STS 790/2009, 8 de Julio de 2009

El Juzgado de Instrucción número 6 de Orihuela, incoó Procedimiento Abreviado número 54/2003, contra Gonzalo y Jenaro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Séptima) Rollo de Sala número 69/2004 que, con fecha 26 de noviembre de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: " Gonzalo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en fecha no determinada, con ocasión de un viaje a Pilar de la Horadada, ofreció a Luis Miguel la posibilidad de proporcionarle cocaína por unas 7000 o 7.500 pesetas. Con posterioridad, Luis Miguel en 6 o 7 ocasiones ha adquirido de Gonzalo y de Jenaro, mayor de edad y sin antecedentes penales, distintas cantidades de cocaína. En un principio, el pago de la sustancia debía hacerse por adelantado pero posteriormente el pago era aplazado, llegando Gonzalo a contraer con los acusados una deuda por importe de 1.400 €, reclamándola Gonzalo por medio de amenazas, siendo condenado como autor de una falta de amenazas por Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Número Uno de Orihuela de fecha uno de julio de 2005 .

Atemorizado por las amenazas recibidas, Luis Miguel decidió acudir el día 16 de octubre de 2003 a la Policía Nacional, declarando que esa misma tarde iba ha encontrarse con los acusados en el paraje denominado "Vistabella", sito en el término municipal de Jacarilla (Alicante), en el Restaurante "La Fortaleza". Loa agentes de la Policía Nacional sobre las 22,00 horas montaron un dispositivo en torno a dicho establecimiento en el que se encontraban los acusados junto con Aurelio. En un momento determinado, Gonzalo fue al servicio y cuando salió, al observar la presencia policial, entró nuevamente de forma apresurada, llegando incluso a empujar a una persona que estaba esperando para entrar, cerrando la puerta por dentro, por lo que los agentes de la Policía números NUM000 y NUM001 no pudieron entrar pero escucharon como Gonzalo tiraba de la cadena, deshaciéndose de la sustancia estupefaciente que portaba, siendo, no obstante, hallado por el agente con carnet profesional número NUM000 un recorte de plástico con restos de una sustancia blanca oculto en uno de los recovecos de la taza o water.

Detenidos los acusados, los agentes de la Policía Nacional procedieron al registro del vehículo Renault Laguna, matrícula U-....-SQ, propiedad de Jenaro, encontrándose una bolsita azul precintada con cinta verde conteniendo 6'710 gr de sustancia inócua, un trocito de plástico recortado, una agenda azul con restos de sustancia blanca y 39 folios con anotaciones de operaciones matemáticas.

En el registro practicado a las 14,10 horas del día 17 de octubre de 2003 en el domicilio de Gonzalo sito en la CALLE000 número NUM002 carretera CV-954 de la pedanía de Torremendo se encontró: una balanza pequeña de pesar con base de madera, una balanza digital marca Tanita color negro, una bolsa color blanco y azul con resto de polvo blanco, seis bolsas de plástico recortadas, un rollo de plástico acerado de 30 mts, tres rollos de cuerda blanca, una papelina con sustancia blanca y un trozo de sustancia vegetal prensada, que resultó ser hachis con un peso de 5.700 mg que el acusado guardaba para su consumo" (sic).

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados en esta causa, Gonzalo Y Jenaro como autores responsables de un delito contra la Salud Pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 3 años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del procedimiento, acordándose el comiso de la droga y el dinero intervenido, dándosele el destino legal" (sic) .

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal de Gonzalo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, en la vulneración por aplicación indebida del precepto sustantivo constituido por el art. 368 del CP. II.- Infracción de Ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ, al haberse infringido en la Sentencia recurrida el art. 24.2 CE, en el que se establece el principio de presunción de inocencia. III.- Infracción de Ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ, al haberse infringido en la Sentencia recurrida el art. 24 CE, en sus dos números, en los que se establecen losa principios de presunción de inocencia, derecho a un proceso con todas las garantías y tutela efectiva de los Jueces y Tribunales; por atribución a los recurrentes del ánimo delictivo, todo ello en relación al motivo segundo. IV.- Infracción de Ley, al amparo del art. 855.1 LECrim, al ano expresar clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados y que sirven de base, fundamento del fallo de la Sentencia impugnada. V.- Infracción de Ley, al amparo del art. 851.1 LECrim, al consignar como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican una predeterminación del fallo (se cita sustancia estupefaciente cuando del análisis practicado a todas las sustancias encontradas, el resultado ha sido negativo.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 10 de marzo de 2009, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Por Providencia de 9 de junio de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 7 de julio de 2009.

Por la defensa de Gonzalo se formalizan cinco motivos de impugnación contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2007, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, que le condenó como autor de un delito contra la salud pública.

Siguiendo el criterio metódico impuesto por los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim, nuestro examen se inicia por los motivos cuarto y quinto, mediante los que se denuncian sendos quebrantamientos de forma.

1. Al amparo del art. 851.1 de la LECrim, alega el recurrente falta de claridad en los hechos probados. Considera que la no determinación del lugar y del momento en el que se produjeron las transacciones, ni la pureza de la cocaína, debería haber impedido la condena de Gonzalo.

   No tiene razón el recurrente.

   Como ya recordábamos en las SSTS 795/2007, 3 de octubre y 850/2007, 18 de octubre, con cita de la STS 578/2003, 14 de abril, el vicio procesal que se denuncia debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de este Tribunal, cuando el Juez o Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento, y, por ende, no sea posible llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional (v. SSTS 1806/1992, 17 de julio, 251/1998, 24 de febrero, 27/1999, 23 de enero, entre otras); constituyendo también un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad (v. STS 1378/1993, 9 de junio ).

   Se suelen considerar incluidas también en este vicio procesal las omisiones que se adviertan en el relato de hechos probados, sin las que no sea posible su adecuada calificación jurídica; pero como, en principio, el Juzgador únicamente puede declarar probados aquellos extremos fácticos que estime debidamente acreditados por las pruebas practicadas, de ordinario, las omisiones más que como faltas de claridad deberán ser denunciadas y valoradas desde el punto de vista de las infracciones legales, en cuanto obstáculo para la calificación jurídica controvertida.

   En el presente caso, no concurre, de modo patente, ninguno de los anteriores supuestos, por cuanto el relato fáctico es perfectamente comprensible. No existe la falta de claridad que se denuncia y las omisiones que la defensa considera esenciales no son indispensables para la formulación del juicio de tipicidad. Es indudable que la delimitación espacio-temporal de la acción típica puede resultar decisiva en relación con numerosas cuestiones, algunas de ellas, de singular importancia en el enjuiciamiento penal. Así puede acontecer, por ejemplo, con la prescripción o con la fijación de la competencia por razón del lugar de comisión de un delito.

   La droga, es cierto, constituye uno de los elementos del tipo objetivo previsto en el art. 368 del CP. Sin embargo, su existencia no siempre tiene que estar acreditada mediante un acto específico de intervención. No existe un catálogo cerrado de medios probatorios con idoneidad para acreditar la existencia del objeto del delito. Es indudable que en aquellas ocasiones en que la sustancia estupefaciente no haya podido ser incautada, la prudencia a la hora de valorar la concurrencia de la acción típica, habrá de ser extremada por el órgano jurisdiccional. En el presente caso, el razonamiento deductivo exteriorizado por los jueces de quibus, no contiene atisbo alguno de irracionalidad. En palabras de la STS 1242/2000, 5 de julio, la imposibilidad real de comprobar científicamente la naturaleza del producto no excluye la existencia de otros elementos probatorios que permiten establecer el dato impugnado. Su determinación a través de pruebas personales ha sido admitida, entre otras, por las SSTS 832/2007, 5 de octubre, 585/2003, 16 de abril y 587/2003, 16 de abril. Cuestión distinta sería, claro es, que en ausencia de datos para la determinación del grado de pureza, ésta fuera presumida en contra del reo, error en el que no ha incurrido el órgano decisorio.

   Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

2. Con fundamento en el mismo precepto, el recurrente denuncia que la sentencia cuestionada ha empleado conceptos jurídicos que predeterminan el fallo. Tal vicio in iudicando se habría originado por la repetida utilización del vocablo " sustancia estupefaciente", así como por el empleo de las expresiones " sustancia blanca, sustancia vegetal" y " sustancia inocua".

   El motivo no puede prosperar.

   La predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación en el juicio histórico y el juicio jurídico. Mediante el primero, la sentencia ha de limitarse a precisar si esos hechos que fueron objeto de acusación se dieron o no en el pasado; a través del segundo, el tribunal ha de precisar si tales hechos superan o no el juicio de tipicidad. Y ese orden metodológico actúa como presupuesto de validez del proceso de apreciación valorativa que incumbe al órgano decisorio. Dicho en palabras de la sentencia de esa misma Sala núm. 45/2001 de 24 de enero, si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se hace tautológico o circular, y fácilmente arbitrario (SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre ).

   Sin embargo, la detenida lectura de las expresiones empleadas -pese al razonamiento en contrario del recurrente-, pone de manifiesto que ninguna de aquéllas produce la confusión denunciada entre el juicio histórico y el juicio jurídico. Se trata de expresiones comunes que, en modo alguno, precipitan en lo fáctico aquello que debería estar reservado para el razonamiento jurídico. El vocablo sustancia y los distintos calificativos empleados por el Tribunal de instancia forman parte del lenguaje más extendido y no agotan, ni mucho menos, la descripción que el art. 368 del CP lleva a cabo al tipificar la conducta por la que el recurrente ha sido condenado.

   El motivo ha de ser desestimado por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

3. El primero de los motivos, invocando el art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, sostiene la indebida aplicación del art. 368 del CP.

   A juicio del recurrente, la finalidad exclusiva de autoconsumo está recogida en el propio factum, en el cual se indica que en el registro practicado en el domicilio de Gonzalo, fue hallado "... un trozo de sustancia vegetal prensada, que resultó ser hachís con un peso de 5.700 mg que el acusado guardaba para su consumo". Las declaraciones del agente de policía NUM000 sobre las circunstancias de la detención y el razonamiento que la Audiencia Provincial incorpora al FJ 5º de la sentencia cuestionada, en el cual se reconoce la adicción a sustancias estupefacientes, son la mejor muestra de la ausencia de cualquier finalidad de distribución clandestina de droga.

   No tiene razón el recurrente.

   La defensa construye su argumentación sobre una secuencia del juicio histórico, glosada de forma parcial e interesada. Es cierto que el pasaje trascrito figura en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida. Pero también lo es que el hoy recurrente "... en fecha no determinada, con ocasión de un viaje a Pilar de la Horadada, ofreció a Luis Miguel la posibilidad de proporcionarle cocaína por unas 7.000 ó 7.500 pesetas. Con posterioridad, Luis Miguel en 6 ó 7 ocasiones ha adquirido de Gonzalo (...) distintas cantidades de cocaína".

   La lectura de ese fragmento despeja cualquier incógnita acerca de la corrección del juicio de tipicidad proclamado por la Sala de instancia. El ofrecimiento de suministro, primero, y la posterior venta de cocaína en, al menos, seis o siete ocasiones, proporcionan todos y cada uno de los elementos del tipo descrito en el art. 368 del CP y por el que se ha formulado condena.

   El motivo ha de ser desestimado, pues incurre en las causas de inadmisión previstas en los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim.

4. Los motivos segundo y tercero, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, aducen infracción de precepto constitucional, vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 y 2 de la CE ).

   Ambos motivos son susceptibles de tratamiento conjunto, en la medida en que sus respectivos desarrollos argumentales se centran en ofrecer a la Sala una valoración alternativa de los hechos que demostraría que la condena de Gonzalo no está fundada en verdaderas pruebas de cargo. Ninguno de los agentes que declararon en el plenario pudieron ofrecer prueba alguna sobre la verdad de las imputaciones formuladas por Luis Miguel.

   El motivo no es viable.

   Una vez más, resulta obligado recordar que cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría.

   Pues bien, el Letrado del recurrente, en su legítimo ejercicio del derecho de defensa, ofrece a esta Sala una valoración probatoria alternativa a la que llevó a cabo el Tribunal a quo. Es, pues, entendible que ese filtro de legítima parcialidad que condiciona su razonamiento, le lleve a poner el énfasis en aspectos que, por sí solos, no tienen virtualidad para impugnar la coherencia del discurso inculpatorio de los jueces de instancia. Es al órgano decisorio al que incumbe valorar, tanto los elementos de cargo con los que la acusación pretende respaldar el juicio de autoría, como aquellos otros que, para hacer valer la resistencia a la pretensión punitiva del Estado, esgrime el imputado. Aceptada su licitud y su suficiencia, si la autoría puede afirmarse más allá de cualquier duda razonable, la condena del imputado no implicará vulneración alguna del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

   En el presente caso, los elementos de juicio sobre los que la Sala de instancia ha construido la condena del recurrente tienen la suficiente entidad incriminatoria y, además, han sido valorados racionalmente. Más allá de la prescindible referencia a las informaciones confidenciales ofrecidas por los agentes de policía en el plenario, conviene tener presente que, en su declaración como testigo, Luis Miguel, reiterando en el juicio oral lo que ya había declarado en la fase instructora, relató de forma detallada cómo en diversas ocasiones había adquirido droga, concretamente cocaína, a Gonzalo, detallando el precio pagado y el lugar mismo en el que la transacción se llevó a cabo. Además, narró que como resultado de las deudas acumuladas por ese continuo suministro, el testigo llegó a deber una relevante cantidad de dinero a los acusados. Las amenazas que le compelían a su devolución y el temor fundado para su integridad física, le determinaron a denunciar los hechos, dando lugar a un procedimiento independiente seguido contra el recurrente. A tales datos, la Sala de instancia añade las circunstancias de la detención del recurrente en el Bar La Fortaleza, lugar en el que los agentes de policía pudieron observar la precipitada entrada del acusado en el servicio -llegando a empujar a una persona- y la activación de la cisterna, con el fin de hacer desaparecer las sustancias estupefacientes que allí ocultaba. Esa búsqueda de la impunidad no impidió que la policía hallara, como expresa el factum, "... un recorte de plástico con restos de una sustancia blanca oculto en uno de los recovecos de la taza del water (sic)". En el registro efectuado en su domicilio, sito en la CALLE000 núm. NUM002, en la pedanía de Torremendo, fueron encontradas dos balanzas de precisión, una bolsa con restos de polvo blanco, seis bolsas de plástico recortadas, un rollo de plástico acerado de 30 metros, una papelina con sustancias blancas, elementos habitualmente usados para la dosificación de sustancias estupefacientes.

   En suma, la Audiencia Provincial contó con suficiente prueba de cargo y ésta fue valorada conforme a las exigencias impuestas por el canon constitucional de valoración racional de la prueba. No ha habido, por tanto, vulneración del derecho que se dice infringido, procediendo la desestimación de ambos motivos (art. 885.1 LECrim ).

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

III.