STS 690/2009, 25 de Junio de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada, instruyó Sumario nº 10/2005, contra Jose Enrique, Ángel Jesús, Candida, Rosendo y Antonieta, por delitos de asesinato, robo con violencia, tenencia ilícita de armas, incendio y encubrimiento, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, que con fecha 14 de septiembre de 2007, en el rollo nº 111/2005, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"1.- De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que en la tarde del día 9 de septiembre de 2005 los hermanos Ángel Jesús, éste de 29 años de edad y con antecedentes penales por delitos contra la salud pública, y Jose Enrique, de 31 años de edad y con antecedentes penales no computables por cancelables, coincidieron en la ciudad de Marbella (Málaga), a donde se habían trasladado desde su localidad de residencia en Cenes de la Vega (Granada) ese mismo día, con su amigo Rosendo, de 21 años de edad y sin antecedentes penales, y la pareja sentimental de éste, Candida, de 28 años de edad y sin antecedentes penales. Tras permanecer varias horas juntos mientras consumían todos distintas bebidas alcohólicas y algunos de ellos cocaína en cantidad que se ignora, Ángel Jesús propuso a los demás trasladarse con él y su hermano hasta la provincia de Granada para entre todos entrar en una vivienda-cortijo próxima a la cola del pantano de Quéntar y sustraer de su interior el dinero que allí pudiera guardar su morador, pues por haber vendido fruta por la zona, próxima a su localidad de residencia, ejerciendo su actividad de vendedor ambulante, y concretamente al dueño del cortijo en alguna ocasión anterior, conocía que el cortijo, denominado "El Ripio", se encontraba en un paraje rural, aislado y poco frecuentado, alejado en varios kilómetros de la localidad de Quéntar en cuyo término municipal se encuentra, aunque comunicado por una carretera secundaria que une esa población con la localidad de La Peza cerca de cuyo margen se ubica la finca, y sabía que su morador, quien resultó ser D: Virgilio, de 67 años de edad, y además de ser un hombre mayor vivía solo en ese inmueble.- Aceptada la propuesta a la que se sumó también Jose Enrique, quien en ese momento residía con su hermano en el domicilio de éste, emprendieron los cuatro el viaje en la furgoneta en la que Jose Enrique y Ángel Jesús habían llegado, haciendo alguna parada durante el camino de vuelta que hicieron por la ruta de la costa en la que aprovecharon para hacer alguna consumición más, y llegaron a Cenes de la Vega pasadas las 0 horas de la madrugada del día 10, en cuya localidad Ángel Jesús decidió cambiar de vehículo y coger para trasladarse al cortijo, el turismo propiedad de su compañera sentimental Dª Antonieta, Reanult Scenic matrícula....-TQJ, por ser más cómodo que el otro al contar con cuatro plazas.- Seguidamente se trasladaron todos en el automóvil que conducía Ángel Jesús al paraje escogido al que llegaron pasadas las 1 horas, y para no alertar al morador de su llegada, aparcaron el coche fuera de la vista desde la vivienda, al otro lado de la carretera. Antes de apearse, Rosendo cogió un bate de béisbol que se encontraba bajo el asiento del conductor, bate de dimensiones regulares, de madera y dura consistencia, y de esta forma los cuatro se dirigieron sigilosamente hacia la puerta principal de la vivienda. Una vez allí, tras deliberar brevemente y ofrecerse Candida a hacerlo, ésta llamó a la puerta mientras los demás se agazapaban al acecho por los alrededores, consiguiendo que D. Virgilio, quien ya se había acostado, saliera a preguntar quien era; tras decirle Candida que necesitaba ayuda porque se le había averiado el coche y llevaba consigo a una niña pequeña, D. Virgilio confiado y sin sospechar nada, decidió socorrerla tardando varios minutos en abrir para vestirse.- Al salir al exterior y llevando D. Virgilio una linterna a pilas para alumbrarse ya que el cortijo carecía de luz eléctrica, Candida consiguió que el anciano la siguiera unos metros en dirección a la carretera donde se encontraban escondidos los demás, y en ese momento Jose Enrique saltó sobre D. Virgilio y le inmovilizó cogiéndole de los brazos por detrás mientras uno de los otros dos hombres le colocaba sobre la cara una sudadera que le anudaron en la cabeza para impedirle ver, le tumbaron seguidamente boca arriba sobre el suelo, y mientras Jose Enrique tenía al anciano inmovilizado, los otros dos hombres entraron en el interior, Rosendo y Ángel Jesús volvieron a salir y mientras Jose Enrique seguía sujetando a D. Virgilio sobre el suelo, los otros dos comenzaron a golpearle indistintamente por todo el cuerpo, Rosendo con el bate de béisbol, Ángel Jesús a patadas, al mismo tiempo que le exigían les dijese donde guardaba el dinero; alguno de estos golpes rozó accidentalmente a Jose Enrique que seguía sujetando al anciano. Como quiera que éste suplicaba que no le agredieran más y les prometió que les diría dónde estaba el dinero, que lo guardaba en la casa, decidieron entrar y entre los cuatro arrastraron a d. Virgilio al interior, dejándolo malherido sobre el suelo de la sala principal mientras Jose Enrique seguía sujetándole y los demás procedían a registrar las distintas dependencia, empleando para alumbrarse un aparato de camping-gas y una linterna que allí encontraron, registro que efectuaron concienzudamente causando gran desorden en todas las dependencias.- Como el anciano se movía tratando de desasirse de Jose Enrique, éste gritó a los demás para que vinieran a ayudarle, por lo que Rosendo buscó una cuerda con la que Ángel Jesús ató fuertemente las manos a D. Virgilio cruzándoselas sobre el pecho, y entre los dos le colocaron sobre la cabeza un saco que le anudaron al cuello con una cuerda delgada de rafia mientras seguían registrando los demás, Jose Enrique recomendó al anciano que confesara dónde tenía el dinero porque si no le iban a matar. Ante esa advertencia, D. Virgilio, que a pesar de encontrarse ya malherido seguía resistiendose a facilitar la información, les dijo que estaba dentro de una chaqueta de cuadros de su dormitorio en el dormitorio próximo, por lo que Jose Enrique y Candida se dirigieron a dicho cuarto, donde tampoco encontraron nada. AL sentirse burlados, Ángel Jesús y Rosendo montaron en cólera y arrastraron al anciano hasta el dormitorio contiguo donde volvieron a golpearle de nuevo a pesar de sus lamentos y sus peticiones de clemencia, cada vez más débiles, propinándole entonces repetida e inidiscriminadamente toda suerte de golpes con el bate y patadas sobre la cara, la espalda, las piernas y el pecho todo ello, una vez más, mientras le exigían que les dijera dónde estaba el dinero con la advertencia que de que le iban a matar, llegando Rosendo a saltar repetidamente sobre el tórax de D. Virgilio y a pisotearle la cara. como tampoco consiguieron nada, cada cual siguió con su tarea de registrar, llegando Candida a buscar entre las ropas de D. Virgilio, bajándole los pantalones y subiéndole el jersey que vestía, de nuevo sin resultado. El registro de la casa se extendió por todas sus dependencias produciendo un gran desorden general con el vuelco de cajones y armarios, esparcimiento de enseres y descolocación del mobiliario.- Seguidamente, Ángel Jesús subió las escaleras hasta la planta superior y en una de las dos habitaciones que allí había, situada a la izquierda según de ascendía, encontró debajo del colchón de una cama una escopeta de caza marca Lanber Ibargun, modelo SP, calibre 12, con número 147098, valorada en 96 euros, que estaba cargada. Con la escopeta bajó hasta el dormitorio donde esta D. Ángel Jesús y para persuadirle una vez más de que colaborara, efectuó un disparo sobre una de las paredes de la habitación impactando los proyectiles sobre esa pared y la contigua con la que hacía rincón. Como no reaccionaba, pues de hecho ya había fallecido, para asegurarse de que estaba muerto uno de los asaltantes con gran fuerza le apretó el cuello con sus manos para estrangularle.- En ese momento, ya inquietos por el ruido del disparo y comprendiendo que en esas condiciones no podrían encontrar el dinero que buscaban, decidieron los cuatro abandonar el lugar, antes de lo cual Ángel Jesús, para borrar posibles huellas, decidió incendiar la casa para lo cual subió a la dependencia donde había encontrado la escopeta y con un encendedor, cerilla o similar, prendió fuego en una esquina del colchón de la cama. Asimismo decidieron llevarse la escopeta para después venderla o cambiarla por droga, siendo Ángel Jesús quien la portaba.- Una vez en el vehículo y cuando ya circulaban por la carretera, decidieron volver al advertir que dentro del cortijo habían dejado olvidado el bate de béisbol, para lo cual se apearon Rosendo y Jose Enrique quienes volvieron a entrar en la casa y lo recuperaron.- Emprendido el viaje de regreso y cuando bordeaban el pantano, Ángel Jesús y Rosendo discutieron sobre la conveniencia de deshacerse de la escopeta o de quedársela optando finalmente por lo primero, para lo cual detuvieron el vehículo y entre los dos arrojaron el arma al agua, la cual no ha sido recuperada. Al regresar a Cenes de la Vega sobre las 3'30-4 h. de la madrugada, Rosendo y Candida se hospedaron en el hotel Calderón de la localidad para pasar el resto de la noche a lo cual les invitó Ángel Jesús, y a la mañana siguiente, en compañía de su compañera Dª Antonieta, Ángel Jesús les llevó de vuelta a Marbella.- Un día después, y aprovechando una excursión familiar a la costa en compañía de otro hermano que había venido a visitarles, Ángel Jesús decisión deshacerse el bate de béisbol que dicho hermano a su petición arrojó por la ventanilla del vehículo sobre la maleza cuando circulaban a la altura del Km. 174'100 de la carretera N-323, e donde fue recuperado días después por la Guardia Civil gracias a las indicaciones de Dª Antonieta.- II.- D. Virgilio sufrió numerosos traumatismos en la cabeza y el tórax como consecuencia de los golpes recibidos; así, se le produjo luxación de ambas articulaciones mandibulares, fractura nasal abierta, herida contusa en zona frontoparietal derecha, heridas incisas de menor consideración en la mano derecha, múltiples focos contusivos en ambos pulmones, fisura del tercio medio del esternón, y múltiples fracturas en las costillas 2ª a 9ª derechas (siendo dobles tanto en su parte anterior como posterior en las 6ª, 7ª, 8ª y 9ª) y en las costillas 2ª a 12ª izquierdas, siendo ese traumatismo torácico severo el que le produjo un shock hipovolémico que le causó la muerte.- Como consecuencia del intento de estrangulamiento que se produjo cuando ya estaba muerto D. Virgilio, se fracturó el cadáver el asta mayor izquierda del hueso hioides y el asta superior izquierda del cartílago tiroides.- III.- El fuego iniciado en la habitación del piso superior del cortijo se extendió hasta la habitación existente al otro lado de la escalera en la misma planta cuyo techo se derrumbó, y a través de las escaleras descendió hasta la dependencia donde se encontraba el cadáver, calcinando a su paso muebles y enseres, fracturando cristales y quemando paredes y puertas, ascendiendo el valor de los desperfectos causados en el mobiliario a 673 €, y a 9.651'22 € el coste de reparación de los daños causados en el inmueble.- El finado guardaba en el armario de la habitación donde murió, dentro del bolsillo de un pantalón, 205 € en metálico, y una cantidad no determinada de billetes de curso legal ene l interior de una pequeña caja de caudales portátil en la habitación contigua a aquélla donde se desató el incendio, dinero éste último que se quemó resultando inservible y no cuantificable.- IV.- Una vez en Marbella y para evitar ser descubiertos, Candida y Rosendo se trasladaron al cortijo familiar de éste en Campohermoso (Almería), durante cuya estancia surgieron graves desavenencias entre ellos al sopesar Candida la posibilidad de entregarse, marchándose ella tres días después pese a la resistencia de Rosendo, quien llegó a agredirla para impedírselo por temor a que pudiera delatarle, al ser auxiliada en la misma carretera por unos transeúntes y la Policía Local de Níjar (Almería). Al día siguiente, el 14 de septiembre siguiente, Candida se presentó espontáneamente en Comisaría de Policía de Málaga y manifestó su deseo de declarar sobre los hechos sucedidos en el cortijo y la muerte de su morador, lo cual motivó la inmediata intervención de los Agentes de la Guardia Civil en Granada que habían tomado la investigación, hasta entonces sin ninguna pista posible acerca del autor o autores, ante los cuales Candida prestó declaración en la cual reveló la identidad de las cuatro personas que habían participado en los hechos, ella misma incluida, y las cirunstancias en que tuvieron lugar aún cuando faltó parcialmente a la verdad al ofrecer su versión en su intento por exculparse a sí y a su compañero sentimental.-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos absolver y absolvemos libremente a Antonieta del delito de encubrimiento de que se le acusaba en esta Causa.- Que debemos condenar y condenamos a Ángel Jesús, como autor responsable de un delito de asesinato, de un delito de robo con violencia en las personas, de un delito de daños y de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definidos, concurriendo en los tres primeros delitos la circunstancia agravante de aprovechamiento de circunstancias de tiempo y lugar, a las siguientes penas: - por el delito de asesinato, veinticuatro años de prisión y accesoria legal de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena, - por el delito de robo, cuatro años y nueve meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, - por el delito de daños, quince meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros (4.500 euros en total), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, en su caso, previa la exacción de su bienes, y - por el delito de tenencia ilícita de armas, nueve meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Que debemos condenar y condenamos a Rosendo, como autor responsable de los mismos delitos de asesinato, robo con violencia en las personas y tenencia ilícita de armas, concurriendo en los dos primeros la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancia de lugar y tiempo, a las siguientes penas: - por el delito de asesinato, veinticuatro años de prisión y accesoria legal de inhabilitación absoluta durante del tiempo de la condena, -por el delito de robo con violencia, cuatro años y nueve meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y - por el delito de tenencia ilícita de armas, siete meses de prisión e idéntica accesoria legal que la anterior.- Que debemos condenar y condenamos a Jose Enrique, como autor responsable de los mismos delitos de asesinato y robo con violencia en las personas, concurriendo en ambos la agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo, a las siguientes penas: - por el delito de asesinato, veintitrés años de prisión y accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y - por el delito de robo con violencia, cuatro años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Y debemos condenar y condenamos a Candida, como autora responsable de los mismos delitos de asesinato y robo con violencia en las personas, concurriendo en ambos delitos la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancia de lugar y tiempo y la circunstancia atenuante analógica de confesión, a las siguientes penas: -o por el delito de asesinato, veinte años y seis meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y - por el delito de robo con violencia, tres años y siete meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Asimismo, condenamos a los cuatro procesados Ángel Jesús, Rosendo, Jose Enrique Y Candida a que por iguales partes y solidariamente entre sí indemnicen a Dª Margarita, D. Fructuoso y Dª Rosa en la suma global de 180.000 € (ciento ochenta mil euros), y a quienes sean herederos del fallecido D. Virgilio en la suma de 96 € (noventa y seis euros).- Condenamos igualmente a Ángel Jesús a indemnizar a los herederos del fallecido en la suma de 10.324'22 (diez mil trescientos veinticuatro euros con veintidós céntimos).- Todas las indemnizaciones señaladas devengarán el interés prevenido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta fecha hasta su completo pago.- Por último, condenamos a Ángel Jesús al pago de cuatro diecisieteavas partes, a Rosendo de tres diecisieteavas partes, a Jose Enrique de los diecisieteavas partes, y a Candida de dos diecisieteavas partes, de las costas procesales causadas incluidas las de la Acusación Particular, declarando de oficio el resto.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Rosendo

1. - Violación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

2. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., al aplicarse indebidamente el art. 140 del CP en relación con el 139.3, ya que no existe el ensañamiento.

3. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., al aplicarse indebidamente la agravante del art. 22.2 del CP, aprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar: despoblado y nocturnidad.

4. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. al aplicarse indebidamente el art. 564.1.2 del CP, el delito de tenencia ilícita de armas.

5. - Por quebrantamiento de forma, por penar por un delito más grave del que ha sido objeto de acusación, sin que el Tribunal haya procedido previamente como determina el art. 733 (art. 851.4 de la LECrim.)

   Recurso de Ángel Jesús

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por considerarse infringidos los principios constitucionales recogidos en los arts. 15, 34 y 25 de la CE, derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, legalidad penal, igualdad ante la ley y proporcionalidad de la pena.

2. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por entender que, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia se ha incurrido en error iuris, infringiendo preceptos penales de carácter sustantivo, en particular los arts. 140, 16 y 62 del CP.

3. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por entender que en la apreciación de las pruebas ha habido error de hecho, resultando de documentos que obran en autos.

4. - Por quebrantamiento de forma conforme al art. 851.1 y 3 de la LECrim. (art. 851.3 ) y por no haber resuelto todos los puntos que han sido objeto de la defensa y por existir contradicción entre los hechos probados (art. 851.1 ).

   Recurso de Jose Enrique

1. - Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim., al aplicarse indebidamente el art. 22.2 del CP.

2. - Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim., en cuanto al ensañamiento.

3. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por entender que, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo, en particular los arts. 140, 16 y 62 del CP.

4. - Por quebrantamiento de forma, conforme al art. 8511 y 3 de la LECrim. por existir contradicción entre los hechos probados y por no haber resuelto todos los puntos que han sido objeto de la defensa.

5. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE.

   Recurso de Candida

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción por aplicación indebida de los arts. 28, 139.1 y 3 y 140 del CP.

2. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por indebida aplicación del art. 25.5 del CP, respecto de la no concurrencia de la agravante de ensañamiento, y en el art. 24.21 de la CE, porque carece de toda base razonable la apreciación de tal circunstancia, al darse una inexistencia de prueba de cargo hábil y suficiente para fundamentar su concurrencia.

3. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida de los arts. 28 y 61 del CP, en relación con los arts. 139.1 y 3 y 140 del mismo Código interesando se aplique la pena inferior en grado, como cómplice y no como autor.

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 10 de junio de 2009.

1.- Bajo el ordinal primero -y sin más invocación que la del artículo 24 de la Constitución-, denuncia este penado que la sentencia recurrida ha vulnerado la garantía constitucional de presunción de inocencia, en cuanto establece como hecho probado un título de imputación diverso del de mero cómplice en la comisión del delito.

La tesis alternativa a la de la sentencia que el recurrente propone es la de que lo único probado es su presencia, meramente pasiva en el lugar al que habría acudido acompañando a los hermanos Simón para cobrar una deuda.

2. - La garantía constitucional invocada exige como dijimos en nuestra Sentencia 622/09 y reiteramos en las núms. 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, 65/2009 de 5 de febrero, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse es: a) las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena y b) la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables.

   Por razón de a) deberá examinarse si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

   Por razón de b) deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

   Lo que no ocurrirá si la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

   Pero, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestran ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

   Bastará, eso sí, que tal justificación no se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

3. - No discute la validez de los medios probatorios utilizados en la argumentación de la sentencia. El recurso se limita a cuestionar que los mismos justifiquen la conclusión reflejada en los hechos probados. Al efecto cuestiona la credibilidad de lo manifestado por uno de los coimputados -D. Jose Enrique - a cuya versión contrapone como más fiable la de la copenada, y pareja del recurrente, Dª Candida.

   Es evidente que tal estrategia del motivo no puede avalar la pretensión de vulneración de la garantía constitucional. No discute ahí el recurrente la objetiva existencia de prueba de cargo sino la subjetiva valoración de la existente. Y ello sin que pueda lograr poner en evidencia una quiebra de la estructura racional del discurso motivador expuesto en la sentencia impugnada. Por otro lado la versión alternativa del recurrente, no es que no esté, que no lo está, avalada por prueba alguna, sino que su mismo enunciado resulta totalmente inverosímil. Por lo que no suscita la duda razonable que permitiría decir que la condena vulnera la garantía o derecho fundamental alegado.

1.- En el ordinal segundo cuestiona este penado la aplicación de la agravante de ensañamiento. Y lo hace por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 140 y 139.3º del Código Penal, lo que obliga a mantener el más absoluto respeto a los hechos tal como son declarados en la sentencia de instancia.

2. - Dos son los lugares en los que el Código Penal aborda la agravación de la responsabilidad por razón del sufrimiento de la víctima o del ofendido por el delito. De manera genérica en el artículo 22.5ª y de manera específica, utilizando solamente, en este caso, la denominación de ensañamiento, en el artículo 139.

La Jurisprudencia no ha puesto un especial cuidado en deslindar las consecuencias que pudieran derivarse de la diversidad de descripción que, de sus requisitos, hace el legislador en uno y otro de esos lugares. Pueden consultarse entre las Sentencias más recientes núms. 99/2009 de 2 Febrero, 949/2008 de 27 Noviembre y 713/2008 de 13 Noviembre.

De manera general, puede decirse que este Tribunal ha perfilado como elementos de la agravación los siguientes:

1. - La entidad del daño causado. Respecto de éste se ha dicho, sin matizar las diferencias entre agravación genérica y específica, que ha de evaluarse desde una perspectiva relativa, de suerte que la medida necesaria para la agravación exigiría una comparación.

   Ahora bien, el término de comparación es, sin duda, en la agravante genérica del artículo 22.5 el padecimiento necesario para poder ejecutar el delito. En la agravante específica de ensañamiento del artículo 139, por el contrario, no se expresa tal término de comparación para establecer que se rebasa el canon que da lugar a la cualificación del delito. Aunque parece presuponer la necesidad de parangonar, dado que requiere que el daño implique un aumento, concepto que implica dos medidas, de las que una supone entidad mayor que la otra. En todo caso el objeto del aumento lo ha de ser el dolor del ofendido. Concepto de escasa diferencia respecto al sufrimiento de la víctima de que habla la agravante genérica.

   Donde la asimilación de discurso, el del artículo 22.5 y el del 139, es más difícil, es en el criterio de referencia para la comparación.

   En la agravante genérica se sitúa claramente en el ámbito "económico" de la dinámica de comisión. Lo relevante es que la diferencia de entidad del dolor sea inútil por innecesaria para obtener los objetivos que busca la acción típica.

   Pero esa perspectiva no está explícita en la agravante específica del artículo 139. De ahí que en alguna resolución este Tribunal haya estimado la agravante cualificadora de asesinato, aunque el daño causado por el sujeto activo se mostró insuficiente para conseguir la muerte de la víctima. Como en el supuesto de la Sentencia nº 1089/2007 de 19 Diciembre, rec. 10301/2007, siquiera en ella se insista en que los actos que dan lugar a la agravación son los que se realizan además de los necesarios objetivamente para causar la muerte con el deseo de incrementar el sufrimiento .

   Por otra parte no cabe olvidar que la consecuencia agravatoria en la medida de la pena de la agravante de ensañamiento en el delito de homicidio es diversa de la que reporta la concurrencia de la agravante genérica. Así ésta, conforme al artículo 66 del Código Penal, incluso si concurre con otra, solamente da lugar a la imposición de la pena en la mitad superior, determinando la imposición de la superior en grado solamente si concurre como tercera agravante. Por el contrario, en el homicidio, si concurre sola, ya da lugar a la diversidad de tipo con superior pena (asesinato) y agrava aún más la pena de éste nuevo tipo si concurre con la alevosía o con la agravante de precio recompensa o promesa. Lo que, si bien lleva a una interpretación más estricta, sugiere que la naturaleza del supuesto que la determina es diverso de la del que da lugar a la genérica.

   En consecuencia, por un lado, los supuestos en que se causa dolor a la víctima gratuito por disfuncional darán lugar a la cualificación del homicidio como asesinato si revisten suficiente intensidad como para justificar la importante consecuencia en la medida de la pena, pero, por otro lado, cuando ese dolor adquiere ese canon de crueldad de especial intensidad, al que luego nos referiremos, deberá estimase el ensañamiento aunque todos los actos sean funcionales para el objetivo de privar de vida a la víctima, se consiga o no dicho resultado letal.

   Y es que resulta fácil comprender que la elección de un método torturante cruelmente doloroso no puede excluir la agravante cualificadora del asesinato, por más que los singulares actos, en que aquel método se dispone en la estrategia criminal, sean todos funcionales y objetivamente necesarios al cumplimiento de sus previsiones.

   En conclusión la funcionalidad de acto crues no es necesaria, pero tampoco suficiente, a los efectos del art. 139 del Código Penal.

2. - Que el daño implique un dolor o sufrimiento, lo que requiere que el ofendido o la víctima se encuentre en condiciones de experimentar ese daño, por lo que la agravación no es posible si, por ejemplo, ya ha fallecido cuando el sujeto comete los actos por los que se cuestiona la posibilidad de agravar su responsabilidad. Lo que ocurre en este caso sólo respecto de los intentos de estrangulamiento de la víxtima, porque ésta, en ese momento, ya había fallecido.

3. - Que el daño merezca ser calificado como inhumano . Lo que quiere decir que supone crueldad, calidad que, si bien referida al autor connotaría complacencia en el daño, en el contexto de la descripción legal de la agravante, que relaciona esa nota con el resultado de la acción, predica únicamente intensidad del padecimiento en medida tal que cabe tildarlo de insufrible para el común de los seres humanos.

4. - Que el sujeto activo perciba que causa, y se proponga precisamente obtener, ese incremento de dolor o sufrimiento. Eso y no otra cosa supone la exigencia típica de la deliberación , que más connota tiempo en la formación de la decisión que referencias a estados emocionales en el autor, los cuales, por ello, son irrelevantes, salvo en la medida que justifiquen la exclusión de aquella demorada reflexión, que la deliberación implica.

3. - En los hechos probados se afirma: que, tras el fracaso de la primera búsqueda del objeto a sustraer, este recurrente y D. Ángel Jesús, comenzaron a golpearle indistintamente por todo el cuerpo con el bate y a patadas; le ataron las manos, le colocaron un saco en la cabeza, que anudaron al cuello con una cuerda, lo arrastraron y volvieron a golpear a patadas tras el segundo fracaso de la búsqueda de lo que deseaban robar, dirigiendo los golpes de bate y patadas contra la cara, la espalda, las piernas y el pecho, mientras el anciano suplicaba clemencia, saltaron sobre su pecho y le pisotearon la cara. De tal suerte que el cuadro de lesiones predicaba la entidad de la agresión: luxación de ambas articulaciones mandibulares, fractura nasal abierta, heridas diversas en zona frontoparietal, mano derecha, múltiples focos contusitos en ambos pulmones, fisura de tercio medio de esternón, y múltiples fracturas de costillas desde la 2ª a la 9ª en lado derecho y que en varias era dobles y las costillas de la 2ª a la 12ª del lado izquierdo. El fallecimiento se produjo como consecuencia de shock hipovolémico.

   Ninguna duda se nos alcanza sobre: a) la enormidad del sufrimiento que acarrea la estrategia lesiva acometida, que, sean funcionales o gratuitos los citados golpes para causar la muerte, ha de calificarse de cruel e inhumano y b) que el tiempo invertido implica, no solo ausencia de improvisación, sino persistencia en la adopción de la decisión de producir el dolor a la víctima, a lo que no se opone el estado de ánimo, "encolerizado", de los autores.

   Por ello, al compartirse la calificación de ensañamiento de la recurrida, El motivo se rechaza.

1.- También discute este penado, bajo el mismo amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la pertinencia de aplicación de la agravante genérica de aprovechamiento del lugar y tiempo (despoblado y noche), por lo que estima infringido el artículo 22.2ª del Código Penal.

Afirma al respecto que ni los hechos probados mencionan el despoblado como lugar de ubicación del cortijo en que se encontraba la víctima y fue muerta, ni en realidad concurría tal circunstancia pues se encontraba aledaño de una carretera. Y respecto a la circunstancia de nocturnidad la estima embebida en la alevosía ya apreciada.

Añade, además que calificada esta agravante de lo que el motivo denomina "alevosía menor", no cabría aplicarla en el caso, ya que el homicidio ha sido calificado por esa agravante de alevosía como asesinato.

2. - En nuestra Jurisprudencia hemos considerado esta agravante, configurada en el ordinal 2º del artículo 22 como, la refundición en una de las diversas que se recogían en el Código Penal de 1973 y cuyo fundamento estriba en la mayor culpabilidad que predican del autor que procura con esas circunstancias facilitar su impunidad y debilitar la defensa de la víctima. (Sentencia nº 252/2007 de 8 de marzo ).

   Por lo que concierne a la compatibilidad de su apreciación simultánea a la aplicación de la agravante de alevosía hemos advertido su carácter problemático. Y tratamos de fijar la delimitación en la concurrencia de la finalidad que en ésta se dirigiría la búsqueda de la impunidad, ausente en la alevosía. impunidad que si bien es un fin normal dentro de la lógica delictiva, es lo cierto que cuando se observa en la ejecución del hecho que además de la neutralización de la defensa de la víctima se ha escogido/aprovechado un escenario especialmente idóneo para no dejar rastro delictivo, para facilitar la impunidad, habrá de convenirse que se está en presencia, en tales casos, de un desvalor de la acción delictiva que no está absorbida ni compensada con la alevosía, y por ende, sería posible la compatibilidad entre aquella y la de aprovechamiento del lugar como ha razonado fundadamente la sentencia sometida al presente control casacional. (vid la misma sentencia que acabamos de citar)

   No obstante la doctrina jurisprudencial es oscilante y tributaria de la especificidad de cada caso enjuiciado. Por un lado se ha estimado la compatibilidad en las Sentencias de este Tribunal Supremo 1340/2005 de 8 noviembre, 2047/2001 de 4 de febrero, 843/2002 de 13 de mayo, 700/2003 de 24 de mayo, 23 de marzo 1998 y 17 de noviembre 1998.

   Se opusieron a la compatibilidad, la de 8 de julio 1986 y las 803/2002 de 7 de mayo y 510/2004 de 27 de abril.

3. - Dado el cauce elegido ha de partirse de la declaración de hechos probados de los que no cabe cercenar contenido alguno.

   Pues bien aquellos hechos, tal como son descritos, dejan sin fundamento la primera argumentación del recurrente. Los hechos descritos acreditan que el lugar era un "paraje rural", que éste se encontraba "aislado y poco frecuentado" que la localidad más cercana se encontraba a "varios kilómetros" y que la vía de comunicación a cuyo margen se ubica era una "carretera secundaria". La hora de los hechos superaba ya la una de la madrugada.

   Por lo que concierne a la compatibilidad con la alevosía, el recurso merece mejor suerte.

   En efecto, esa misma descripción de hechos probados solamente repara en la descripción del lugar y la hora para poner de manifiesto que esa información fue la considerada para decidir y proyectar el programa delictivo que, por aquellos datos se antojaba más fácil y menos arriesgado para los autores. Y se añade en la sentencia las cautelas dirigidas a obtener el rendimiento del escenario y hora, en cuanto funcionales a la indemnidad de los autores respecto a cualquier reacción defensiva de la víctima, sumando a esa ventaja la estrategia de ocultar el vehículo, que "aparcaron fuera de la vista desde la vivienda", efectuar la aproximación "sigilosamente" a ésta en silencio y bajo la cobertura de la noche, culminado el plan con el ardid de la llamada a la puerta de la mujer que solicitó auxilio para una ficticia situación que lo requeriría.

   Falta pues, en relación las citadas circunstancias de despoblado y nocturnidad, una contribución diversa de la de facilitar el delito sin riesgo para los autores proveniente de la víctima. Y, de esa suerte, si se apreciase la agravación acumulada a la alevosía se incurriría en el proscrito bis in idem. Proscripción vigente solamente en relación al delito -asesinato- en que tal agravante de alevosía es apreciada .

   La estimación parcial acarrea las consecuencias en cuanto a la disminución de la pena que se reflejarán en la sentencia que dictaremos a continuación.

1.- También estima el recurrente que ha sido infringido el artículo 564.1.2 del Código Penal, lo que denuncia conforme a lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Según el recurrente, en relación al arma a la que hacen referencia los hechos probados, éstos solamente describen actos atribuidos al otro acusado D. Ángel Jesús. Por lo que en ellos no habría fundamento que justifique el delito imputado.

2. - La lectura de aquellos hechos recoge datos de los que interesadamente prescinde el recurrente: Que el otro acusado, D. Ángel Jesús, utilizó el arma disparándola a los fines comunes de los acusados de obtener el botín que buscaban con su acción. Que la decisión de llevarse la escopeta fue compartida y, aunque era D. Ángel Jesús el que la portaba, la sustracción se efectuaba con el propósito de venderla y repartir lo obtenido, y fue este recurrente el que, con el citado D. Ángel Jesús, decidió el destino final del arma cuya sustracción ya habían consumado y cuya tenencia, siquiera en el recurrente por posesión mediata, fue también compartida.

Y, en sede de fundamentos jurídicos, justifica la recurrida la imputación de la posesión del arma a este penado con razones que el recurso omite cuestionar. Por lo que abunda dar por reproducidos en esta nuestra resolución.

El motivo se rechaza

Finalmente, con amparo en el artículo 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia que la sentencia condene por un delito más grave que el que fue objeto de acusación, sin previo uso de la facultad establecida en el artículo 733 de la misma ley.

Hace referencia a que, no formulando acusación el Ministerio Fiscal que incluya la agravante de ensañamiento, ésta es imputada por la acusación particular, pero sin que se invoque el artículo 140 del Código Penal.

De ello pretende extraer la conclusión de que, vulnerado el acusatorio, se le originó indefensión, pues no pudo preparar la defensa respecto a la eventualidad de que fuese aplicada la previsión del artículo 140 que la acusación no menciona.

Este precepto no describe un presupuesto de un subtipo específico que sea agravación del básico. Se limita a fijar una regla de determinación de la pena para el supuesto de que concurran dos circunstancias de las específicas cualificadoras del asesinato.

La eventualidad, efectivamente ocurrida en la sentencia -estimación de ensañamiento junto a la alevosía-, no surge ex novo en el juicio oral. Por un lado en ese acto no se añaden hechos sustancialmente nuevos a los descritos por el Ministerio Fiscal en su conclusión primera que la acusación particular hace suya. Por otro lado la petición de pena que formulara la acusación particular ya implicaba la toma en consideración de esa doble agravación específica pues, como el recurrente admite, aquella pena pedida -25 años- solamente tenía acogida precisamente en el artículo 140, que, aunque no expresamente citado, era obligadamente referido, siquiera tácitamente, pero, en cualquier caso, de manera que la defensa estaba avisada y tuvo las oportunidades de articular su estrategia en tal previsión que, por lo demás, en nada habría de diferir.

El motivo se rechaza

Recurso de Ángel Jesús

1.- En el primero de sus motivos, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, este recurrente denuncia la vulneración de lo que denomina principios constitucionales recogidos en los artículos 15, 34 y 25 de la Constitución aunque en realidad se refiere a los artículos 14, 24 y 25 de la misma, ya que, según enuncia, los derechos vulnerados los denomina de igualdad, tutela judicial, y legalidad. Aunque también el de presunción de inocencia, por estimar la inexistencia de pruebas que acrediten una participación diversa de la de su mera presencia inactiva en el escenario de los hechos, sin admitir otra actuación que la concerniente al delito de robo del arma que no discute.

Desde luego la única referencia que cabe tomar en consideración es la referencia a la presunción de inocencia, ya que en modo alguno se razona en qué medida los demás derechos (tutela judicial efectiva, igualdad o legalidad) se vieron desconocidos por la sentencia de instancia.

Dando por reproducido lo dicho en el motivo anterior sobre el contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia, reiteraremos también como la sentencia recurrida ha contado con medios probatorios lícitos y producidos en juicio oral de los que cabe inferir, conforme a cánones de lógica.

Y dichos medios son detalladamente expuestos en dicha sentencia de instancia. La presencia en el escenario, y por ello el viaje y la compañía, son admitidos paladinamente por el recurrente. Algunos de los coacusados describen los actos que se le imputan a este recurrente. No se cuestiona la validez de la toma en consideración de tales declaraciones. Porque, en efecto, son en gran medida corroboradas por los datos objetivos que la sentencia de instancia pone en evidencia.

Desde ese presupuesto, la adecuación a la lógica de la inferida participación del recurrente, y la falta de razonabilidad de su tesis alternativa de presencia pasiva, hacen que el motivo deba ser rechazado, en la medida que la garantía constitucional ha sido enervada de conformidad con los presupuestos que dejamos expuestos en el primero de los fundamentos jurídicos, al rechazar igual motivo del otro recurrente.

2. - Con olvido de toda argumentación acerca de los invocados derechos de igualdad, tutela judicial y legalidad, lo que hace este recurrente en el resto del motivo es cuestionar la toma en consideración de la agravante de ensañamiento, de la alevosía, que admite para el delito de robo (¡), la no imposición de la pena en la mínima medida por el reconocimiento de los hechos, se supone que en referencia al delito de robo que admite haber cometido, la no estimación de la exención incompleta por ebriedad e intoxicación por drogas, la improcedencia de la estimación del delito de tenencia de armas y la aplicación de la agravante de despoblado y nocturnidad.

La falta de vinculación entre esta queja y los derechos citados sin argumentación alguna, obliga a que releguemos su toma en consideración al examen de ulteriores motivos en que reitera la misma queja bajo la invocación de infracción de ley.

En segundo lugar formula, como dijimos, por infracción de ley conforme al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las mismas cuestiones antes indicadas.

Pues bien, en lo que a la protesta de indebida estimación del ensañamiento, y de la agravante de aprovechamiento de lugar despoblado y hora nocturna, nos remitimos a lo antes expuesto con ocasión del mismo motivo alegado por D. Enrique en su recurso.

En lo que concierne a la pretensión de atenuación de pena por la previa ingesta de alcohol y otras drogas, basta recordar que la sentencia proclama en los hechos probados que durante varias horas permanecieron juntos y consumían distintas bebidas y algunos (sin precisar quienes) cocaína, en cantidad que se ignora. En ningún caso establece en dicho lugar la sentencia que ello se tradujera en pérdida de facultades intelectivas y de autodeterminción.

Por ello hemos de compartir la tesis de la recurrida cuando, tras hacer protesta de que la ingesta solamente cuenta con la proclamación que de ella hacen los interesados, apenas ratificada por Dª Antonieta, constatan la falta de información sobre los efectos que minimiza dicha sentencia a partir de la meticulosa planificación de los hechos por los acusados, no verosímil en quien estuviese seriamente afectado en sus facultades. A lo que añade que la ingesta es posterior a la decisión de cometer cuando menos el robo, por lo que, siendo previsibles los avatares de la acción propuesta, la situación de ebriedad e intoxicación debe tenerse por libremente decidida por los acusados que, por ello, no pueden luego invocarla para aminorar la responsabilidad de los hechos diseñados o previsibles al tiempo de la intoxicación. Argumentación que, con base en el artículo 20.1º párrafo segundo, se adecua a la constante jurisprudencia sobre las denominadas acciones liberae in causa que, por serlo, no dan lugar a atenuación alguna por dicho estado del sujeto.

Desde luego tampoco cabe invocar atenuante alguna por razón de la supuesta confesión del acusado cuando, simultáneamente cuestiona la práctica totalidad de los hechos y la admisión del robo ocurre fuera de los parámetros de tiempo que aquella atenuante exige.

Las protestas por la condena por daños y tenencia de armas son igualmente rechazables en la medida que son incompatibles con los hechos que se declaran probados y el cauce elegido, infracción de ley, exige el pleno respeto a aquella declaración. En cuanto a este último es incomprensible la referencia a la ausencia de un "animus" de poseer el arma cuando los hechos proclaman con detenimiento, el hallazgo, el uso decidido y realizado de la misma, y la elaboración de una decisión sobre el desprendimiento de la misma.

El motivo se rechaza pues, con la salvedad de la incompatibilidad de la alevosía con la agravante de despoblado y nocturnidad, como en el caso del otro recurso, y con los efectos que se dirán en la segunda sentencia.

Por el cauce del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pretende este recurrente que sean mudados los hechos que se declaran probados. En tres aspectos: niega la existencia de la intención de matar, la participación en los hechos relativos al delito de daños y la tenencia de armas.

El motivo se formula desde el total desconocimiento de los más elementales requisitos que el cauce procesal elegido exige. En efecto comienza por una lamentable confusión entre documento, a los efectos del citado precepto, y "papel" en el que se documentan diligencias de naturaleza personal.

Basta pues para su rechazo remitir al recurrente a la lectura, incluso somera, de nuestra jurisprudencia para comprender que las actas que reflejan declaraciones testificales, informes periciales o actos del procedimiento, no constituyen nunca el documento a que se refiere el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ni siquiera la excepcional hipótesis de admisión de informes periciales a estos efectos concurre en el caso. No solamente porque habría de tratarse de una burda separación respecto del inequívoco contenido de todos o del único informe pericial, sino porque el error habría de derivar sin acudir a inferencias o construcciones de argumentos que partan de lo que el documento predica, ya que ha de ser éste el que contenga enunciados que de manera frontal se opongan a enunciados de la descripción de hechos probados.

Finalmente alega en su cuarto motivo, al amparo del artículo 851.1 y 3. el quebrantamiento de formas por omitir dar respuesta a todos los puntos del debate e incurrir en supuesta contradicción entre los hechos que se declaran probados.

Respecto al primero de los motivos basta advertir como el recurrente echa de menos las respuestas a lo que el mismo denomina "alegatos y pruebas". Se trata de otro burdo error sobre el alcance del motivo casacional invocado.

Este concierne exclusivamente a la falta de decisión sobre las pretensiones formuladas, pero no sobre las razones alegadas para justificarlas.

En cuanto a la supuesta contradicción entre los hechos probados ni siquiera se menciona cuales sean los que afirmados son incompatibles por no poder ser verdaderos ambos. Lo que lleva sin más esfuerzo al rechazo del motivo.

Recurso de Jose Enrique

Como primer motivo alega este recurrente que no debería estimarse la agravante de aprovechamiento de lugar despoblado y hora nocturna, y que, al estimarse, se infringe el artículo 22.2º del Código Penal por lo que procedería la casación al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Damos aquí por reproducido lo dicho con ocasión de los anteriores recursos, extendiendo a este penado la parcial estimación en lo que concierne al delito de asesinato, conforme al artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y pese a que esta defensa omitió destacar la incompatibilidad con la alevosía que hemos dejado establecida en este caso.

En segundo lugar, también como infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reclama la exclusión de la agravante de ensañamiento cuya aplicación vulneraría el artículo 139 y 140 del Código Penal.

Nuevamente damos por reproducido lo dicho con ocasión de la misma alegación en los anteriores recursos para rechazar ahora este motivo.

En el tercer motivo acumula dos motivos diversos, ambos bajo el amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se produce violación de ley al apreciar el ánimo de matar y no estimar concurrente la circunstancia modificativa de la responsabilidad por intoxicación de drogas y alcohol.

Respecto de la primera basta indicar que implica una contradicción con los hechos que se declaran probados y que tal modificación no cabe fuera del concreto margen del artículo 849.2, o por vulneración de la garantía de presunción de inocencia, cauce éste que es el adecuado, aunque se invoque el ordinal 1º del artículo 849 citado so pretexto de falta de lógica de la inferencia que lleva a la afirmación de que medió el citado elemento subjetivo.

Pues bien, respecto a tal garantía constitucional damos por reproducido lo dicho con carácter general en el primer fundamento y, en relación al presente caso, lo dicho en cuanto a la disposición por el Tribunal de instancia de medios probatorios que avalan, desde la lógica, la afirmación de que los sujetos acusados participaron, desde un proyecto común, en los hechos que determinaron el fallecimiento de la víctima. Muerte que, por ello, a todos ellos es imputable objetivamente.

Sobre ello volveremos al examinar el último motivo de este recurso.

Y, finalmente, basta para rechazar el segundo motivo, sobre la existencia de embriaguez, recordar lo dicho respecto a igual pretensión formulada por los demás recurrentes a que antes dimos adecuada respuesta de rechazo.

En cuarto lugar reitera este recurrente los motivos de incongruencia omisiva y contradicción entre hechos probados ya alegada por el anterior recurrente, estimando también que se ha producido de tal suerte quebrantamiento de formas, por lo que invoca la estimación del motivo conforme a lo dispuesto en el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Damos por reproducido lo dicho con ocasión de idéntica pretensión del anterior recurrente para rechazar ahora este motivo del recurso.

Finalmente invoca la garantía constitucional de presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Admitiendo los hechos que se declaran probados lo que cuestiona es que participase del plan común incluyendo el particular de causar la muerte a la víctima.

Ya hemos dejado dicho que la argumentación de la sentencia recurrida, en cuanto a la inferencia de acuerdo entre todos los acusados condenados para ejecutar los actos que se les imputan -asesinato y robo- a todos ellos, es acorde a la lógica y no es razonable la tesis alternativa de presencia pasiva, ajena a la decisión de realizar los actos origen del fallecimiento de aquella víctima.

Dice la sentencia que este acusado, y la también recurrente Dª Rocío, cumplían las instrucciones, que los otros dos penados les daban, porque formaban parte del "acuerdo al que todos voluntariamente se sumaron". Y se argumenta en sede jurídica como todos los acusados, los que ejecutaron actos materiales determinantes de muerte y los que no los ejecutaron, no solo convinieron ese "pactum scaeleris", sino que tenían el dominio funcional del hecho.

El conocimiento de que los que golpeaban se habían provisto del contundente instrumento que era el palo de béisbol, como conocían las circunstancias en que el robo se iba a cometer con un anciano como víctima, pese a lo cual Dª Candida se presta a servir de cebo para atraer a aquél, y que D. Jose Enrique se abalanzó sobre el anciano para permitir la acción de los otros acusados golpeándolo, implica una contribución sucesiva en la que la aceptación de los resultados es evidente, como proclama la sentencia, cuya adecuación al canon de la lógica, en la inferencia de que el designio del programa era común, es incuestionable. Como que la tesis alternativa, de presencia meramente pasiva y ajena a todo lo que no fuese el acto de sustracción, se separa de aquellas pautas de la lógica.

Ya recordamos en la Sentencia nº 434/2008 de 20 de junio la doctrina jurisprudencial sobre imputación recíproca del resultado de muerte en casos como el presente diciendo:

Así, en la Sentencia 838/2004, de 1 de julio, se declara que la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligros, señalando la Sentencia 1500/2002, de 18 de septiembre , con carácter general que, aunque admitiéramos que el «pactum sceleris» entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes. Y con el mismo criterio se expresa la Sentencia de esta Sala 1500/2002, de 18 de septiembre , en la que se declara que aunque admitiéramos que el "pactum sceleris" entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que "el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya a priori todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno o alguna de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales", pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el "iter" del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SS.T.S. de 31 de marzo de 1.993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1.994, 20 de noviembre de 1.995 y 20 de julio de 2.001 ), especificando la STS de 21 de diciembre de 1.995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

Por lo que, como en los casos de los anteriores acusados, el motivo se rechaza. Tanto porque se ha enervado adecuadamente la garantía de presunción de inocencia, cuanto porque la respuesta es lo suficientemente argumentada para tener por inexistente cualquier quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva que se alega, sin mayor argumentación, por el recurrente.

Recurso de Candida

En el primero de sus motivos alega, conforme al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 28, 139 y 140 del Código Penal pues no es procedente su condena como autora del asesinato.

La recurrente no lleva su argumentación más allá de indicar la ausencia en la declaración de hechos probados de los que prediquen que ejecutó actos que contribuyeron a la producción del resultado letal.

Aun cuando prescindamos de la relevancia que la sentencia de instancia confiere a la condición de mujer en el ardid de atracción de la víctima para que saliera de su casa, tal maniobra no ha sido discutida, ni la inmediata entrada en acción de los demás sujetos. Y desde esa premisa ya dijimos que resulta conforme a lógica, la inferencia de que precedió acuerdo para el total plan, sin que la tesis alternativa de la pasividad presencial e inocua sea razonable.

Lo que no solamente permite tener por respetada la garantía constitucional de presunción de inocencia, sino también por injustificada la alegación de este motivo mediante el que se pretende excluir de la coautoría a quien no realiza aportaciones materiales que causen directamente el resultado de la muerte. Es doctrina constante que esa plural autoría en la ejecución del hecho es compatible con la diversificación de funciones dentro del complejo programa que todos diseñan o simplemente aceptan. Tal como se establece en la constante doctrina jurisprudencial antes citada

En el segundo motivo reitera el motivo ensayado por sus coacusados en los motivos anteriores sobre la infracción de ley que, según los recurrentes, supone la estimación de la agravante de ensañamiento.

Con remisión a lo que hemos dicho antes al respecto reiteramos ahora que los hechos probados proclaman datos que justifican la citada agravación.

El motivo se rechaza

En el último de los motivos se reitera la tesis defensiva de que la participación de esta recurrente no debe ir más allá de la imputación a título de cómplice del delito de asesinato.

Reiteramos lo dicho en el primero de los motivos de esta recurrente y en el fundamento decimocuarto respecto a similar alegación del recurrente D. Jose Enrique.

Por las mismas razones también rechazamos ahora este último motivo.

Dada la parcial estimación de los recursos, conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas de este recurso.

III.

Se circunscribe este voto a la resolución de la cuestión de la eventual nulidad de actuaciones por falta de competencia objetiva del Tribunal de la instancia (Audiencia Provincial) y, consecuentemente, funcional de este Tribunal de casación.

La mayoría del Tribunal sigue el criterio establecido en Sala General de fecha 29 de enero de 2008, que se transcribe:

"Conforme al art. 240.2 apartado 2 de la LOPJ , en todos los recursos de casación promovidos contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o los Tribunales Superiores de Justicia, en el procedimiento del Jurado, la Sala sólo examinará de oficio su propia competencia. Las alegaciones sobre la falta de competencia objetiva o la inadecuación de procedimiento, basadas en la vulneración del art. 5 de la LOTJ , habrán de hacerse valer por los medios establecidos, con carácter general, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la LO 5/1995 , reguladora del Tribunal del Jurado."

A mi modesto parecer, ya expuesto en anteriores ocasiones, mis compañeros de Tribunal incurren en error, quizás por confundir el tratamiento de las cuestiones relativas a la competencia con las que se refieren a la nulidad de actuaciones.

Ambos problemas tienen en común la necesidad de determinar la competencia del órgano jurisdiccional. Pero difieren casi en todo lo demás.

1. En cuanto a la promoción del incidente.

   En lo que a promoción atañe aparenta aproximarse el régimen de nulidad de actuaciones y el de la cuestión relativa a la competencia, cuando una y otra tienen como objeto decidir la competencia objetiva o funcional.

   Así, la cuestión de competencia puede promoverse de oficio, en cualquier estado de la causa, -artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, y la nulidad de actuaciones, también en el caso del artículo 240.2 párrafo 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Pero no debe pasar desapercibido que la cuestión de competencia se plantea de oficio siempre en relación con la del mismo órgano que la declara. Pero la nulidad de actuaciones puede ser declarada en relación con las seguidas ante otro órgano. Ciertamente, de manera general solamente si es alegada en el cauce del recurso. Pero también se admite excepcionalmente de oficio, por el órgano ad quem, respecto a las actuaciones ante el órgano a quo.

   El nº 2 del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su redacción por ley orgánica 19 de 2003, admite también la promoción de oficio de la cuestión de la nulidad cuando se trata de la competencia objetiva del órgano a quo, modificando la norma que regía desde la reforma de la Ley Orgánica 5/1997 añadiendo el párrafo segundo al apartado 2 del artículo 240.

   En el 240.2 Ley Orgánica del Poder Judicial, hasta entonces vigente, se preveía la declaración de nulidad antes de recaer sentencia definitiva o resolución que ponga fin al proceso. Traspasado dicho límite nada impedía suscitar la cuestión durante el trámite del recurso, también de oficio, o a través del incidente cuando la resolución ya no sea susceptible de recurso.

   La Ley de Enjuiciamiento Civil ya adelantó el propósito del legislador al introducir el nuevo artículo 227.2 párrafo segundo la excepción a la norma general, por la que no podía declararse, en el procedimiento en fase de recurso, la nulidad de actuaciones de la instancia anterior, salvo que el motivo de la nulidad fuera la falta de competencia objetiva o funcional del órgano de la dicha anterior fase, pues entonces tal declaración de oficio era posible. Dicho artículo quedó suspendido por aplicación de la disposición final 17ª hasta la aprobación de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Fallida la de simultánea tramitación, la reforma de dicha Ley Orgánica tuvo lugar por ley de 2003.

   La reforma de 2003 limitó, con carácter general, y no solamente en el ámbito civil, la posibilidad para la declaración de la nulidad de oficio cuando la instancia se había cerrado y el procedimiento se encontraba en fase de recurso. No obstante esta restricción se acompañó de una excepción: cuando aún no ha recaído resolución firme (aunque si la definitiva de la instancia) y se interpuso recurso, pero no se hace de la nulidad uno de los motivos del recurso, estableciendo que en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal».

   Quedó así consolidado el diverso régimen entre el autoexámen de la propia competencia y el heteroexámen de la del inferior por el que conoce del recurso.

   Por lo demás refrendado por el Tribunal Constitucional al que se le sometieron cuestiones de constitucionalidad denunciando la restricción. Lo que, desde luego, no se cuestionó era la excepción a la restricción. (Auto del Pleno del Tribunal Constitucional 282/2006 de 18 de julio )

2. En cuanto a los órganos que intervienen.

   La cuestión de competencia se promueve por o ante el órgano jurisdiccional cuya competencia se pone en cuestión. Y la competencia para el recurso contra la decisión al respecto una vez formalizada la cuestión, corresponde al superior no solamente del que conoce sino del que, además, lo sea del otro órgano cuya competencia entra en discusión.

   Como ningún órgano puede discutírsela al Tribunal Supremo, el artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal excluye que se suscite respecto a éste ninguna cuestión. Ni por él, ni respecto a él. El Tribunal Supremo solamente decide las cuestiones de competencia de los órganos que le están subordinados sin otro superior común.

   La nulidad de actuaciones se solicita ante el órgano que conoce o, por vía de recurso, ante su superior jerárquico, cuando tenga por motivo la falta de competencia objetiva o funcional, prescindiendo de cualquier consideración sobre el otro órgano de eventual competencia.

   Pero el órgano que conoce del recurso, entablado contra la decisión definitiva del procedimiento, o una interlocutoria, puede, como dijimos, examinar de oficio la existencia de la nulidad, incluso cuando no es alegada en el recurso, si estima que aquella deriva de la falta de competencia objetiva o funcional (artículo 240.2 segundo párrafo de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). Es fácil notar que el legislador no ha distinguido que el Tribunal que conozca del recurso lo haga por recurso ordinario o extraordinario. Por ello también al Tribunal Supremo se le ordena por el legislador, con ocasión de la casación, que examine la eventual nulidad de actuaciones no alegada si ésta deriva de la falta de competencia objetiva o funcional del órgano de la instancia.

   Tal potestad jurisdiccional de control de la distribución de competencia no es una mera facultad del Tribunal Supremo, -de cualquier Tribunal-, es un inexorable deber del que no cabe abdicar. Porque el interés en la preservación de la adecuada competencia objetiva y funcional (a diferencia de lo que ocurre con la territorial) no se deja a la disposición de la parte, debiendo siempre garantizarse por los Tribunales el respeto a la decisión legislativa que las establece.

   Aún más, en el caso de la casación resulta, si cabe, más exigible que el Tribunal Supremo controle ese presupuesto, si deparamos en que aquella nulidad por falta de jurisdicción o competencia no encaja en ninguno de los motivos que, conforme a los arts. 849, 850, 851 y 852 pueden ser fundamento de dicho recurso.

3. En cuanto a la intervención de las partes

   En cuanto a la legitimación para lo uno y para lo otro viene conferida, en relación con la cuestión de competencia, por el artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en relación a la nulidad de actuaciones, por el 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La intervención, incluso cuando no promueve la cuestión o la nulidad, debe ser la adecuada para garantizar que la decisión, en ambos casos, se dicte sin merma del derecho a la tutela judicial sin indefensión.

4. En cuanto al procedimiento.

   La competencia se dirime en un procedimiento compuesto por una fase previa a la formalización de la cuestión entre los órganos jurisdiccionales que discrepan y otra, una vez formalizada, que culmina ante el órgano superior jerárquico común a ambos órganos en discrepancia. En todo el procedimiento las partes tiene la intervención que, según fase y órganos que intervienen, les confiere la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Nada prevé la ley orgánica cuando la cuestión que se suscita es de oficio la nulidad de actuaciones. Pero en todo caso la exigencia del artículo 24.1 de la Constitución Española se traduce en la obligada audiencia de las partes antes de que se decida sobre la nulidad, y el órgano que interviene es exclusivamente el llamado a valorar si existe tal nulidad.

5. En cuanto a los efectos de la decisión.

   La cuestión de competencia concluye con la decisión por la que atribuye a un órgano la potestad para seguir con el conocimiento de la causa y, en su caso se le remite las actuaciones (artículos 22, 25, 29, 30, 38, 41, 43, 674, 676, y 759 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). La decisión de la cuestión de la nulidad ordena la reposición del procedimiento al momento en que aquella nulidad se produjo. Es entonces, al devolver las actuaciones el órgano que conocía del recurso, cuando, en su caso, el órgano que venía conociendo deberá proceder a la pertinente remisión del procedimiento al competente.

   Por todo ello no consigo entender que la Sala General remita al artículo 240. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para decir que, al amparo del mismo examinará (solamente) SU PROPIA COMPETENCIA. Ese deber es ajeno a la regulación de la nulidad de actuaciones, que es la materia regulada por el artículo citado de la Ley Orgánica.. El control de su competencia deriva de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que es donde tal materia tiene ubicada su regulación.

   Cabe añadir que, por otro lado, la PROPIA competencia incluye la FUNCIONAL. Pues bien, ésta viene determinada en la ley de manera AUTOMATICA Y DERIVADA de la objetiva del órgano que dicta la resolución recurrida. Así pues, solamente se controla la propia competencia funcional en la medida que se lleva a cabo el control de la objetiva del que interviene en la fase procedimental anterior. Porque el ámbito de conocimiento en casación difiere según que la sentencia recurrida sea dictada por la Audiencia Provincial en el ordinario, o por aquélla mediante el Tribunal del Jurado en su específico procedimiento, ya que, entonces lo que se recurre ante el Supremo no es la sentencia del Tribunal del Jurado sino la del Tribunal Superior de Justicia dictada en apelación.

   Pero aún es más incoherente el resultado a que lleva la decisión mayoritaria. El mismo artículo 19. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza al Ministerio Fiscal, sin necesidad de acudir a la vía del recurso, a denunciar la falta del presupuesto que examinamos en cualquier estado de la causa. Y la casación es un estado de la causa no excepcionado.

   Por ello, cuando la Sala General en el acuerdo transcrito remite a los "medios" establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Poder Judicial, no ignora tal artículo 19.4º de aquélla, cabe preguntarse:

   ¿Admite dicho acuerdo que el Ministerio Fiscal pueda alegar, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la nulidad de actuaciones, por falta de competencia objetiva o funcional, incluso cuando ninguno de los motivos de casación formulados la erija en su fundamento?

   No admitir esa posibilidad es sencillamente derogar bajo excusa de interpretación un inequívoco precepto del legislador.

   Y la segunda cuestión es bien acuciante: además de derivar del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la potestad/deber de controlar la competencia objetiva y funcional como causa de nulidad de actuaciones.

   ¿no es incoherente autorizar, sin preclusión alguna, al Ministerio Fiscal para denunciar la falta de legalidad del procedimiento por defecto de competencia del órgano jurisdiccional y negarle al propio Tribunal, que conoce del recurso contra la decisión que puso fin a la causa en que aquella nulidad se ha producido, la posibilidad de declararla?

   Ciertamente el acuerdo de la Sala General, y la decisión de la mayoría del Tribunal en esta causa, supone una excepción a la doctrina hasta ahora mantenida. En la Sentencia 46/1999, de 30 de abril no tuvo el Tribunal reparo alguno en declarar la nulidad de actuaciones, pese a que el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no tenía aún la redacción actual, haciéndolo de oficio y siendo el motivo la falta de competencia objetiva apreciada en el juzgado instructor y en la Audiencia Provincial que conoció de un delito, -expedición de moneda falsa- que el Tribunal Supremo estimaba que era competencia de la Audiencia Nacional. Por lo que decidió, sin entrar en el examen del recurso de casación interpuesto por el penado, declarar nulas todas las actuaciones y ordenó la remisión al Juzgado Central correspondiente para comenzar la instrucción de nuevo.

   En lo que a revisión de oficio de la competencia del órgano de la instancia respecta, éste fue también el criterio mantenido por el Ministerio Fiscal, en este rollo en el que emito este voto, cuando el Tribunal decidió dar audiencia a las partes sobre la cuestión de la nulidad.

   Este es el criterio unánime de la doctrina procesalista de la que no me constan opiniones que cuestionen el deber del Tribunal Supremo, como de cualquier otro Tribunal, para impedir que la decisión del legislador, atribuyendo el conocimiento de causas penales a órganos determinados, quede al capricho de las partes o a resultas del acierto de Tribunales cuyas decisiones son recurribles.

Aunque la competencia del Tribunal del Jurado para conocer del objeto de este proceso, por las antedichas razones, no fue debatida, debo entrar en dicha cuestión, pues es la convicción de que concurría dicha específica competencia lo que justifica la emisión de este voto.

La acusación imputa a los acusados un delito de asesinato y, además, uno de robo violento, y, a algunos de ellos un delito de daños y otro de tenencia de armas.

Tal como recoge la sentencia, era tesis de la acusación, que el delito de asesinato se comete al llevar a cabo las acciones homicidas como medio de obtención de la información que requerían de la víctima para la acción de sustracción. El delito de daños, se dice en la sentencia, fue también acometido con la finalidad de "borrar posibles huellas" del delito de asesinato y robo que acababan de cometer. Finalmente en relación a la tenencia de armas, el uso, que de ellas posibilitó dicha tenencia tenía la misma finalidad de medio para causar miedo a la víctima.

Pues bien, tal conformación del objeto procesal lo sitúa en la hipótesis del artículo 5.2, c) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

Desde luego esa situación procesal no es equiparable sin más al concurso medial. La relación funcional no ha de caracterizarse como necesaria. Y aunque sea obvio, debemos resaltar que la relación medio a fin puede considerarse tanto si el delito competencia del Jurado es el instrumental, como si es el objetivo buscado.

Aun cabría añadir que en alguna ocasión hemos puesto de manifiesto que el Tribunal del Jurado debe ser tenido por competente, aún sin concurrir el supuesto del concurso medial, si el asesinato y el robo estaban en el proyecto criminal del autor desde el inicio, en la medida que la ejecución del asesinato facilitaba la ejecución del robo. Sentencia de este Tribunal Supremo nº 468/2005 de 14 de abril.

Por ello la exclusión de esta causa a la competencia del Jurado es absolutamente arbitraria y carece de cualquier apoyo hermenéutico que pueda admitirse por juristas ni siquiera como discutible.

En este sentido, aún cuando, en principio, las atribuciones competenciales no afectan al derecho al juez ordinario previsto por la ley, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, si conoce del asunto un tribunal ordinario, siguiendo la doctrina de dicho Tribunal Constitucional, cuando la sustracción del conocimiento al Tribunal competente se hace desde criterios absurdos, ilógicos y por ello meramente arbitrarios, la infracción procesal se transmuta en otra de alcance constitucional por lesión de derecho fundamental previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Así, como recuerda el Tribunal Constitucional en su Sentencia 115/2006 de 24 de abril : ha declarado reiteradamente, desde la STC 47/1983, de 31 de mayo, FJ 2, que el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley exige, fundamentalmente, que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional, siendo, además, doctrina reiterada que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias (SSTC 174/1993, de 27 de mayo (LA LEY 2296-TC/1993 ); 6/1996, de 16 de enero (LA LEY 2102/1996 ), y 35/2000, de 14 de febrero (LA LEY 5701/2000 ), por todas; AATC 13/1989, de 16 de enero (LA LEY 81/1989 ), y 113/1999, de 28 de abril (LA LEY 69021/1999 ), entre otros).

Luciano Varela Castro Jose Manuel Maza Martin