SAP Santa Cruz de Tenerife 192/2008, 31 de Marzo de 2008

PonenteFRANCISCA SORIANO VELA
ECLIES:APTF:2008:1444
Número de Recurso84/2004
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución192/2008
Fecha de Resolución31 de Marzo de 2008
EmisorAudiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª

SENTENCIA Nº 192/2008

Iltmos.Sres.:

PRESIDENTE:

D. FRANCISCA SORIANO VELA (PONENTE)

MAGISTRADOS:

Dª ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA.

D. JAIME REQUENA JULIANI.

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife,a 31 de marzo de 2.008.

Visto, en nombre de S.M. el Rey, y en juicio oral y público, ante ésta Audiencia Provincial, la causa número 214/01, procedente

del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife, Rollo nº 84/04 de ésta Sala, por el delito de Apropiación Indebida y

Estafa contra Germán de 57 años de edad, hijo de Zenón y de Sulpicia, de estado civil casado, de

profesión aparejador, natural de Las Palmas, y vecino de Lanzarote, con instrucción,sin antecedentes penales, de ignorada

solvencia y en libertad provisional por ésta causa. Contra Donato de 68 años de edad, hijo de Luis y de

Rosario, de estado civil casado, de profesión Ingeniero de caminos, natural de Madrid y vecino de

Santa Cruz de Tenerife, con

instrucción,sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa; representados por el

Procurador de los Tribunales D. JOSÉ ALBERTO POGGIO MORATA y defendidos por el Letrado D. PEDRO JULIO ANDRÉS

ARRANZ, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo acusador particular la entidad TEXIMAR, S.L.,

representado por la Procuradora de los Tribunales Dª MARÍA EUGENIA GARCÍA GUERRERO y dirigido por el Letrado D.

FRANCISCO MEDINA FERNÁNDEZ ACEITUNO, siendo Ponente la Iltma.Magistrado DªFRANCISCA SORIANO VELA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 248, 249, 250.6 y 74 del Código Penal , conceptuando responsables criminalmente de los mismos a los acusados conforme a los artículos 27, 28.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga a casa uno de los acusados las penas de tres años de prisión y multa de 9 meses con cuotas diarias de 12 euros. Accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas y a indemnizar a TEXIMAR en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia por la cantidad total cobrada del Cabildo y no satisfecha a TEXIMAR, de la que responderán subsidiariamente LANZAGRAVA, S.L. y DOCSA, S.A.

SEGUNDO

Por la acusación particular se calificaron los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 248, 249 y 250.6 del Código Penal o alternativamente de un delito de estafa del artículo 248.1 en relación con el 250.6 y asimismo respecto a los hechos relatados en el apartado B) como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 en relación con el 250.3, 250.6 y 250.7 del C.Penal , de los que son responsables en concepto de autores los acusados, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la imposición a cada uno de los acusados por el delito del apartado A) las penas de tres años de prisión y multa de 9 meses con cuotas diarias de 12 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito del apartado B las penas de tres años de prisión y multa de 9 meses con cuotas diarias de 12 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular, y a que indemnice a TEXIMAR, S.L. en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia por la cantidad total cobrada del Cabildo y no satisfecha a TEXIMAR, intereses legales, más daños y perjuicios ocasionados a dicha entidad, exceptuando el importe de los pagarés, respecto de los que se hizo expresa reserva de las acciones civiles, así como en las cantidades que por principal, intereses, daños y perjuicios se condene a TEXIMAR en el Procedimiento 181/2.001, del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de La Laguna, a instancias de Rodio y que asciende a 225.496,44 euros.

TERCERO

Por la Defensa de los acusados se solicitó la libre absolución y condena en costas a la acusación particular por temeridad.

HECHOS PROBADOS

Declaramos probados que Germán, mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador de la entidad mercantil "LANZAGRAVA,S.L." y Donato, mayor de edad y carente de antecedentes penales,administrador de la entidad mercantil "Desarrollo y Obras Canarias S.A." constituyeron mediante escritura pública de 10-12-1.998 la Unión Temporal de Empresas UTE-DOCSA LANZAGRAVA, presentándose al concurso para la construcción del Campo de Fútbol de Tegueste convocado por el Excmo. Cabildo Insular de Tenerife.

Por dicho organismo, el Excmo. Cabildo de Tenerife, se adjudicó la obra a UTE DOCSA-LANZAGRAVA con un presupuesto de ejecución de 107.504.712 pesetas, el que entregaba las diferentes cantidades a UTE en propiedad, en concepto de pago.

Dicha unión temporal (UTE DOCSA-LANZAGRAVA) subcontrató su ejecución con la entidad Mercantil TEXIMAR,S. L. en la persona de su administrador D. Narciso mediante documento de cuatro de Febrero de 1.999. Obra en que la empresa DOCSA realizó concretos trabajos en la obra, como desmonte de tierras, utilizándose maquinaria de la misma.

Como consecuencia de las lluvias acaecidas se produjo un descenso del terreno que produjo daños en la estructura del edificio destinado a gradería y vestuarios del campo de fútbol, por lo que por el Excmo. Cabildo se aprobó el Proyecto modificado relativo a la reparación y consolidación de graderío, con un presupuesto de 58.744.558 pesetas, aprobándose la modificación del contrato de obra suscrito con la UTE DOCSA-LANZAGRAVA, S.L. adjudicataria de la citada obra, y siendo la empresa TEXIMAR,S.L. la que contrató la realización de éstas obras con la empresa especializada RODIO CIMENTACIONES ESPECIALES,S.A., la que exigió un aval de DOCSA y la que finalmente resultó avalista. Como consecuencia de ello TEXIMAR,S.L. entregó a RODIO CIMENTACIONES ESPECIALES, S.A. un pagarépor importe de 30.365.205 pesetas en concepto de pago, entregando DOCSA a TEXIMAR tres pagarés en garantía.

A la llegada del vencimiento del pagaré que TEXIMAR entregó a RODIO, no fue pagado, por lo que RODIO CIMENTACIONES ESPECIALES se lo reclamó judicialmente.

Asimismo la entidad RODIO demandó a TEXIMAR y a DOCSA como avalista por un importe de 179.280,32 euros.

TEXIMAR,S.L. presentó demanda de Juicio Cambiario frente a DOCSA para la ejecución de un pagaré de 25 millones de pesetas de principal, 1.419.254 pesetas de gastos y 5.000.000 pesetas de intereses de demora, gastos y costas, acordando la comisión insular de gobierno del Cabildo de 2 de julio de 2.001 retener el pago de las certificaciones pendientes de abonar a la UTE DOCSA-LANZAGRAVA.

Asimismo por el Juzgado de Instrucción número uno de Santa Cruz de Tenerife se acordó como medida cautelar la retención del importe de la certificación núm. 11 que asciende a 27.960.131 pesetas.

Por el Excmo. Cabildo de Tenerife se rescindió el contrato suscrito con UTE DOCSA-LANZAGRAVA,S.L., la que mostró su conformidad a la propuesta de resolución del contrato, teniendo lugar la finalización de las obras, con un saldo negativo de 5.313,31 euros. UTE DOCSA-LANZAGRAVA adeuda diversas cantidades a la entidad TEXIMAR,S.L. pendientes de liquidación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Con carácter previo se planteó por la defensa determinadas cuestiones previas que fueron resueltas al inicio del Juicio Oral, sin perjuicio de abundar en éste momento en ellos.

Se alega 1º) la prescripción de los delitos, 2º) vulneración del derecho de defensa por no concretarse las cantidades, señalando el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular diferentes sumas.3º) que en la descripción de los hechos no se contiene la palabra engaño, 4º) que debe existir un pronunciamiento previo sobre la reserva de acciones civiles.

Respecto a la prescripción que se alega hay que señalar que el instituto de la prescripción se basa en el efecto destructor del tiempo en el campo del Derecho Penal, más concretamente, en que la pena sea necesaria para la existencia y perviviencia del orden jurídico, por lo que, transcurrido un tiempo razonable desde la comisión de un delito o una falta, la pena ya no puede cumplir sus finalidades de prevención general y especial e, incluso, puede ser contraria a la finalidad resocializadora de la sanción penal (S.S.T.S.

18.6 y 22.10.1992 ).

La admisión de la prescripción es de imperativa apreciación, incluso de oficio, en cualquier estado del proceso, siempre que concurran los presupuestos necesarios de paralización del procedimiento y transcurso del lapso de tiempo legalmente señalado.

El momento inicial para comenzar el cómputo del transcurso del tiempo es el de la comisión del delito o falta, pero se interrumpe cuando el procedimiento se dirija contra un posible culpable y, en tal caso, el plazo prescriptivo puede empezar a correr de nuevo "ab initio" desde la terminación o paralización del procedimiento.

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