SAP Sevilla 244/2008, 7 de Mayo de 2008

PonenteENRIQUE GARCIA LOPEZ-CORCHADO
ECLIES:APSE:2008:2
Número de Recurso1331/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución244/2008
Fecha de Resolución 7 de Mayo de 2008
EmisorAudiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª

SENTENCIA Nº244/08

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Doña INMACULADA JURADO HORTELANO

Doña ELOISA GUTIÉRREZ ORTIZ

D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO, Ponente.

En Sevilla, a 7 de mayo de 2008.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delito de CORRUPCIÓN DE MENORES, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

ANTECEDENTES PROCESALES

PRIMERO

Han sido partes:

1.- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Alfonso Demetrio Sánchez López.

2.- El acusado Jose Francisco, con D.N.I. número XXXXXXXX, nacido en Sevilla el día 9 de enero de 1976, hijo de Socorro y José, de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional, de la que ha sido privado por esta causa del 19 al 28 de diciembre de 2007; representado por la Procuradora Sra. Doña Mercedes Muñoz Martínez y defendido por el Letrado Sr. D. Diego Silva Merchante.

SEGUNDO

El Juicio Oral se celebró el día 29 de abril de 2008, practicándose con el resultado que consta en autos las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, quien se acogió a su derecho a no declarar; declaración del testigo A. F. P.; informe de los peritos Policía Nacional NUM000 y Gustavo; y documental reproducida. La defensa renunció a las periciales de Elisa y de Carlos Antonio, e impugnó los informes periciales de la Brigada de Delitos Tecnológicos, obrantes en las actuaciones.

TERCERO

El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de un delito de corrupción de menores del artículo 189.1.b) y 3 .a) en relación con el artículo 74 del Código Penal y, conceptuando como autor del mismo al inculpado, sin la concurrencia de circunstanciasmodificativas de su responsabilidad criminal, pidió se le impusieran las penas de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, así como comiso del ordenador intervenido y destrucción de los archivos mediante su borrado definitivo.

CUARTO

La defensa formuló conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de su patrocinado. Subsidiariamente, la defensa interesó la concurrencia de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 y 2 del Código Penal .

QUINTO

Por causas gubernativas, el Magistrado Ponente Sr. D. Pedro Izquierdo Martín fue sustituido por el Magistrado suplente Sr. D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO.

HECHOS PROBADOS

Entre los meses de noviembre y diciembre de 2007, el acusado Jose Francisco (mayor de edad y sin antecedentes penales) ha tenido en su ordenador personal portátil numerosos ficheros de fotografías y videos mostrando a menores de edad - muchos de los cuales no alcanzan los trece años-, solos o acompañados de otros menores, desnudos en actitudes y prácticas explícitamente sexuales.

Así, en la carpeta "Mis Documentos\Mis Imágenes" el acusado conservaba 17 videos y más de 3.000 fotografías de contenido pedófilo, y en la carpeta "eMule\Incoming" almacenaba más de 140 videos y más de 150 fotografías de pornografía infantil.

Los ficheros que representan tales imágenes fueron obtenidos por el acusado, mediante el sistema de intercambio de archivos en internet conocido como "Peer to Peer", utilizando el mencionado programa eMule, por el que se comparten imágenes mediante su descarga y distribución simultánea. Por este sistema, el acusado -que tenía configurado el programa eMule para poner a disposición de cualquier otro usuario de la red todos los archivos contenidos en el disco duro de su ordenador- distribuyó material pornográfico de menores (muchos de ellos, menores de trece años) en una cantidad equivalente a unos 96 Giga Bytes.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Como cuestión previa, la defensa planteó en el juicio oral vulneración del derecho a la intimidad consagrado en el artículo 18 de la Constitución Española por haberse accedido al contenido del ordenador personal del acusado sin autorización judicial, debiendo en consecuencia declararse nula su intervención conforme al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Para resolver tal cuestión, conviene significar previamente que las presentes actuaciones dimanan de la denuncia formulada por el testigo A. F. P. Según la misma (fs. 15-16) -coincidente con su declaración en el plenario-, el acusado se personó en su establecimiento entregándole su ordenador portátil con el encargo de cambiar la grabadora, que no funcionaba. Una vez efectuada la reparación y para comprobar el correcto funcionamiento de las piezas sustituidas, el testigo -como al parecer es práctica habitual- escogió al azar diversos archivos de gran tamaño (fotografías, videos o música) para grabarlos y reproducirlos en el ordenador, visualizándose entonces las imágenes pornográficas que contenía. El testigo puso entonces tal circunstancia en conocimiento de la Policía Nacional, que procedió a la intervención del portátil y al examen de su contenido, sin solicitar autorización judicial al efecto.

Pues bien, el Tribunal no considera que la actuación de A. F. y de la Policía vulnerara el derecho a la intimidad del inculpado atendiendo a dos razones:

1. El testigo especificó en juicio que, al recibir el encargo, preguntó a Jose Francisco si el ordenador tenía contraseña, a lo que el cliente le respondió que no, sin establecerle limitación alguna en el uso del ordenador y acceso a los ficheros que almacenaba.

En consecuencia, pese a conocer que el técnico accedería al disco duro del ordenador (pues para eso le solicitó la contraseña), el acusado consintió en ello sin objetar nada ni realizar ninguna otra prevención o reserva que permita concluir que pretendía mantener al margen del conocimiento ajeno determinada información, datos o archivos.

2. En ello abunda precisamente el hecho de que, como señaló el perito funcionario policial NUM000 corroborando así la conclusión del informe pericial documentado (f. 120), el acusado tenía configurado el programa eMule de manera que todos los archivos del disco estuvieran a disposición de cualquier otro usuario de la aplicación.En definitiva, difícilmente puede invocarse el derecho a la intimidad cuando los propios actos del acusado indican paladinamente que no tenía intención ni voluntad alguna de preservar para su esfera íntima, exclusiva y personal ninguno de los ficheros que conservaba en su ordenador, pues a ellos tenía acceso cualquier persona que se conectara en internet a la misma red de intercambio. La cuestión previa, por tanto, debe ser desestimada.

SEGUNDO

Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de corrupción de menores previsto y sancionado en el artículo 189.1.b) y 3.a) del Código Penal , que castiga a quien "produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad" (menores de 13 años en el subtipo agravado).

La prueba pericial practicada acreditó inequívocamente la concurrencia de los elementos integradores de dicho delito, en cuanto que el acusado distribuyo y favoreció la difusión de imágenes de contenido sexual infantil, conducta incardinable en el tipo penal aplicado, como ni siquiera discute la defensa.

En efecto, el perito Policía Nacional NUM000 explicó elocuente y...

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