos de la impugnación la inaplicación al hecho probado del art. 21.4 del Código penal, la atenuante de confesión. Argumenta el recurrente que dicha atenuación fue solicitada por el Ministerio fiscal, no por la acusación particular, y arguye que si no lo reiteró en el juicio oral fue porque no recordaba los hechos, pero desde las iniciales declaraciones reconoció los hechos.

La jurisprudencia de esta Sala ha fundamentado la atenuación que solicita sobre la base de la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del art. 21.4º. En el caso actual no concurren estos actos posteriores al hecho tendentes a reconocer los hechos, a colaborar con la indagación, reconociendo la vigencia de la norma. El acusado, si bien reconoce los hechos del apuñalamiento, no admite la producción del empujón, que ha sido objeto de declaración a través de otros medios probatorios ajenos a su confesión y que evidencian la ausencia de un reconocimiento de la vigencia de la norma merecedora de una reducción de la penalidad. La sentencia impugnada deniega la concurrencia de la atenuación sobre la base de una reiterada jurisprudencia de esta Sala al no concurrir ni el elemento cronológico de la confesión ni el fundamento final de la atenuación.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

También por error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal denuncia la inaplicación de la eximente incompleta, o la eximente completa, por el estado de embriaguez en el que se encontraba el acusado quien, afirma, había consumido drogas tóxicas.

La desestimación es procedente desde la propia lectura del hecho probado el cual niega la concurrencia de una ingesta alcohólica o la intoxicación por drogas tóxicas al tiempo de los hechos. A tal efecto repasa la prueba practicada al efecto, testificales y las periciales realizadas y pone de manifiesto que la única afirmación sobre ese estado proviene del propio recurrente que considera insuficiente para afirmar el presupuesto de la atenuación máxime cuando sobre los hechos declararon los funcionarios policiales y los médicos que atendieron al acusado sin apreciar una afectación de las condiciones psíquicas del acusado para la atenuación que postula.

La misma suerte desestimatoria debe declararse respecto a la pretensión de error de derecho por la inaplicación de la eximente incompleta por la alteración psíquica del acusado, respecto a la que el hecho probado nada dice, presupuesto básico de la vía de impugnación, ni se practicó prueba en el enjuiciamiento sobre ese hecho.

En este motivo denuncia el error de hecho del art. 849.2 de la Ley procesal. Para la acreditación del error denunciado designa las declaraciones personales de cuantos han testimoniado en el juicio oral, la inspección ocular, y los informes periciales obrantes en la causa. En la argumentación se limita a ofrecer una valoración de los hechos, distinta a la del tribunal de instancia, con olvido de que la función valoradora de la prueba corresponde al tribunal encargado de enjuiciamiento de los hechos. En todo caso, las declaraciones personales no pueden ser integradas en el concepto de documento acreditativo de un error, al estar sometidas a la percepción inmediata, conforme los arts. 741 y 714 de la Ley procesal penal, y las periciales practicadas en la causa han sido incorporadas fielmente al hecho probado, por lo que ningún error resulta.

Denuncia en el último motivo de los planteados la denegación de la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia al juicio oral del médico forense que examinó al acusado en el Juzgado de guardia informando al Juez sobre la situación del acusado, que se había autolesionado y presentaba alteraciones emocionales, que le imposiblitaba declarar en ese momento.

La desestimación es procedente. El perito, médico forense fue citado al juicio oral, y su incomparecencia se debió a las vacaciones que disfrutaba. Ahora bien sobre ese hecho, la capacidad del detenido para declarar al tiempo de su comparecencia judicial, el tribunal dispuso de mas actividad probatoria, pues junto a la pericial del médico forense el tribunal oyó a los médicos que le trataron en el hospital Gregorio Marañón de Madrid al que fue conducido para calmar la situación que presentaba el detenido. Cuando la situación se superó, a juicio de los médicos, se le recibió declaración en los términos que obran en la causa.

La prueba era, por lo tanto, innecesaria, en la medida en que sobre el hecho concreto de las condiciones de declaración se practicó prueba bastante para informar al tribunal sobre el hecho que pretendía la defensa. En todo caso, ninguna indefensión se produjo al recurrente pues lo que declaró en el proceso instructor se corresponde con lo que declaró en el juicio oral, por lo que aún prescindiendo de su declaración en la instrucción, los hechos narrados por el acusado no difieren de lo que manifestó en el juicio oral.

III.

FALLO