SAP Pontevedra 240/2009, 27 de Mayo de 2009

PonenteMARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
ECLIES:APPO:2009:1368
Número de Recurso128/2009
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución240/2009
Fecha de Resolución27 de Mayo de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª

SENTENCIA: 00240/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 128/09

Asunto: CONCURSO ABREVIADO 64/07

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.240

En Pontevedra a veintisiete de mayo de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de concurso abreviado 64/07, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 128/09, en los que aparece como parte apelante: D. MARGA VALENZUELA SA, Apolonio , representado por el procurador D. PEDRO A. LÓPEZ LÓPEZ y asistido por el Letrado D. ERNESTO PEDROSA SILVA, y como parte apelado- impugnante: D. Eva (ADMINISTRADORA CONCURSAL), no personada en esta alzada; MINISTERIO FISCAL, sobre calificación concursal, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 22 octubre 2008 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal:

  1. - Declaro CULPABLE el concurso de la entidad MARGA VALENZUELA, SL.

  2. - Declaro personas afectadas por dicha calificación al administrador de la sociedad, DON Apolonio .

  3. - Condeno a DON Apolonio a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona durante el período de DOS AÑOS.

  4. - Declaro la pérdida de cualquier derecho que dicho administrador tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

  5. - Condeno a DON Apolonio a abonar a los acreedores concursales el importe de el 50 por ciento del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

  6. - No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por Marga Valenzuela SA, D. Apolonio se interpuso recurso de apelación, siendo impugnante Dña Eva en cuanto se condene al Sr. Apolonio a abonar a los acreedores concursales la totalidad del importe de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintisiete de mayo para la deliberación de este recurso.

TERCERO

En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

En virtud del precedente Recurso por la mercantil concursada apelante Marga Valenzuela S.L. se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Concurso de Acreedores nº 64-07, Sección 6ª por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad que calificó el concurso de culpable puesto que no se dan los presupuestos previstos en la ley y no concurren ni la comisión de irregularidades relevantes en la contabilidad del deudor; ni retraso en la presentación de la solicitud del concurso ni salida fraudulenta de bienes o derechos, aunque esta última ya no la contempla la sentencia. Tampoco debería en consecuencia, condenársele al abono del porcentaje del 50% de la deuda al administrador negligente porque no lo ha sido.

El Ministerio Fiscal y la Administración concursal se oponen a esta pretensión y estiman correcta la valoración de la prueba practicada en la instancia. Esta última pone de manifiesto que las irregularidades en que ha incurrido la apelante están incursas en un supuesto de presunción iuris et de iure legalmente previsto lo que determina la corrección de culpabilidad de concurso. En cuanto al retraso en la solicitud de declaración del concurso toda la documentación presentada revela que, efectivamente, las pérdidas se arrojan desde el año 2002, y así hasta el año 2006 donde ya son manifiestas. Tal circunstancia lleva a la administradora concursal, en calidad de apelante, a solicitar la condena al abono de todas las deudas y no sólo de parte de ellas, el 50#% cual hizo el juzgador a quo.

SEGUNDO

Se fundamenta el apelante para desdecir la sentencia de instancia, como primer argumento en que la concursada es una pequeña tienda de ropa a la que no puede exigirse rigor en la llevanza de la contabilidad.

En segundo lugar que no concurre un incumplimiento sustancial en la llevanza de la contabilidad sino sólo de ciertas partidas insignificantes si son aisladamente consideradas además erróneamente la sentencia sólo predica la relevancia respecto de la imagen fiel, pero no de la agravación de la insolvencia y así se excusa diciendo:

  1. Por error o descuido no se amortizó en forma adecuada un activo pero ello no agrava, origina ni empeora la insolvencia;b) Se efectuó una amortización de existencias porque se trataba de una tienda de ropa, el valor de las mercaderías disminuye exponencialmente cuando finaliza la temporada porque pasan de moda y su valor se envilece.

    Ambos errores se compensan uno por ir alza y otro a la baja.

  2. Los gastos de liquidación se contabilizan en el año 2007 en vez de 2006, pero si se atiende a la fecha de presentación del concurso (febrero de 2007) difícilmente podrá tener relevancia esta circunstancia se trata de gastos contabilizados en un ejercicio erróneo. Ello no ha tenido ninguna relevancia.

  3. Que no se han individualizado los clientes, pero deviene ello imposible porque se trata de una tienda de ropa con un conjunto de compradores muy variado.

    En suma no se aprecia una actuación dolosa de ocultación de información contable relevante ni tampoco una voluntad de incrementar de forma maliciosa la insolvencia de la sociedad. Las irregularidades ni empeoran ni originan la insolvencia.

    Frente a ello la Administración concursal pone de manifiesto que la documentación presentada por la concursada es confusa, revela contablemente un inmovilizado de 77.000 euros en el capítulo de maquinaria y mobiliario en Santiago, que no existe; también equipos de proceso de información y ordenador, y resulta inadmisible con arreglo a los criterios contables señalados en el C. de Comercio, lo cual debe entenderse como una conducta tendente a encubrir la verdadera situación financiera de la empresa.

    Otra irregularidad es hacer una desmesurada reducción de las existencias de 300.000 euros a 80.000 euros sin que pueda conocerse el origen del desvalor.

    El gasto derivado de la liquidación y finiquito de las empleadas de la sociedad no fue recogido en la fecha de su devengo, lo que dificulta la comprensión y fiabilidad de la contabilidad, y de la situación real de la empresa.

    La existencia de asientos contables de aportaciones del socio recogidas erróneamente en la contabilidad para dar una apariencia de solvencia. La divergencia contable existente entre la cuenta de remuneraciones pendientes de pago y el devengo mensual de los salarios de las empleadas.

    Los desajustes en la cuenta de caja. La imposibilidad de determinar los saldos pendientes de cobro de forma individualizada de los proveedores dada la existencia de una cuenta genérica que no permite distinguir a quien se realizan los pagos ni a quien las compras.

    El artículo 164.1 LC establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho.

    Esta es la cláusula definitoria de la culpabilidad concursal. Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el artículo 164.2 LC , y unas presunciones relativas que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable, sino que se refieren al dolo o culpa grave que interviene a tal efecto, es decir, en la generación o agravación de la insolvencia (artículo 165 LC ).

    Pero al margen de esas presunciones, el criterio de atribución de la pertinente responsabilidad vinculada a la calificación del concurso como culpable recae no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal, el estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor. Esto es, el criterio determinante de la calificación se hace radicar no en la situación de insolvencia en sí sino en la valoración que ha de merecer la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o en su producción misma. En consecuencia, es culpable el concurso en aquellos supuestos en que el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta dolosa o con culpa grave por parte del deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo en el proceder, conforme al cual ha infringido los deberes más elementales que sobre él recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.

    Las conductas imputadas a la demandada por la administración concursal encajan en el art. 164.1 de la LC por culpa grave, de modo que las presunciones del art. 165 suponen comportamientos omisivos quesalvo prueba en contra presuponen la culpa grave y, las conductas previstas en el art. 164.2 de la LC , también son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter gravemente culposo de las mismas ni deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y...

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