STSJ Andalucía 1499/2009, 14 de Abril de 2009
| Ponente | EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2009:2531 |
| Número de Recurso | 186/2008/ |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1499/2009 |
| Fecha de Resolución | 14 de Abril de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1499/2009
Rº. 186/08-G
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA
Iltmo. Señores:
Dª. EVA MARIA GOMEZ SÁNCHEZ, Presidente
D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA
D.MIGUEL CORONADO BENITO
En Sevilla, a 14 de Abril de dos mil nueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1499/09
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Teofilo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de JEREZ DE LA FRONTERA (CADIZ), Autos nº 690/05; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SÁNCHEZ, Magistrada.
Según consta en autos se presentó demanda por Teofilo contra NEWTELCO SERVICES S.A. se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 02/10/07, por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:
El actor presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada NEWTELCO SERVICES, SA, por subrogación en la posición de la anterior titular RETEVISIÓN MOVIL, S.A., con antigüedad desde el 24/11/1.999, ocupando puesto de trabajo de Técnico de operación y Mantenimiento BSS, adscrito al área de Redes, con categoría profesional 001, percibiendo un salario bruto de 23.754,26 euros anuales fijado para el 2.004, integrado por los conceptos saláriales de vencimiento mensual más dos pagas extraordinarias anuales. Además de ello percibe, como retribución variable una prima o plus por localización-disposición por importe mensual variable. Devenga igualmente un complemento salarial denominado "compensación" variable por logro de objetivo marcados por importe del 15% del salario bruto anual. Devenga ocasionalmente el importe por horas extraordinarias realizadas. Por último el demandante tiene pactada una compensación salarial por trabajo a turnos, por importe del 15% del salario bruto anual.
El anexo del contrato de trabajo del actor establece en su cláusula segunda lo siguiente: "Cláusula segunda.- Trabajos a turnos.- El trabajo se podrá realizar en régimen de turnos, pudiendo ser adscrito el empleado al turno de mañana, tarde o noche o rotando en todos ellos.
Si el empleado fuera adscrito a un puesto de trabajo en el que se realizara el trabajo en régimen de turnos, percibirá por ese hecho una compensación que equivaldría al 15% del salario bruto anual fijado en la cláusula Tercera A. En el caso de que el Empleado dejara de prestar sus servicios en régimen de turnos, no percibirá la citada compensación".
El actor realiza desde 31 de mayo del 2004 a 29 mayo del 2005 los turnos de mañana y tarde reflejados en el hecho quinto de la demanda, que damos por reproducidos en aras de brevedad. La semana en que el actor trabaja de tarde, están de guardia localizada.
El turno de mañana del actor comprende un horario desde las 7,00 horas a las 15,00 horas. El turno de tarde comprende desde las 14,00 horas hasta las 22,00 horas. El retén a disposición comprende el horario nocturno desde las 22.00 horas hasta las 7,00 horas del siguiente día (de lunes a viernes), así como de las 22,00 horas del viernes hasta las 7,00 horas del lunes, cubriendo además los días festivos de entre semana desde las 22.00 horas de la víspera, hasta las 7,00 horas del día laborable siguiente.
Los técnicos NSS son técnicos de conmutación, quienes se dedican a reparar averías con equipos de conmutación. Los técnicos BSS corresponden a la planta externa, acuden a las estaciones bases a reparar las incidencias.
El actor percibeun plusde localización-disposición.
En Madrid se encuentra el Centro Nacional de Operaciones de red, en el que existen turnos de mañana, tarde y noche. Los trabajadores perciben el plus de turnicidad, pero no el disponibilidad.
Entre la empresa y los representantes sindicales se han firmado el Acuerdo de 2-9-03 en materia de guardias, Acuerdo de 9-7-04 firmado con ocasión de desconvocatoria de una huelga y el Acuerdo en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo de 4-10-04.
El 1-12-03 se subrogó la empresa Newtelco Services SA en la posición de Retevisión SA, por transmisión de todos los medios materiales y humanos, según comunicación que se efectúo a los trabajadores.
Se ha presentado la papeleta de conciliación ante el CMAC.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa, que fue impugnado por la actora.
No conforme con la sentencia de instancia que condena a NEWTELCO SERVICES S.A. a abonar al actor el plus de turnicidad por el periodo de 31/5/2004 a 29 de mayo 2005 en que trabajó en turnos de mañana y tarde, complemento que es diferente al de disponibilidad, que también percibe, se alza en Suplicación la parte demandada, NEWTELCO SERVICES S.A., al amparo procesal de la letra b) del art. 191 Ley de Procedimiento Laboral, para modificar el Hecho Probado 3º, con base en el contrato de trabajo y en los cuadrantes de guardias, y que diga: "El actor presta habitualmente, desde el 31 de mayo 2005, sus servicios en horario de mañana, tal y como consta en el hecho quinto de la demanda, que damos por reproducidos en aras de brevedad. La semana que el actor trabaja de tarde, está de guardia localizada".
Respecto del error en la apreciación de la prueba, tiene reiteradamente declarado esta Sala, por todas Sentencia núm. 671, de 22 febrero 2008, rec. 3283/07, citando resoluciones del Tribunal Supremo, Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 12 marzo y 1...
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