SAP Melilla 5/2009, 9 de Febrero de 2009
| Ponente | MARIANO SANTOS PEÑALVER |
| ECLI | ES:APML:2009:38 |
| Número de Recurso | 58/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 5/2009 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Melilla, Sección 7ª |
SENTENCIA Nº 5
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. JOSÉ LUIS MARTÍN TAPIA
MAGISTRADOS:
D. MARIANO SANTOS PEÑALVER
D. JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES
En la Ciudad Autónoma de Melilla, a 9 de Febrero de dos mil nueve.
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con Sede permanente en esta Ciudad, ha visto en juicio oral y público la causa al margen reseñada, seguida por un presunto delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, DEPÓSITO DE MUNICIONES, Y TENENCIA DE EXPLOSIVOS contra los acusados: Maximino , mayor de edad, nacido en Melilla el 28/12/1.981, hijo de José y Ana Isabel, provisto de D.N.I. Nº NUM000 , con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 de Melilla, en libertad por esta causa, y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª. Concepción Suárez Morán y defendido por la Letrado Dª. Mª José Varo Gutiérrez; Carmela , mayor de edad, nacida el 25-07- 1972, con N.I.E. nº NUM003 , hija de Boutahar y de Fatima, con domicilio en calle DIRECCION001 , nº NUM004 de Melilla, en libertad por esta causa, y sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. Fernando Cabo Tuero y defendido por el Letrado D. Francisco Arias Herrera; y Miguel Ángel , mayor de edad, con D.N.I. Nº NUM005 , con domicilio en DIRECCION001 , nº NUM004 de Melilla, en libertad por esta causa, ycuyos antecedentes penales no constan, representado por la Procuradora D. Cristina Cobreros Rico y defendido por el Letrado D. Abdelkader Mimón Mohatar; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIANO SANTOS PEÑALVER.
La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas nº 437/06 acomodadas por el Juzgado de Instrucción al trámite de Procedimiento Abreviado nº 7/07 mediante Auto de fecha 31/01/08 , y tras la práctica de las oportunas diligencias se acordó la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Málaga.
Recibidas las actuaciones en esta Sala, se incoó la presente causa con el número de rollo ya circunstanciado, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la celebración del correspondiente juicio oral que tuvo lugar el día 29-01-2009, en forma oral y pública, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, de los acusados, de sus Letrados Defensores y ello con el resultado que está en la correspondiente acta de Juicio.
Que en la tramitación de este proceso se han observado todas las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
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) Sobre las 11 horas del día 13 de Julio del 2006 con ocasión de practicarse un registro judicial en la vivienda sita en el Bajo del número 25 del Callejón de la Marina de esta ciudad de Melilla, que constituye el domicilio el acusado Maximino , nacido el 28 de Diciembre de 1981 y sin antecedentes penales, fue habida en el interior del armario de una habitación destinada a trastero una mochila dentro de la cual había dos bolsas que contenían: una pistola marca "Colt" modelo 1911 con número 182126; Una pistola tipo "luger" con número 48;Un cargador de pistola con 7 cartuchos "9P";Un cargador con las incripciones " MA-GAR-MADE IN ITALY" con 11 cartuchos "45ACP";Una caja con 50 cartuchos "9 corto FIOCCHI"; Caja roja "WINCHESTER" con 35 cartuchos; Caja con 36 cartuchos "FIOCCHI" calibre 45; 103 cartuchos calibre 9 mm p; Diez cartuchos calibre 38,; un cartucho calibre 7'65; Dos cargas explosivas de Trinitrotolueno de 100 gramos cada una y Un encendedor EXPAL.
Por los del grupo de desactivación de explosivos de la Jefatura Superior de Policía y por el departamento de balística de la Guardía Civil para reconocimiento de las pistolas, municiones y explosivos hallados, se llegó a la conclusión de que estaban en perfecto estado de conservación y mantenimiento, así como en condiciones de ser utilizados.
De otro lado el departamento de balística de la Guardía Civil constató que la pistola "colt" tenía el número de fabricación careciendo de los punzones. Por su parte la pistola "Luger" carecía de los punzones habiendo sido borrados los números de identificación, apareciendo los números 48 y 50 en el cierre y el armazón que hacen referencia a números de montaje del arma.
Según el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, las armas, municiones y explosivos hallados en la bolsa encontrada en el domicilio de Maximino , pertenecían al también acusado Miguel Ángel , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, el cual a través de Carmela , nacida el 25 de Julio de 1972 y sin antecedentes penales, las entregó a Maximino para que las guardara en su domicilio.
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) El registro del domicilio de Maximino se acordó por Auto de 13 de Julio del 2006 por un presunto delito de tráfico de drogas de los artículos 368 y concordantes del Código Penal . Durante la práctica del registro se encontraron las armas, municiones y explosivos ya detallados. Momento en el que se solicita del Juez Instructor la ampliación del auto de entrada y registro a fin de extender la búsqueda a tales objetos, la cual fue autorizada judicialmente, siendo informado nuevamente de sus derechos el acusado por un presunto delito de tenencia de armas y explosivos.
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) Incoadas Diligencias Previas por el presunto delito de tenencia de armas y explosivos, en virtud de escrito de la unidad orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Melilla, se solicitó la intervención del teléfono NUM006 cuyo usuario era el acusado Maximino . Previo informe favorable del Ministerio Fiscal se dictó auto el 13 de Mayo de 2006 acordándose la intervención telefónica solicitada. El 12 de Junio del 2006 se remite al Juzgado de Instrucción informe sobre el resultado de las escuchas practicadas haciéndose constar que de las mismas podrá desprenderse la posible comisión por el investigado de un delito contra la salud pública, acompañándose transcripción de las conversaciones mantenidas relevantes a tal fin. El 12 de Junio del 2006 al Juzgado de Instrucción dictó providencia acordando deducir testimonio departiculares al Juzgado Decano por un presunto delito contra la salud pública.
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) El 12 de Junio del 2006 tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción oficio de la Comandancia de la Guardía Civil de Melilla remitiendo el CD conteniendo las intervenciones telefónicas practicadas así como actas de las transcripciones de las mismas. No consta unido a autos el CD referenciado.
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) El acusado Maximino padece transtorno de la personalidad con descompensaciones situacionales.
Como cuestión previa al amparo del artículo 786 número 3º de la L.E.Crm ., la defensa de los acusados plantean la vulneración del derecho fundamental a la intimidad con fundamento en el artículo 18 nº 3 de la Constitución Española, por entender que el derecho al secreto de las comunicaciones ha sido vulnerado por las escuchas telefónicas realizadas en el curso de la investigación de los presentes hechos, en cuanto se ha omitido el adecuado control judicial, tanto durante su práctica como en orden a sus resultados, ya que las cintas originales no han sido escuchadas por el juez con carácter inmediato, ni éste ha seleccionado los pasajes que pudieran tener interés para la investigación, ni han sido cotejadas por el Secretario del juzgado de manera contradictoria.
Centrado en los términos expuesto el alegato de la vulneración del derecho a la intimidad, debe decirse, en primer término que es constante nuestra doctrina jurisprudencial, por todas sentencias del Tribunal Constitucional de 2 de abril de 1998 , que la falta del debido control judicial sobre la actuación limitativa del derecho a la intimidad es materia de legalidad ordinaria, de modo que no nos encontramos ante una prueba ilícitamente obtenida con violación del derecho fundamental consagrado en el artículo 18 nº 3 de la Constitución, sino ante una diligencia de investigación acordada de forma legítima y carente de eficacia probatoria por defectos afectantes a la incorporación al proceso del resultado. En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 121/1998, de 15 de Junio , afirma que no existe lesión del derecho fundamental cuando las irregularidades denunciadas, por ausencia o insuficiencia del control judicial, no se realizan en la ejecución del acto limitativo sino al incorporar a las actuaciones el resultado, -entrega y selección de cintas, custodia de originales o trascripción de su contenido-, pues en tales casos la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones llevada a cabo por funcionarios policiales en los que se delegó su práctica se ha mantenido dentro de los límites de la autorización.
En el caso enjuiciado, la Unidad Orgánica de la Guardia Civil ha remitido la trascripción de los pasajes de las conversaciones telefónicas por ellos seleccionados, no costando unido a autos el CD conteniendo las intervenciones telefónicas. De otro lado, el juzgado no procedió al cotejo de las escuchas telefónicas y las trascripciones de las mismas, ni finalmente tampoco ha sido solicitado en el acto del juicio oral.
Expuesto lo anterior, la aplicación de la doctrina constitucional anteriormente reflejada al caso enjuiciado aboca a la ineficacia probatoria de las escuchas telefónicas y sus transcripciones, dado que impugnada la validez de las mismas con carácter previo al acto del juicio oral, no se solicitó por ninguna de las partes su audición, sin que por el Juzgado de Instrucción se haya procedido al cotejo contradictorio de las escuchas y sus correlativas trascripciones. Los vicios descritos representan un defectuoso control judicial posterior a la ejecución de la intervención con trascendencia exclusivamente en orden a la validez como medio de prueba de las grabaciones obtenidas. En efecto, como se apuntó la cuestión...
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