SAP Barcelona 43/2009, 26 de Enero de 2009
| Ponente | JOSE MARIA TORRAS COLL |
| ECLI | ES:APB:2009:579 |
| Número de Recurso | 56/2008 |
| Número de Resolución | 43/2009 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
SENTENCIA nº
Ilmos. Sres:
D.ª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ
D.ª MARÍA MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ
D.JOSÉ MARÍA TORRAS COLL
En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de enero de dos mil nueve.
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Rollo de P.A. nº 56/08-B ,procedente del Juzgado de Instrucción 2 de L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona), Diligencias Previas nº 55/07, contra el acusado, D. Arturo ,mayor de edad, de nacionalidad española,nacido en Barcelona,el día 25 de diciembre de 1966,hijo de Manuel y de María,vecino de L'Hospitalet de Llobregat,con domicilio en la Avenida DIRECCION000 , NUM000 - NUM001
- NUM001 ,con DNI nº NUM002 ,en situación de libertad provisional por esta causa,carente de antecedentes penales a efectos de reincideencia,representado por el Procurador de los Tribunales,D. Javier Mundet Salaverria y defendido por el Letrado D. Miguel mmartínez Lorente,colegiado nº 25249 del ICAB; y contra el acusado, D. Luis Francisco ,mayor de edad,de nacionalidad española,nacido el día 7 de abril de 1988,en Barcelona,hijo de Ahmed y de María del Pilar,provisto de D.N.I./N.I.F. nº NUM003 ,vecino de L'Hospitalet deLlobregat,con domicilio en la calle DIRECCION001 ,nº NUM004 ,piso NUM005 ,puerta NUM006 ,en libertad provisional por esta causa,sin antecedentes penales,representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Neus Riudavets Vila y defendido por la Abogado Dª. Concepción Marcuello Pascual,colegiada nº 17246 del ICAB, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo Sr. D.Luis Manuel García Cantón; se ha designado ponente al Iltmo. Sr. Magistrado,D. JOSÉ MARÍA TORRAS COLL que expresa el parecer unánime del Tribunal,previa deliberación y votación.
En trámite de conclusiones definitivas, el MINISTERIO FISCAL, calificó los hechos narrados,y reputados probados,como constitutivos de un delito de estafa intentado,previsto y penado en los arts. 248,249,250 nº 1,apartado 3 ,y arts. 16 y 62 del Código Penal ,siendo autores responsables del mismo,los referidos acusados,Don. Arturo y Luis Francisco , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para cada uno de los expresados acusados,una pena de ONCE MESES DE PRISIÓN ,con accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CINCO MESES con una cuota diaria de DIEZ EUROS,y con la responsabilidad personal subsidiaria,en caso de impago,según el art. 53-1 del C.penal y abono de costas.
En igual trámite,la Defensa letrada del acusado,Sr. Arturo elevó a definitivas sus concluisones provisionales, solicitando su libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables por considerar que su patrocinado no había tenido participación criminal alguna.
En el mismo trámite,la Defensa letrada del también acusado,Sr. Luis Francisco interesó la libre absolución de su patrocinado ,con toda calse de pronunciamientos favorables.Conferido que fue el derecho a la última palabra a los acusados,ambos,manifestaron que nada tenían que agregar a lo expuesto e informado por sus respectivas defensas,con lo cual el juicio quedó concluso para el dictado de la sentencia.
HECHOS PROBADOS
UNICO.-Se declara expresamente probado que el acusado, Luis Francisco ,mayor de edad y carente de antecedentes penales, provisto del cheque ,en la modalidad al portador,con nº NUM007 y número de serie "F" de la entidad "Caixa de Terrassa" por un importe de 799,86 euros,siendo conocedor de su procedencia ilícita,con intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial ,se personó en la Oficina de la "Caixa de Terrassa" ,sita en la calle Cortada,nº 3 de L'Hospitalet de Llobregat,sobre las 12:15 horas del día 29 de diciembre de 2006,con la intención de hacerlo efectivo,sin que pudiera llegar a conseguir su inicial propósito, debido a que los empleados de la sucursal bancaria diligentemente detectaron que la firma figurada en el cheque no se correspondía con la del titular autorizado,por lo que avisaron a la Policicía Autonómica,al comprobar que el reseñado cheque estaba bloqueado, puesto que había sido denunciada su sustracción en fecha 18 de diciembre de 2006 en la Comisaría de la Policía Autonómica de L'Hospitalet de Llobregat,por parte del Sr. Romeo ,librador del cheque,dando lugar a las diligencias policiales,nº NUM008 .
Por contra, no ha quedado debidamente probado que el acusado, Arturo ,mayor de edad,carente de antecedentes penales,a efectos de reincidencia,hubiese entregado dicho cheque al acusado Sr. Luis Francisco ,en connivencia con aquél,y con unidad de acción y de propósito para obtener un ilícito beneficio patrimonial.
No consta acreditado quién estampó la firma en el reseñado cheque.
Sobre la calificación jurídica de los hechos enjuiciados y declarados probados.
El Ministerio Fiscal sostiene que los hechos atribuidos a los acusados son penalmente incardinables en un delito intentado de estafa del artículo 248,249 y,en la modalidad agravada de realización mediante cheque, prevista en el art. 250.1. 3° del Código Penal , en consonancia con los arts. 16 y 62 del Código Penal .
Sabido es que requiere el delito de estafa el concurso de todos y cada uno de los requisitos constitutivos de tal ilícito penal, a saber: A) Existencia de una acción engañosa precedente o concurrente realizada por el sujeto activo con la finalidad de enriquecerse él mismo o un tercero; B) Que esa acción sea adecuada, eficaz y suficiente para inducir a error al sujeto pasivo; C) Que en virtud de ese error, el sujetopasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero , por valor superior a 300'52 euros y, D) Que exista relación de causalidad entre el engaño, de una parte, y el acto de disposición patrimonial y el perjuicio, de otra ( SS.T.S. 297/2.002, de 20 de Febrero y 577/2.002, de 8 de Marzo , por todas las demás).
Por lo que hace a la cuestión que se somete a la consideración de este Tribunal,aunque el cheque bancario emitido al portador y rellenado en todos sus apartados esenciales incorpora una orden de pago incondicional de cumplimiento ineludible para la entidad librada, salvo el supuesto en que carezca de fondos a disposición del librador, a los fines de la caracterización típica su apoderamiento físico no puede ser equiparado al que se opere respecto del dinero efectivo recibido en ejecución de la orden de pago, por la elemental razón de que para llegar a la realización dineraria se exige una actividad positiva añadida a la mera detentación del cheque; actividad positiva que, dado el carácter ilícito de la detentación al que en ese momento ya ha mutado la inicial procedencia lícita propia del hallazgo causal, pasa necesariamente por la creación de una apariencia de legitimidad sin la cual la entidad librada no podría dar cumplimiento a la orden de abono. Y la creación de esa apariencia de falsa legitimidad entendemos nosotros que realiza el delito de estafa, pues se sigue de un fin de lucro y una conciencia plena y cabal de que el cobro,la acción tendente a la consecución del reintegro, representa un perjuicio para tercero, ya sea para la entidad bancaria ante la que se presenta ya sea para el titular de la cuenta bancaria contra la que aparece librado el cheque.
Tampoco desconoce el Tribunal que la dificultad mayor para construir estructuralmente el delito de estafa ,a partir del cobro de un cheque bancario, expedido al portador, por persona que no se corresponde con el acreedor o destinatario de la orden de pago que incorpora tal documento, reside precisamente en el elemento típico normativo del engaño bastante que demanda el artículo 248 del Código Penal para su realización, y que en la conducta que aquí se atribuye al acusado solo puede extraerse de la actividad concreta de haberse presentado personalmente en una oficina de la entidad bancaria aparentando ante ésta la condición detentador y tenedor legítimo del efecto mmercantil que pretendía realizar, consciente de que, por un lado, de revelar a la entidad pagadora la verdadera razón de su título no le iba a ser abonado el importe, y por otro, de que con el cobro que pretendía iba a causar un perjuicio equivalente a la entidad bancaria o al titular de la cuenta contra la que aparecía librado el cheque. Pero la jurisprudencia de nuestros tribunales -se citan por todas las SSTS de 17 de noviembre de 1999 y de 26 de junio de 2000 - viene considerando como engaño bastante e idóneo a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, "aquel que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto". En esta misma doctrina se insiste en que "la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado". Y dada la utilización general y uso común del cheque bancario como medio o instrumento común de pago, y las características en que se desenvolvió la acción protagonizada por el acusado,presentante del efecto, nos permite atribuir a éste un puntual conocimiento de su mecánica de cobro -demostrado a partir de su forma de...
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