SAP Jaén 104/2008, 17 de Abril de 2008
| Ponente | RAFAEL MORALES ORTEGA |
| ECLI | ES:APJ:2008:360 |
| Número de Recurso | 91/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 104/2008 |
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 2ª |
SENTENCIA Núm. 104
Iltmos. Sres.:
Presidenta
Dª. ELENA ARIAS SALGADO ROBSY
Magistrados
D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA
D. RAFAEL MORALES ORTEGA
En la ciudad de Jaén, a Diecisiete de Abril de dos mil ocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario
seguidos en primera instancia con el núm. 127/06, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villacarrillo, rollo de apelación
de esta Audiencia núm. 91/2008, a instancia de D. Joaquín, Dª. Esperanza Y D.
David, representados en la instancia por el Procurador D. José Ramón Carrasco Arce,
representados en esta alzada D. Joaquín y Dª. Esperanza por la Procuradora Dª.
Olga Ortega Ortega y defendidos por el Letrado D. José Álamo Castillo contra D. Esteban, representado en la
instancia por la Procuradora Dª. Maria del Señor Secaduras Ruiz y defendido por la Letrada Dª. Sandra María Pérez Rodríguez y
contra Dª. Claudia representada en la instancia por la Procuradora Dª. Mª. del Señor Secaduras Ruiz
defendida
por la Letrada Dª. Eva María Beteta Muñoz.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de
Villacarrillo con fecha 21 de Diciembre de 2007.ANTECEDENTES DE HECHO
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que apreciando de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, se acuerda reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración del acto de la Audiencia Previa, emplazando para que contesten la demanda reconvencional a todos los propietarios de parcelas colindantes a la del demandado que puedan verse afectadas por las distintas posibilidades de paso desde la finca de éste a camino público.
Una firme la presente resolución, requiérase a la parte demandante, a través de su representación procesal, para que en el PLAZO DE CINCO DIAS identifique las parcelas y los propietarios de la misma que puedan verse afectadas por las distintas posibilidades de acceso a camino público que han sido propuesta. Una vez determinados tales propietarios, con entrega de copia de la demanda reconvencional, de la contestación a la demanda reconvencional de la contestación a la demanda reconvencional y de los informes periciales aportados, empláceseles por veinte días para que se personen en las actuaciones y aleguen lo que a su derecho convenga, citándose a continuación al tramite de Audiencia Previa".
Contra dicha Sentencia se tuvo por preparado primero y se interpuso después por los demandantes, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villacarrillo, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por los demandados; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 2ª, en la que se formó el rollo correspondiente, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 24 de Marzo de 2008, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA.
ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.
La sentencia de instancia apreció de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto de la acción reconvencional ejercitada por el demandado por la que pretendía la constitución forzosa de una servidumbre de paso por la finca del actor como predio sirviente en base a lo establecido en el art. 564 y 565 Cc , ordenando en consecuencia, reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de la celebración de la Audiencia Previa y emplazando para que contesten a la demanda reconvencional a todos los propietarios de parcelas colindantes que pudieran verse afectadas por las distintas posibilidades de paso desde la finca de aquel a camino público.
Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de los actores reconvenidos, en un escrito en el que dejando al margen las alegaciones que en un relato inconexo, reiterativo y de escaso rigor jurídico se efectúan en orden a la vulneración de la buena fe procesal a tenor de lo dispuesto en los arts. 7 Cc, 11 LOPJ y 247 LEC por haber presentado un informe pericial el demandado reconviniente que tilda de falso y por el que anuncia el posible ejercicio de acciones penales, y pese a considerar procedente la estimación de la excepción por el Juzgador de instancia, viene a solicitar se revoque la misma y se estime la acción negatoria y la indemnizatoria por ellos ejercitada, con desestimación de la acción confesoria y de constitución forzosa de servidumbre ejercitada en la reconvención y su correspondiente condena en costas, y subsidiariamente -sigue diciendo- convocar en "pieza separada" y en un procedimiento aparte, al demandado y a los lindantes del mismo para determinar la constitución forzosa de la servidumbre que se solicita, con exclusión de los actores.
Centrado así el objeto del debate, y para la resolución de la cuestión planteada es necesario partir de la jurisprudencia se resalta en la instancia con transcripción literal de la SAP de Guadalajara de 11-1-07 , y que aun a riesgo de parecer reiterativos, establece con carácter general en lo referente a la excepción apreciada, que la situación litisconsorcial resulta apreciable de oficio por los Tribunales (SSTS de 29-2-98 y 3-10-00, 24-4-03 9-7-04, 31-3-05 ). Además, en relación a la acción de constitución de servidumbre necesaria ejercitada, declara que en la mayor parte de los casos resulta necesario demandar a todos los propietarios de las fincas colindantes cuando se trata de servidumbresforzosas de paso a fin de poder determinar por qué lugar debe señalarse ese gravamen (SSTS 5-7-54, 27-2-66, 6-4-67, 3-7-68 y 16-2-93 ), aunque el TS ha tenido ocasión...
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