STS 802/2009, 7 de Julio de 2009

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª) condenó a Eleuterio y a Julio, como autores de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de sustancias prohibidas susceptibles de causar grave daño a las personas, por haber vendido el primero dos pastillas y estar en posesión los dos de un determinado número de pastillas de "éxtasis" que tenían destinadas a consumidores de dicha sustancia.

Las representaciones de ambos acusados han interpuesto sendos recursos de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.

1. RECURSO DEL ACUSADO Eleuterio.

La representación de este acusado ha formulado dos motivos de casación, el primero de ellos, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (arts. 18.3 y 24 CE ) y el segundo, por infracción de legalidad ordinaria.

El primero de los motivos, con sede procesal en el art. 852 de la LECrim y art. 5.4 de la LOPJ, se formula "por vulneración del artículo 24 de la Constitución (...), en particular por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución. Vulneración del artículo 18.3 Constitución en relación con el art. 11.1 LOPJ. Ausencia de analítica respecto de las sustancias incautadas a mi representado". Por todo ello, considera que "no existe prueba de cargo suficiente para entender destruida la presunción de inocencia" de este acusado.

Como fundamento de este motivo, alega la parte recurrente: "la escasa entidad de las sustancias poseídas", que "la declaración inculpatoria de uno de los coimputados carece de consistencia plena", y la "ilicitud de la prueba por conexión con la violación del derecho fundamental del art. 18.3 de la Constitución y lo establecido en el inciso segundo del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ". Se alega también, en pro de este motivo, que este acusado es "consumidor habitual de fin de semana", y que "en autos no consta informe analítico alguno de las sustancias incautadas a mi representado". Por último, la parte recurrente lleva a cabo un examen particularizado y crítico de las manifestaciones de los acusados y del testimonio de los agentes policiales; poniendo en tela de juicio tanto la declaración incriminatoria del coimputado Germán como la actuación de los agentes intervinientes en la presente causa.

El Tribunal de instancia, por su parte, declara probado que los agentes de la Guardia Civil vieron cómo en el parking de la discoteca Fabrik los acusados Julio y Eleuterio mantenían contactos con los sujetos que se acercaban al vehículo del primero, por lo que decidieron intervenir, en cuyo momento el primero arrojó al suelo una bolsita con 42 pastillas de éxtasis, interviniendo luego tres pastillas y media a Eleuterio, así como 52,50 y 62,2 euros a dichos acusados, respectivamente; y que, en la misma noche, en el interior de la discoteca, el también acusado Germán vendió a otra persona una pastilla por precio de cinco euros, ocupándole otra; pastillas, ambas, que le habían sido vendidas previamente a Germán por Eleuterio.

Se imputa, pues, a este acusado: 1) haber vendido dos pastillas de "éxtasis" a Germán ; 2) estar en posesión de tres pastillas y media de la misma sustancia (MDMA - "metilendioxi-metanfetamina"); 3) estar en posesión de 62,2 euros; 4) mantener contactos, juntamente con Julio, con los sujetos que se acercaban al coche de éste, aparentando realizar este tipo de operaciones con drogas, de las llamadas "de menudeo".

Es de significar que los agentes de la Guardia Civil presenciaron la conducta de los acusados, les intervinieron el dinero y efectos que se dice en el factum y, finalmente, examinaron el teléfono móvil del acusado Julio, transcribiendo sus mensajes y comprobando las llamadas efectuadas por medio de él. Dado, pues, el orden en que dichos agentes conocieron los citados extremos, es patente que la declaración de nulidad de la referida transcripción, hecha por el Tribunal de instancia por no haberse llevado a cabo la misma con la autorización judicial previa o el consentimiento del interesado (FJ 1º de la sentencia recurrida), no puede arrastrar la misma consecuencia para el resto de las pruebas practicadas, al no haber sido obtenidas, ni directa ni indirectamente, a partir de tales transcripciones (art. 11.1 LOPJ ).

En definitiva, pues, el Tribunal ha tenido en cuenta, para describir los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, las manifestaciones prestadas en el juicio oral por los agentes de la Guardia Civil núms. NUM000 y NUM001, "que estuvieron vigilando durante unos minutos a Eleuterio y al sujeto que se hallaba a su lado, el acusado Julio, y comprobaron que ambos salían y entraban continuamente del vehículo junto con otra gente, al mismo tiempo que realizaban actos y movimientos que parecían ser los característicos de operaciones de ventas", por lo que decidieron aproximarse a ambos, momento en el cual Julio arrojó al suelo una bolsa con 42 pastillas, "interviniéndole a Eleuterio otras tres pastillas y media de exactas características que las que portaba el otro acusado, comprimidos que él mismo admitió que eran de MDMA", si bien matizó que "eran para su propio consumo". Además, el Tribunal de instancia pone de manifiesto que el acusado Germán, "reiterando declaraciones precedentes, (manifestó en el juicio oral) que la pastilla de MDMA que vendió en la discoteca se la había vendido a él Eleuterio, quien también fue la persona que le vendió la otra pastilla de MDMA que le ocuparon los agentes" (v. FJ 2º de la sentencia recurrida). La cantidad, calidad y naturaleza de las sustancias intervenidas, así como su valor, "aparecen verificadas por los informes periciales que obran en la causa y por la ratificación de la vista oral del juicio (folios 326 a 328, 345 y 346, y 438 a 446)" [v. FJ 4º de la sentencia recurrida].

De lo anteriormente expuesto, se desprende claramente, en cuanto a los hechos que se imputan al hoy recurrente, que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo obtenida con las petinentes garantías; debiendo recordarse a este respecto: a) que la valoración de las pruebas constituye una facultad reservada por la ley, de forma exclusiva y excluyente, al Tribunal sentenciador (art. 117.3 CE y art. 741 LECrim ); y, b) que el control casacional en materia de pruebas debe limitarse a comprobar: 1/ la existencia de pruebas de cargo; 2/ la suficiencia de las mismas; 3/ el respeto de las correspondientes garantías legales y constitucionales en su obtención; y, 4/ la racionalidad de su valoración, especialmente cuando de prueba indiciaria se trata (art. 9.3 CE y art. 386.1 LEC ).

Llegados a este punto, es preciso reconocer que el Tribunal de instancia ha dispuesto -respecto de este acusado- del testimonio del coimputado Germán, quien dijo que Eleuterio le había vendido dos pastillas de MDMA (una que le fue intervenida por los agentes de la Guardia Civil y otra que acababa de vender a un tercero), estando corroborado dicho testimonio con la ocupación en poder del aquí recurrente de tres pastillas y media (la inferencia del Tribunal sobre su naturaleza -forzoso es reconocerlo- es la única razonable), y con la conducta que el mismo estaba desarrollando junto con el acusado Julio en las inmediaciones del vehículo de éste en el parking de la discoteca, según el testimonio de los agentes de la Guardia Civil que lo estuvieron observando y cuya credibilidad corresponde valorar al Tribunal.

No es posible apreciar la vulneración del art. 24.2 de la Constitución, denunciada en este motivo, por cuanto es preciso reconocer que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo, obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales, y con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia de este acusado.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El segundo motivo, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley, concretamente de los artículos 368 y 376.2 del CP. En cuanto al primero, porque "no existe el elemento objetivo, derivado de la naturaleza de la sustancia, y tampoco la realización de actos inequívocos de tráfico y, por ende, no existe voluntad de dedicar la droga a su venta entre consumidores", y, respecto del segundo, porque Eleuterio finalizó con éxito el tratamiento de deshabituación.

En el mismo motivo y por el mismo cauce procesal, se denuncia también infracción de preceptos sustantivos, "al no aplicarse la eximente completa del artículo 20.2, o subsidiariamente la eximente incompleta del art. 21.1, en relación con el art. 20.2 del C. penal, o subsidiariamente la atenuante del artículo 21.2 ó 21.6 del mismo texto punitivo, dada la concurrencia en mi representado Eleuterio, del estado de drogadicción".

Se cuestiona, en primer término, la concurrencia de elemento subjetivo del tipo penal del art. 368 del CP por entender que, en el presente caso, no cabe inferirlo por las razones ya expuestas en el motivo precedente.

Por lo demás, la parte recurrente -para fundamentar su impugnación- se adentra en el examen de los elementos probatorios de la causa, comenzando por el testimonio de los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el juicio oral ("las contradicciones son evidentes entre ambos agentes", "no es cierto que Julio o Eleuterio fueran sorprendidos vendiendo"); y, luego, afirma que, en el presente caso, concurren los requisitos necesarios para aplicar la atenuante específica prevista en el art. 376.2 del CP, "al haber quedado acreditado suficientemente que Eleuterio (...) finalizó con éxito un tratamiento de deshabituación, tal y como consta en el Informe Pericial del Doctor D. David ", quien señala en su informe "que se trata de un consumo alto, lo cual pudo producir el trastorno mental pasajero", aparte de ser "un consumidor habitual". En el informe elaborado por el Servicio de Drogas, tras analizar un mechón del cabello de Eleuterio, ratificado igualmente en el acto del juicio, se señala que el hoy recurrente presentaba un consumo de éxtasis de al menos 8 ó 9 meses anteriores a la fecha del análisis.

Sobre la base de la drogadicción del acusado, la parte recurrente estima que, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales sobre esta materia, debe apreciarse en su conducta la concurrencia de una circunstancia eximente (art. 20.2º CP ), o subsidiariamente una eximente incompleta (art. 21.1ª CP ), o, en último término, una atenuante ordinaria, bien del art. 21.2ª CP, o, bien, del art. 21.6ª CP.

Pese a la irregularidad procesal en que ha incurrido la parte recurrente, al incluir en un mismo motivo, por infracción de ley, cuestiones que debieron ser objeto de motivos diferentes (v. arts. 874.2º y 884.4º LECrim y, por todas, STS de 18 de abril de 2000 ), daremos respuesta a las impugnaciones formuladas en el mismo, por respeto al derecho del acusado a la tutela judicial efectiva del acusado (v. art. 24.1 CE ).

El art. 368 del CP conmina con las correspondientes penas a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines; y el art. 376.2 del mismo Código faculta a los jueces y tribunales, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, para "imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de la comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad".

Por su parte, el art. 20.2º del CP declara exentos de responsabilidad criminal a los que, al tiempo de cometer la infracción penal, se hallen en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. El art. 21.1ª del CP, por su parte, se refiere a la eximentes incompletas, es decir, a las circunstancias eximentes "cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos". El art. 21.2ª del CP, establece que concurre una atenuante ordinaria "cuando el culpable actúe "a causa de su grave adicción a la sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior". Finalmente, el art. 21.6ª del CP reconoce como atenuante a "cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores".

Dado el cauce procesal aquí elegido, lo primero que hemos de poner de manifiesto es la exigencia -legalmente impuesta a la parte recurrente- de respetar plenamente el relato de hechos declarados probados en la sentencia recurrida (art. 884.3º LECrim ), cosa que, en el presente caso, ha ignorado el recurrente; pues, en cuanto se refiere al tráfico de drogas, en el factum se atribuye a Eleuterio el hecho de haber vendido dos pastillas de MDMA a Germán, de estar en posesión de tres pasillas y media de la misma sustancia, y de actuar conjuntamente con Julio, el cual, ante la presencia policial, arrojó al suelo una bolsa que contenía cuarenta y dos pastillas de dicha sustancia. Conducta (la venta de este tipo de sustancias) penalmente tipificada en el art. 368 CP ; habiendo declarado reiteradamente esta Sala que el MDMA ("éxtasis") es una sustancia prohibida (Lista I del Convenio de Viena de 1971 ) que puede causar grave daño a la salud de las personas.

Desde otro punto de vista, la parte recurrente sostiene también que Eleuterio actuó en la forma que lo hizo a causa de su grave drogodependencia; pero es lo cierto que en el factum de la sentencia nada se dice sobre el particular, y que, además, el Tribunal de instancia rechaza la aplicación a este acusado de alguna de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitadas por su defensa, declarando que, "para empezar, ni siquiera se especifica en su escrito de calificación cuáles son los hechos que habrían de integrar la base fáctica idónea para apoyar la aplicación de las referidas circunstancias (...)". "Es cierto -se dice a continuación- que (la defensa del acusado) aportó un informe pericial (...), que ha sido ratificado en el plenario, sobre su dependencia al MDMA, pero ello no libera de la exigencia de hacer constar los hechos que considera justificativos de la aplicación de las circunstancias reseñadas". "En cualquier caso -se añade-, se trata de un informe pericial practicado extrajudicialmente por un perito de parte y aportado a la causa que no contiene datos objetivos que permitan apreciar circunstancia modificativa de la responsabilidad alguna. En efecto, con motivo de la detención del acusado, los agentes no hicieron constar en el atestado ni tampoco en la vista oral del juicio que presentara alguna anomalía psíquica aparente relacionada con el consumo de pastillas MDMA la noche de los hechos. Tampoco en el Juzgado de Guardia se le apreció signo alguno de anomalía psíquica por la ingesta de tales pastillas y ni siquiera pidió ser observado por el médico forense. Por lo demás, el acusado se ha limitado a manifestar en sus declaraciones que es consumidor de MDMA los fines de semana, con motivo de acudir a alguna discoteca, situación que también concurre en el coacusado Germán ". "En el informe pericial aportado por la propia defensa el único dato objetivo que consta es que el acusado es consumidor de MDMA y también de hachís. Se realiza en él un amplio estudio genérico y en abstracto sobre el consumo de éxtasis y sus consecuencias, y después, a la hora de establecer las conclusiones y de contemplar el caso concreto, se expone que "no presenta proceso o trastorno psicopatológico alguno y su personalidad es también normal". De todo lo cual, viene a concluir el Tribunal de instancia que "no se dan (...) los presupuestos fácticos que permitan hablar de una grave dependencia o adicción al MDMA ni se cuenta tampoco con datos concretos, aparte del consumo del fin de semana, que constaten una disminución de la imputabilidad justificativa de la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal debido a una limitación en la comprensión de la ilicitud de su acción o a la imposibilidad de adecuar su conducta a las exigencias de la norma. De ahí que se descarte en este caso la aplicación de los artículos 20 y 21 del C. Penal" (v. FJ 2 ).

Es de tener en cuenta también que la parte recurrente no ha formulado ningún motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba (art. 849.2º LECrim ), por lo que no existe, en este recurso, cauce procesal idóneo para modificar el factum. Mas, con independencia de ello, es preciso poner de relieve también que, conforme ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, los informes periciales tienen naturaleza de pruebas personales y únicamente se les reconoce excepcionalmente carácter documental, a efectos casacionales, cuando concurren especiales circunstancias que aquí no cabe apreciar, dado que el informe pericial aportado por la defensa del acusado con sus conclusiones provisionales, al que se refiere la parte recurrente en este motivo, no ha sido desconocido por el Tribunal de instancia que ha llevado a cabo una ponderada valoración del mismo, que no cabe tildar de absurda o arbitraria, por lo cual deberá ser respetada, puesto que, en último término, no cabe decir tampoco que evidencie error alguno en la valoración de la prueba como sería preciso para poder modificar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Llegados a este punto, resulta oportuno igualmente recordar que, sobre esta materia, tiene declarado reiteradamente la jurisprudencia: a) que la simple condición de drogadicto carece de relevancia para operar como causa de atenuación de la responsabilidad criminal; b) que para que la drogadicción sea jurídicamente relevante, a los efectos aquí pretendidos, como simple atenuante ordinaria, es menester que la persona de que se trate haya actuado en lo forma que lo hizo "a causa de su grave adicción" a alguna de las sustancias a que se refiere el art. 20.2º CP ; c) que lo realmente importante, en todo caso, es el estado en que la persona se hallaba en el momento de cometer el delito; d) que, en principio, la conducta enjuiciada deberá estar motivada por la necesidad de proveerse de droga o ser consecuencia de una grave intoxicación por dosis excesiva de la misma, y, en el presente caso, lo único que consta es que el acusado no carecía de droga en aquellos momentos; e) que, en todo caso, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar acreditadas en la causa de igual modo que el resto de los hechos que se declaren probados; y, f) que, impuesta la pena señalada al delito en su cuantía mínima, como es el caso, la estimación de una atenuante ordinaria carecería de toda relevancia (v. art. 66.1ª CP ).

Acreditada la venta de droga por el acusado aquí recurrente, sin que, por otra parte, se haya acreditado su grave adicción a la misma, es evidente que no cabe apreciar ninguna de las infracciones legales denunciadas en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

La parte recurrente no ha desarrollado el tercero de los motivos anunciados -por error en la apreciación de la prueba-, al no encontrar motivos para su formalización. Y, por lo que se refiere al cuarto motivo, igualmente anunciado -por quebrantamiento de forma, "por contradicción manifiesta en los hechos probados", se remite "a lo dispuesto en el motivo primero y segundo del presente escrito". De igual modo, tampoco se han formalizado los motivos quinto (por incongruencia omisiva) y sexto (por denegación de prueba y por haberse negado a que un testigo contestase a determinadas preguntas).

En su consecuencia, no procede adentrarnos en el análisis de su posible fundamento.

2. RECURSO DEL ACUSADO Julio.

Tres son los motivos de casación formulados en este recurso por la representación de este acusado. El primero de ellos, al amparo del art. 852 de la LECrim, denuncia infracción del art. 24.1 y 2 de la Constitución.

Se dice, en pro de este motivo, en el "extracto" del mismo, que la sentencia declara que, "en lo que respecta a la cantidad, calidad y naturaleza de las sustancias estupefacientes intervenidas, así como a su valor en el mercado, aparecen verificadas por los informes periciales que obran en la causa y por la ratificación de la vista oral del juicio".

Luego, en el desarrollo del motivo, se dice que la sentencia declara probado, en el FJ 1º, que "los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tráfico de MDMA" y que "el texto trascrito está dando plena relevancia a los informes periciales obrantes a los folios 326 a 328 y 346, 348 a 446, cuando como se puede observar, ninguno de ellos fue ratificado en el plenario, sin protesta ni observación del Mº Fiscal", y, "en el trámite de conclusiones provisionales, por parte de la defensa del acusado D. Eleuterio (...) se impugnaron expresamente los informes analíticos obrantes en el procedimiento".

El motivo carece del necesario fundamento y, por tanto, debe ser desestimado.

En efecto, la presente causa ha sido tramitada por las normas del procedimiento abreviado, en el cual, según se establece en el art. 788.2 LECrim, conforme al texto dado al mismo por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, "tendrán carácter documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas". Modificación legal que dio lugar al acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 25 de mayo de 2005, según el cual "la manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por centros oficiales, no impide la valoración del resultado de aquéllos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECrim ".

Tanto el precepto legal como el acuerdo citados son de aplicación al presente caso. El Ministerio Fiscal propuso, en su escrito de acusación, como prueba pericial, la ratificación del informe emitido por la Jefa del Servicio de la Agencia Española de Medicamentos, que obra en los folios 326 a 328 de las actuaciones - Mariana - (f. 7 del rollo de la Audiencia). La Audiencia Provincial, por auto de 23 de junio de 2008, declaró pertinentes todas las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y las Defensas, "salvo la pericial relativa a los técnicos que realizaron el análisis de la droga intervenida, que se admite como prueba documental" (f. 50 del rollo de la Audiencia). El informe cuestionado, por tanto, ha sido emitido por un centro oficial y la Audiencia Provincial lo admitió como prueba documental, se cumplen, pues, las exigencias del citado art. 788.2 de la LECrim, consiguientemente es de aplicación al caso también el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 25 de mayo de 2005.

El examen del acta del juicio oral, por otra parte, permite comprobar que el guardia civil J81303I compareció en el plenario y ratificó el informe -obrante a los folios 345 y 346- sobre el valor de la droga intervenida. De ahí que debamos considerar plenamente ajustado a la realidad lo que el Tribunal de instancia declara en la "motivación" de la sentencia "in fine" (pág. 9 de la misma -f. 212 del rollo de la Audiencia-), es decir, que "en lo que respecta a la cantidad, calidad y naturaleza de las sustancias estupefacientes intervenidas, así como a su valor en el mercado, aparecen verificadas por los informes periciales que obran en la causa y por la ratificación de la vista oral del juicio"; pues, el análisis de la droga obra en los autos y ha sido valorado como prueba documental, y, sobre el valor de la misma, el informe obrante en los autos ha sido ratificado en el plenario.

A la vista de todo lo expuesto, es patente la falta de fundamento de este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

El segundo motivo, con sede procesal en el art. 849.2º de la LECrim, se formula "por error en la apreciación de la prueba".

Se dice en el extracto del motivo que "afirma el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, que " Julio, en compañía de Eleuterio, realizaron a lo largo de la noche diversas transacciones de sustancias estupefacientes en el interior del vehículo Opel Astra,.... KRL ", y que la sentencia de la Sala indica que, aunque las defensas de los acusados "hicieron especial hincapié en la imposibilidad de que se produjeran entradas y salidas dentro del vehículo Opel debido a que se encontraban sentados en los asientos delanteros del coche Damaso y Carmen consumiendo cocaína, según afirmaron éstos y también lo corroboró el Agente NUM002. Sin embargo, lo cierto es que ese agente y su compañero acudieron a registrar el vehículo después de que se hubiera producido la vigilancia y la intervención de los otros dos Guardias Civiles que intervinieron el MDMA. Por lo cual, no tiene nada de particular que, minutos después de la primera acción policial, la situación en el interior del vehículo fuera distinta".

Para acreditar el error que denuncia, cita la parte recurrente:

El folio 16 de los autos, en el que consta que el Agente NUM003 refiere en el atestado el siguiente texto: "Una vez avisado se traslada en unión de los agentes NUM000, NUM001 y NUM002 hacia el aparcamiento... el Agente procede a la identificación y cacheo superficial de Julio en unión del Agente NUM001...".

El video (11,46,10), donde el Agente NUM003 "manifiesta que cree recordar que había dos personas en los asientos posteriores..", no obstante ser el Instructor del atestado y quien, por ende, ha recibido las declaraciones de todos los intervinientes, incluso de sus compañeros".

Lo que el Agente NUM000 declara en el plenario, "al contrario que el anterior (video 12,00,16 y 12,00,30) que "no vieron a ninguna persona dentro del coche", no obstante (video 12,00,25) decir que "estaban frente al vehículo", manifestando al final (video 12,00,37) que "aparte de los implicados no había nadie dentro del coche".

Lo que el Agente NUM001 declaró en los autos (f. 242), ante el Juzgado de Instrucción: "el declarante intervino más directamente en la detención de Eleuterio "; "el declarante no es el instructor del atestado, que ellos estaban de frente al vehículo no puede precisar a qué distancia pero en cualquier caso observando el intercambio que se producía dentro del vehículo", y, declaró en el juicio oral (video 12,09,27), que "dentro del coche, constantemente no había nadie", y que él veía el vehículo (video 12,09,12), "de forma lateral".

Lo que refiere el Agente NUM002 (folio 244), ante el Juzgado de Instrucción: "cuando sus compañeros deciden intervenir piden apoyo al declarante y su compañero... el declarante se dirigió al vehículo donde había dos personas que no eran ni Eleuterio ni Julio consumiendo cocaína... mientras su compañero se hacía cargo de la detención de Julio ".

Lo que manifestó, en el acto del juicio (video, 12,16,48) el Agente NUM002, a preguntas del Ministerio Fiscal, que "los cuatro proceden a la identificación de las personas que estaban fuera y dentro del coche", e igualmente (video, 12,16,56), que él "registró a dos personas que había dentro del coche consumiendo cocaína".. (video, 12,17,07) "dentro del coche había dos personas haciendo una bandeja haciendo rayas de cocaína...".

Igualmente, los documentos nº 1, 2 y 3 (folios 528 a 530), aportados con el escrito de defensa de mi defendido, fotografías del vehículo matrícula.... SGM, respecto de los "movimientos indicativos de intercambio" que se refieren a mi mandante (folio 8 de la sentencia recurrida), se observa cómo el vehiculo Opel Astra tiene sólo dos puertas delanteras para acceder al mismo.

"Debe, por todo lo expuesto -se dice-, eliminarse el segundo apartado del nº 4 del hecho segundo de la sentencia (...), añadiendo un nuevo hecho probado, en base al texto de los citados folios 16, 242, 244, 528 a 530, y declaración en el plenario del Agente NUM002 ".

Con el texto añadido propuesto, según la parte recurrente, quedará acreditado la inexistencia del hecho por el que es condenado mi defendido: "estaban vendiendo en lugar público", pues era imposible el acceso al interior del vehículo, el Sr. Julio no colaboró tampoco en ningún acto de tráfico de drogas, no realizó ningún acto de favorecimiento al tráfico de drogas, las declaraciones de los guardias civiles, contradictorias entre sí, son contrarias a esta afirmación, y, por último, el vehículo Opel sólo tiene dos puertas, haciendo imposible que nade entre a la parte trasera a llevar operaciones de tráfico de estupefacientes.

El motivo no puede prosperar por la sencilla razón de que el cauce casacional elegido impone a la parte recurrente acreditar el error que denuncia por medio de documentos que evidencien el error que se denuncia, es decir, que sean literosuficientes y que no resulten contradichos por otros elementos probatorios de la causa de signo contrario, debiendo la parte recurrente, además, designar concretamente las declaraciones de los documentos que cite que se opongan a las de la resolución recurrida (v. art. 884.4º y 6º LECrim ), y, en el presente caso, salvo las fotografías, el resto de los "documentos" que se citan carecen del carácter de documentos (en principio, ni el atestado, ni las actuaciones judiciales ni el acta del juicio oral tienen el carácter de documentos a efectos casacionales), además, salvo las fotografías, el resto de las citas se refieren a declaraciones testificales prestadas en diferentes momentos procesales (atestado, fase de instrucción del proceso y plenario). Las fotografías, por último, carecen de literosuficiencia, pues pueden acreditar que un vehículo tiene dos puertas, pero no pueden acreditar si, el día de autos, estaban abiertas o cerradas, si había o no alguna persona dentro, ni, por supuesto, si estaban, en su caso, en los asientos delanteros o en los traseros).

Es patente, por todo lo dicho, que el motivo no puede prosperar y, por ende, debe ser desestimado.

El motivo tercero, por el cauce procesal del art. 849.1º y 2º de la LECrim, se formula "por falta de aplicación del artículo 6, nº 21 del Código Penal ".

Como fundamento del motivo se dice, en el extracto del mismo, que "la sentencia declara la inexistencia de la atenuante analógica de inimputabilidad, y, para rechazar la pretensión atenuatoria, se afirma que el informe "carece de objetividad, fiabilidad y rigurosidad necesaria para constatar una base psicopatológica que justifique la aplicación de atenuante alguna, sin motivar de dónde se aprecia, por la Sala de Instancia, las carencias que, se dice, aprecian en el informe pericial de D. Anton "; poniendo de manifiesto que dicho perito "detalla en su informe la existencia del denominado síndrome de trastorno por déficit de atención con hiperactividad, tipo combinado (folio 540), que provoca un trastorno de la conducta antijurídica, y, por ello, una disminución de la imputabilidad (imputabilidad subjetiva) (folio 541). El dictamen -se añade-, "es único e inequívoco y el Tribunal a quo lo incorpora a la sentencia de modo fragmentario e incompleto llegando a conclusiones completamente contrarias a las expuestas por el Perito". El dictamen, por lo demás, "no ha sido en modo alguno contradicho por otra prueba practicada en el plenario".

Claramente se advierten importantes irregularidades procesales en la formulación de este motivo: lo es, sin duda, unir en un mismo motivo el error de derecho (art. 849.1º LECrim ) con el error de hecho (art. 849.2º LECrim ); e igualmente, no designar concretamente las declaraciones del documento que se cita en cuanto se opongan a las de la resolución recurrida (art. 884. 4º y 6º LECrim ).

Por lo demás, el "documento" que se cita para acreditar el error que se denuncia no es un verdadero documento, sino una prueba de naturaleza personal, cuya valoración -como la del resto de las pruebas- corresponde al Tribunal (v. art. 117.3 CE y art. 741 LECrim ), y, en el presente caso, el Tribunal de instancia no ha desconocido el dictamen pericial al que se refiere la parte recurrente, sino que, en función de sus competencias, lo ha valorado, pero sin apreciar la consecuencia jurídica que la parte recurrente pretende.

En efecto, dice el Tribunal de instancia que la defensa del aquí recurrente "solicitó que se le aplicara una atenuante analógica de inimputabilidad, en aplicación de lo dispuesto en el art. 21.6ª, en relación con el art. 20.2º del C.Penal. A tal efecto, presenta un informe pericial de parte, que ha sido ratificado en vista oral del juicio por el perito que lo suscribe, en el que se afirma que el acusado padece un trastorno por déficit de atención con hiperactividad. Y añade que es fácil relacionar su trastorno con el pasotismo intelectual, la falta de reflexión, la conducta grupal, que explicarían lo sucedido mejor que las consideraciones estrictamente normativas (folios 531 y ss. de la causa)", para, seguidamente, poner de relieve que "se trata, como fácilmente puede apreciarse a través de su lectura, del típico informe pericial confeccionado a instancia de la propia parte, que carece de la objetividad, fiabilidad y rigurosidad necesarias para constatar una base psicopatológica en el acusado que justifique la aplicación de atenuante alguna. La Sala no considera que se aporten datos objetivos empíricamente contrastados que fundamenten la acreditacion de una anomalía psíquica que permita hablar de reducción de la imputabilidad subsumible en el art. 21 del C. Penal, en ninguna de sus modalidades. Ni se ha constatado que el acusado tuviera limitada su capacidad de comprensión de la ilicitud de su acción (de hecho, se desprendió de la bolsa con las pastillas nada más ver a los agentes) ni tampoco se ha probado que no pudiera ajustar su conducta a las exigencias de esa comprensión. Debe, pues, rechazarse la pretensión de la defensa del acusado" (v. FJ 3º.1).

Resulta evidente que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta el informe aportado por la defensa de este acusado y que lo ha valorado, exponiendo en la sentencia recurrida las fundadas razones por las que estima que debe rechazar la pretensión de su defensa de que se aprecie en su conducta una circunstancia atenuante. Los argumentos del Tribunal son jurídicamente correctos y, por tanto, en principio, deben ser respetados. Para la estimación de una atenuante es preciso acreditar la realidad del hecho que la justifique y su concurrencia en el momento de la comisión de la conducta enjuiciada. El informe pericial en que la parte recurrente pretende fundamentar este motivo en modo alguno puede decirse que evidencia que Julio, el día de autos, tuviera disminuida en forma jurídicamente relevante su capacidad de conocer la ilicitud de su conducta (que se desprendiera de la bolsa con las pastillas nada más advertir la presencia policial acredita justamente lo contrario), y tampoco que, conociendo la ilicitud, no pudiera atemperar su conducta a tal conocimiento. No es posible, por tanto, apreciar el error de hecho que se denuncia

En cualquier caso, es patente igualmente, que, al haberse impuesto al acusado aquí recurrente la pena privativa de libertad legalmente mínima, la posible estimación del motivo carecería de toda relevancia jurídica y, por ello, de la necesaria justificación.

La desestimación del error de hecho arrastra la misma consecuencia para el error de derecho, igualmente denunciado en este motivo, en cuanto la estimación de aquél hubiera constituido el fundamento necesario para la estimación de éste.

Procede, en conclusión, la desestimación del motivo.

III.