SAP Santa Cruz de Tenerife 69/2009, 27 de Enero de 2009
| Ponente | JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE |
| ECLI | ES:APTF:2009:153 |
| Número de Recurso | 21/2008 |
| Número de Resolución | 69/2009 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 69/09
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Joaquín Astor Landete.(Ponente)
MAGISTRADOS
Dª. Ana Esmeralda Casado Portilla
D. Francisco Javier Mulero Flores
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 27 de enero del año dos mil nueve.
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo 21/08, correspondiente al Procedimiento abreviado nº 236/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, contra D. Ricardo , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en Calle DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , de Santa Cruz de Tenerife, por el delito contra la salud pública, representado por la Procuradora Dª Sonia Gonzalez Gonzalez y defendido por la letrada Dª María Adelaida Expósito Toledo , en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial como consecuencia del auto de 15 de febrero de 2.008, del Juzgado citado, señalándose para la celebración del juicio oral para el día 7 de octubre de 2.008, por auto de 24 de septiembre , debiéndose suspender el juicio a instancias de la defensa, por baja médica y señalándose por providencia de 2 de diciembre para el día de la fecha.
El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, heroína, y de las que no lo causan, haschish, comprendido en el artículo 368 del Código Penal , con aplicación de lo previsto en el artículo 374 , conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado D. Ricardo , sin que concurra en su persona circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad criminal, pidiendo que se le impusiera la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días, y el pago de las costas procesales; solicitando, asimismo, el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.TERCERO.- La defensa de D. Ricardo negó los hechos objeto de la acusación, interesando una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que:
ÚNICO.- El acusado Ricardo nacido el 2 de abril de 1.976, sin antecedentes penales y privado de libertad por este procedimiento entre los días 23 y 24 de julio de 2.007 fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional enhoras de la tarde del día 23 de julio de 2.007 en la C/ Jade de esta capital apostado en el lugar animado del ilícito propósito de vender a terceras personas la droga tóxica causante de grave daño a la salud denominada HEROÍNA así como la sustancia estupefaciente conocida por HASCHÍS.
Habiendo observado previamente los agentes de policía intervinientes que varios jóvenes se acercaban al grupo de personas entre las que se hallaba el acusado, con actitud y movimientos propios de quienes compran yvenden sustancias estupefacientes, se cercioraron de la intención del acusado, tras apearse Roberto del vehículo de matrícula FH. ....-FI que detuvo la marcha en el citado lugar, adquirió de
aquél una bolsita conteniendo la sustancia conocida por HEROÍNA, que causa grave daño a la salud, conun peso total de 0,2462 grs. y un 27,1 % de pureza, siéndole intervenida la misma por los agentes policiales.
El acusado fue posteriormente detendi. interviniéndole un trozo de HASCHÍS de un peso total de
2.6098 grs. hallado en un hueco delmuro en el que se hallaba sentado y en el que anteriormente a su venta habia ocultado la bolsita de HEROÍNA de referencia. El HASCHÍS también estaba destinado a la venta con terceras personas. También se le itnervino al acusado un teléfono móvil.
La HEROÍNA intervenida tenía al tiempo de los hechos un precio aproximado en el mercado de 40 euros, y el gramo de HASCHÍS, 4 euros.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.
El legislador considera que estas conductas relativas a las drogas tóxicas ponen en peligro abstracto al bien jurídico protegido salud pública, tal y como se denomina el capítulo donde se regulan, los propios Convenios internacionales existentes sobre este tema no se refieren solo a la salud pública, sino que paulatinamente han ido reconociendo la presencia de otros intereses en juego. Así, la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 afirma que el consumo habitual de drogas -«la toxicomanía»- «constituye un mal grave para el individuo que entraña un peligro social y económico para la humanidad»; el Convenio sobre uso de substancias psicotrópicas de 21 de noviembre de 1971 se hacía eco de «los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias»; finalmente, el Convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20 de diciembre de 1988 entendía que tanto la demanda como la producción y el tráfico «representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad».
Ante la indefinición penal expresa del objeto material del delito, las vías que se proponen para dotarlo de contenido son variadas pero todas ellas giran en torno a los listados que incluyen la Convención de Viena de 1961 en la que se relacionan los estupefacientes y el Convenio de 1971 , que incorpora a detalle una lista de sustancias psicotrópicas. Con el apoyo en estos listados, prácticamente se consigue como efecto la renuncia a hacer una interpretación gramatical de los términos «drogas tóxicas», «estupefacientes» y «sustancias psicotrópicas», ya que al ser éstos conceptos que han sido normativizados, su valor descriptivo no deja de ser meramente orientativo. Ésta parece ser la interpretación adecuada: entender que las Listas anexas a la Convención Única de 1961, al Convenio de Viena de 1971 y a la Convención de 1988 , sirven de ayuda en la labor de interpretación judicial. El art. 368 ni contiene una norma penal en blanco -porque desde la perspectiva de su estructura es una ley completa-, ni ha de entenderse que las «drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas» sean conceptos normativos a llenar de contenido por lo dispuesto en cada momento en las citadas Listas. Por el contrario, desde el art. 368 del Código se puede deducir un concepto penal de drogas tóxicas, para lo cual, las Listas sirven de criterio orientativo.
Ante el silencio de la ley, es la jurisprudencia la encargada de ir delimitando si una droga causa mayoro menor daño a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 (RJ 1991/7354 ) que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos.
Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor daño a la salud vienen recogidos -entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 (RJ 1994/679 ): «la mayor nocividad de...
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