AAP Sevilla 4/2009, 13 de Enero de 2009
| Ponente | MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA |
| ECLI | ES:APSE:2009:124A |
| Número de Recurso | 8438/2008/ |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 4/2009 |
| Fecha de Resolución | 13 de Enero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª |
4/2009
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024
NIG: 4109137P20080002006
RECURSO:Apelación Penal 8438/2008
ASUNTO: 101533/2008
Proc. Origen: Diligencias Previas 555/2006
Juzgado Origen :JUZGADO MIXTO Nº1 DE CAZALLA DE LA SIERRA
Negociado:G
Apelante:. Lucía
Abogado:.Mª YOLANDA MUÑOZ VALCARCEL
Procurador:.
Apelado:MINISTERIO FISCAL
A U T O Nº 4/2009
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
JOAQUIN SANCHEZ UGENA
MAGISTRADOS:
MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA
JUAN ANTONIO CALLE PEÑA
JUZGADO MIXTO Nº1 DE CAZALLA DE LA SIERRA
APELACIÓN ROLLO Nº 8438/2008
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 555/2006
En la ciudad de SEVILLA a trece de enero de dos mil nueve.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra auto dictado en la diligencias referenciadas,sobre violencia doméstica, cuyo recurso fue interpuesto por Lucía que está asistido del Letrado D.Mª YOLANDA MUÑOZ VALCARCEL. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.
El Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Instrucción del JUZGADO MIXTO Nº1 DE CAZALLA DE LA SIERRA, el día 4/08/08, dictó auto cuya PARTE DISPOSITIVA acuerda: "Que debo ACORDAR y ACUERDO REESTABLECER EL REGIMEN DE VISITAS A FAVOR DE Narciso respecto al menor de edad Gerardo establecido en la sentencia de 15/11/05 en el Procedimiento de Divorcio 238/04 de este Juzgado.".
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Lucía y seguidos los correspondientes trámites, se elevaron los autos a esta Audiencia donde se formó el rollo y quedaron pendientes para la decisión del recurso.
Ha sido Ponente el Ilmo.Sr. Magistrado D.MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, quien expresa el parecer el Tribunal.
Doña Yolanda Muñoz Valcárcel, letrada de Lucía recurre el auto de 4 de agosto de 2008, por el que se acordaba restablecer el régimen de visitas a favor de Narciso respecto de su hijo menor de edad, Gerardo, al considerar que la resolución incurre en una causa de nulidad generadora de indefensión, pues existen ciertos actos procesales que se han realizado sin su asistencia y se ha dictado la resolución recurrida en base a un informe psicológico del que no se le ha dado traslado, no respetándose, en definitiva, el principio de contradicción.
Como es bien sabido, no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni tampoco basta su mera invocación pues sólo resulta relevante en el supuesto de que llegue a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte. Desde este punto de vista, podemos hablar de indefensión cuando la parte se encuentra ante la imposibilidad de efectuar alegaciones, proponer pruebas, o incluso replicar las posturas contrarias, impidiéndole así el órgano judicial el ejercicio de su derecho de defensa.
En este sentido se pronuncia la STC Sala 2ª de 26 marzo 2007 :
"es doctrina de este Tribunal, tal como reflejábamos en la STC 93/2005, de 18 de abril, FJ 3 (también recogida en resoluciones más recientes, como la STC 12/2006, de 16 de enero, FJ 3 ), que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE, comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que, puesto en relación con el reconocimiento del derecho de defensa, previsto en el apartado 2 del mismo precepto constitucional, significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes.
Más concretamente, decíamos en la STC 143/2001, de 18 de junio, FJ 3, que precisamente la preservación de los derechos fundamentales y, en especial, la regla o principio de interdicción de indefensión, "reclaman un cuidadoso esfuerzo del órgano jurisdiccional por garantizar la plena efectividad de los derechos de defensa de ambas partes, por lo que corresponde a los órganos judiciales velar porque en las distintas fases de todo proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, que posean estas idénticas posibilidades de alegación y prueba y, en definitiva, que ejerciten su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen". La posibilidad de contradicción, es por tanto, una de las reglas esenciales del desarrollo del proceso, sin cuya concurrencia, debemos reiterar, la idea de un juicio justo es una simple quimera. Se trata de un derecho formal cuyo reconocimiento no depende de la calidad de la defensa que se hubiera llegado a ejercer, de manera que puede afirmarse que ningún pronunciamiento fáctico o jurídico puede hacerse en el proceso penal si no ha venido precedido de la posibilidad de contradicción sobre su contenido, pues, como hemos señalado en anteriores ocasiones (así, SSTC 144/1997, de 15 de septiembre, FJ 4 ; 143/2001, de 18 de junio, FJ 3 ), "el derecho a ser oído en juicio en defensa de los propios derechos e intereses es garantía demasiado esencial del Estado de Derecho como para matizarlo o ponerle adjetivos".
Este deber de los órganos judiciales de respetar el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, que implica la exigencia de que procedan a una correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídica procesal, si bien es exigible en todo tipo de procesos, alcanza su máxima intensidad en el ámbito penal por la trascendencia de los intereses en juego y los principios constitucionales que lo informan, y especialmente en lo referente al imputado, acusado o condenado (SSTC 135/1997, de 21 de julio, FJ 4 ; 102/1998, de 18 de mayo, FJ 2 ), de forma que, aun en el caso de falta de previsión legal, no queda liberado el órgano judicial, e incluso el propio Ministerio público, de "velar por el respeto del derecho de defensa del imputado, más allá del mero respeto formal de las reglas procesales" (STC 112/1989, de 19 de junio ).
... también según reiterada doctrina de este Tribunal, para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que "tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales", es decir, "que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan" (SSTC 260/2005, de 24 de octubre, FJ 3, y 287/2005, de 7 de noviembre, FJ 2, entre otras). De forma que cuando "la indefensión material resulte imputable a la propia conducta de la parte, por falta de la suficiente diligencia procesal, concretada en una voluntaria actuación desacertada, la indefensión aducida resulta absolutamente irrelevante a efectos constitucionales" (STC 190/1997, de 10 de noviembre, FJ 4 )."
Lo que aplicado al caso que nos ocupa, obliga a recordar que las presentes actuaciones versan sobre las presuntas agresiones y malos tratos infringidos por Narciso a sus hijos, entre los que se encuentra Gerardo.
No puede dejar de mencionarse el desorden existente en autos, del que es mero exponente la circunstancia de que el auto recurrido se encuentre en los folios 358 y 389, así como las dificultades que se encuentran para la comprensión de los escritos de la parte recurrente, dada su redacción.
No es este el único procedimiento que existe, pues concretamente, consta en autos unido testimonio del procedimiento abreviado 13/05, en el que junto a Narciso también aparece como acusada la madre de los menores y ahora recurrente, Lucía.
Iniciadas las actuaciones en virtud de denuncia formulada por Lucía en las dependencias de la Guardia Civil de Constantina el 6-8-2006, del examen de lo actuado podemos extraer los siguientes datos de interés para la resolución de este recurso:
-El 9 de agosto de 2006 el juzgado instructor dictó auto por el que acordaba otorgar Orden de Protección, entre otros al menor Gerardo, prohibiendo a Narciso que se acercase a su persona, domicilio, lugar de trabajo o colegio, a menos de 50 metros, así como de comunicar con él por cualquier medio.
-Esta resolución fue recurrida en apelación, que esta Sala rechazó por auto de 4-12-2006, acordando la confirmación y vigencia de la Orden de Protección y razonando que "el examen de los...
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