STS, 1 de Abril de 2009

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLAMOS:

Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 240/2001 interpuesto por Doña Celsa contra la resolución del Consejero de Educación y Universidades de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 27 de octubre de 2000, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra resolución definitiva de las puntuaciones en fase de concurso de procedimientos selectivos para acceso a ingreso al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria convocados mediante Orden de 24 de abril de 2000, por ser en lo aquí discutido conformes a Derecho. Sin costas".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de doña Celsa se preparó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dicte Sentencia por la que revocando la misma:

1. -anule el Acuerdo de 14-7-2000 del Tribunal calificador, y las posteriores actuaciones, respecto del examen práctico (tercer ejercicio práctico de la fase de oposición) de dª Laura excluyéndosela de la fase de concurso y declarando seleccionada a mi representada, condenando a la Administración demandada a la satisfacción de los emolumentos que hubiera debido percibir hasta el día en que se dicte sentencia y

2. -subsidiariamente, considere vicio esencia del proceso de selección, el no haber reflejado en acta el órgano de selección, las características de la muestra facilitada a las concursantes para la prueba de laboratorio del ejercicio 3ª de la fase de oposición, ni haber conservado dicha muestra a fin de corroborar la corrección del resultado dado por la aspirante seleccionada, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a dicha prueba, a fin de que por el órgano de selección facilite nueva muestra y se repita dicho ejercicio, valorando, en función del resultado del mismo, a los candidatos presentados".

La representación procesal de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA REGIÓN DE MURCIA se ha opuesto al recurso pidiendo su desestimación; y lo mismo ha sido postulado en su escrito de oposición por la representación procesal de doña Laura.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 18 de marzo de 2009.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

La recurrente en esta casación doña Celsa participó por la especialidad de Análisis y Química Industrial, junto a la recurrida doña Laura, en el procedimiento selectivo para acceso e ingreso al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria convocado por Orden de 24 de abril de 2000 del Consejero de Educación y Cultura de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

Según señaló en su demanda presentada en el proceso de instancia, las puntuaciones obtenidas a lo largo del proceso selectivo por ambas participantes fueron estas que siguen.

Doña Celsa obtuvo en la fase de oposición una calificación media de 6,8423 (resultado de ponderar éstas otras: 7,5012 en la prueba escrita; 7,3525 en la prueba práctica y 5,6733 en la prueba oral); y en la fase de concurso 5,0420.

Doña Laura obtuvo en la fase de oposición una calificación media de 6,6401 (resultado se ponderar estas otras: 7,9176 en la prueba escrita; 5,1694 en la prueba práctica y 6,8333 en la prueba oral); y en la fase de concurso 5,5740.

Doña Celsa planteó recurso de alzada contra la resolución definitiva de las puntuaciones de la fase de concurso, que le fue desestimado por la resolución de 27 de octubre de 2000 del Consejero de Educación y Universidades.

La Orden de 30 de octubre de 2000 de la misma Consejería aprobó la lista de los aspirantes que habían superado la fase de oposición y concurso y, por tanto, resultaban seleccionados para la fase de prácticas. En esta lista figuró doña Laura en relación a una plaza de la especialidad de Análisis y Química Industrial con una puntuación de 6,2847, pero no así doña Celsa.

El proceso de instancia fue iniciado por doña Celsa mediante recurso contencioso-administrativo dirigido contra todas esas resoluciones administrativas que se han mencionando.

En uno de los motivos de impugnación de su demanda, combatió, por considerarla irrazonable y arbitraria, la calificación que le había sido otorgada a la aspirante seleccionada (doña Laura ) en la prueba práctica. Adujo para ello dos clases de argumentos: que los ejercicios realizados en esa prueba práctica por dicha aspirante adolecían de graves fallos técnicos que, por rebasar el límite de la razonabilidad, impedían otorgar la declaración de aptitud; y que, al no constar la riqueza de la muestra de sosa facilitada para el ejercicio de laboratorio, era imposible controlar la corrección del resultado al que había llegado en este ejercicio la aspirante aprobada.

Sobre esa base, pidió, con carácter principal, la anulación de la actuación administrativa impugnada y la declaración de su derecho a ser seleccionada y los emolumentos que hubiere debido percibir; y con carácter subsidiario, la retroacción de las actuaciones al momento del tercer ejercicio de laboratorio de la prueba práctica de la fase de oposición para que, con la facilitación de una nueva muestra se repitiese dicho ejercicio.

La sentencia que aquí se recurre desestimó el recurso contencioso administrativo.

El actual recurso de casación lo ha interpuesto también doña Celsa, que pide la revocación de la sentencia recurrida y una nueva con cualquiera de estas dos declaraciones alternativas.

En primer lugar, la nulidad de los actos del procedimiento selectivo respecto del examen práctico para que, con exclusión de doña Laura de la fase de concurso, se declare seleccionada a la recurrente.

Subsidiariamente, que se declare vicio esencial del procedimiento el hecho de no haberse reflejado en acta por el órgano de selección las características de la muestra que fue facilitada a las aspirantes para el ejercicio de laboratorio de la prueba práctica de la fase de oposición, y el de no haberse conservado tampoco esa muestra para poderse corroborar la corrección del resultado de la aspirante seleccionada; "retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a dicha prueba, a fin de que por el órgano de selección facilite nueva muestra y se repita dicho ejercicio, valorando, en función del resultado del mismo, a los candidatos presentados".

Para apoyar el recurso se esgrimen dos motivos de casación, sobre los que ya debe decirse que el primero censura el contenido sustantivo de la sentencia recurrida (concretamente la aplicación que hace de la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica) y el segundo le reprocha no haber incluido una motivación suficientemente expresiva de lo que fueron las cuestiones debatidas en el proceso de instancia.

El primero, amparado en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional (LJCA), señala como infringidos estos preceptos: el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de Medidas de Reforma para la Función Pública; y los artículos 9.3, 14 y 23 de la Constitución (CE ).

La idea central de los argumentos de este primer motivo viene a ser esta: la sentencia recurrida aplica indebidamente la doctrina de la discrecionalidad técnica al no tener en cuenta el limite negativo de la arbitrariedad que sobre ella opera; y esto porque no pondera ni valora debidamente las pruebas procesales que demostrarían que el Tribunal calificador de la oposición actuó erróneamente al aprobar a doña Laura en el ejercicio práctico.

Esta idea se sustenta sobre los siguientes datos del proceso de instancia.

Que la prueba práctica de la fase de oposición constaba de estas tres partes: (1) resolver un grupo de tres problemas (2) interpretar un diagrama y (3) una practica de laboratorio consistente en calcular la riqueza de una muestra de sosa comercial.

Que en esas dos primeras partes coincidieron los peritos procesales y el Tribunal calificador (en el informe que fue aportado al proceso jurisdiccional) en que doña Laura no alcanzó el nivel de aprobado.

Que sobre la práctica de laboratorio el Tribunal calificador informó que la muestra no había sido conservada.

Y que ante esta última información se practico por la parte de actora toda una serie de pruebas dirigidas a reconstruir cuáles pudieron ser la características de esa muestra de sosa y como, según dichas características, el resultado al que llegó doña Laura merecía ser considerado incorrecto.

Posteriormente, el desarrollo de este primer motivo de casación consiste en subrayar el significado que tiene la arbitrariedad como límite negativo de la discrecionalidad y en recordar que las técnicas tradicionales del control de la discrecionalidad han sido aplicadas por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo para controlar el cumplimiento de ese obligado límite negativo.

Se trae a colación especialmente la técnica de los hechos determinantes y lo que comporta en cuanto a la coherencia que ha de darse entre esos hechos y la solución que haya sido adoptada por la actuación administrativa que sea objeto de impugnación.

Y se aplica esta concreta técnica al actual litigio en los siguientes términos: que habiendo sido valoradas con suspenso dos de las partes del ejercicio práctico de la fase de oposición (por así haberlo reconocido el propio tribunal Calificador), y no habiéndose conservado la muestra de sosa para constatar la corrección del resultado obtenido en la práctica de laboratorio, el aprobado de doña Laura en ese ejercicio práctico de la oposición no era coherente con tales hechos acreditados.

El segundo motivo, formalizado por el cauce de la letra c) de la LJCA, denuncia la infracción de los artículos 208.2, 209 (2 y 3) y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), en relación con el 24 CE.

Su desarrollo argumental comienza recordando que la suficiente motivación de las sentencias forma parte del contenido del derecho de tutela judicial efectiva.

Con ese presupuesto, lo que se viene a imputar a la sentencia recurrida es no haber incluido una motivación que explicara suficientemente los temas y hechos sobre los que versó la controversia del proceso de instancia y, como consecuencia de ello, no haber dado cumplimiento a lo que esos preceptos de la LEC disponen sobre el contenido de las sentencias y sobre los requisitos de congruencia y motivación que igualmente deben observar.

Lo que más en concreto se le censura es que se haya limitado a circunscribir el litigio al ámbito de la discrecionalidad técnica, y se haya amparado en esta última para no valorar las pruebas que sobre el polémico ejercicio práctico fueron aportadas al proceso.

Y las omisiones que se le imputan es el silencio que guarda sobre estos puntos: que el Tribunal calificador reconoció en su informe que dos de las tres partes de ejercicio práctico fueron calificadas con "suspenso"; que se practicó prueba para determinar la concentración de la sosa caústica al no haber sido conservada la muestra entregada a los aspirantes; y que también se aportó prueba sobre que la sosa comercial (que es la reconocida fue entregada a los aspirantes) tiene una riqueza que nunca es inferior al 80 % y sobre que tiene que estar sometida a una temperatura ambiente de menos de diez grados centígrados para que tenga una riqueza del 9,5 por cien.

El planteamiento casacional que ha quedado expuesto pone de manifiesto que la primera cuestión que aquí ha de abordarse es la siguiente: el significado y ámbito que han de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y las posibilidades del control jurisdiccional que debe ser ejercitado frente a los actos de calificación especializada sobre los que se proyecta dicha doctrina.

Sobre tal cuestión, ya debe decirse que hay una consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa (artículo 106.1 CE ), y cuyas líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:

1. - La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo, que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

   "Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2. - La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989, que se expresa así:

   "Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3. - La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños".

   El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos ( los aledaños ) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

   Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

   Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

   La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre, como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4. - Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

   Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional (artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

   Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

   "(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

   La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdic-ción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 CE ).

   Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

   Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5. - La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

   Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

   Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario (STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos (STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ).

El análisis de la actual casación desde los parámetros jurídicos que significa la anterior doctrina jurisprudencial hace que deban ser compartidos los reproches dirigidos a la sentencia recurrida en los dos motivos de casación.

El del primer motivo, porque efectivamente dicha sentencia no diferencia entre el núcleo del juicio técnico y sus aledaños, y no controla éstos últimos desde esa pauta jurídica que constituye la interdicción de la arbitrariedad (9.3 CE); y el del segundo motivo, porque tampoco la sentencia "a quo" abordó lo que le fue planteado en el proceso de instancia sobre el ejercicio práctico de la fase de oposición, ni tampoco incluyó un razonamiento sobre la valoración que le merecía la prueba procesal que en relación a ese ejercicio fue practicada en las actuaciones de instancia.

Como explicación y complemento de lo anterior debe declarase lo siguiente:

1. La demanda, en el apartado de sus fundamentos de derecho dedicado al "fondo de la controversia", cuestionó expresamente que la valoración del examen práctico fue irrazonable y arbitraria y, por esta razón, rebasó el limite de la razonabilidad que es inherente a la constitucional interdicción de la arbitrariedad.

   Esa impugnación consistió en sostener, de un lado, y aportando para ello la correspondiente prueba pericial, que la aspirante aprobada realizó todos los ejercicios de la prueba práctica de la fase de oposición "de forma errónea, alcanzando siempre resultados incorrectos y aplicando conceptos de forma tal que evidencian el más absoluto desconocimiento de la materia objeto de la prueba". De otro, en que sin la constancia de la riqueza de la muestra de sosa facilitada para el ejercicio no es posible constatar si el resultado de la aspirante fue o no acertado y, consiguientemente, resulta inviable el control jurisdiccional de la valoración que a ese ejercicio práctico otorgó el Tribunal calificador.

2. Los informes de los dos peritos que aportó la parte demandante (Sres. Onesimo y Victorino ) manifestaron que las partes del ejercicio práctico realizado por la aspirante aprobada y analizada en sus respectivos dictámenes presentaba soluciones incorrectas y errores apreciables; y concluyeron por ello que eran determinantes de lo siguiente: que desde el punto de vista de la racionalidad el examen estaría claramente suspenso (Sr. Onesimo ); y que siguiendo criterios de razonabilidad, no merece ser evaluado, en ningún caso, de forma positiva (Sr. Victorino ).

3. El Informe del Tribunal Calificador aportado a las actuaciones de instancia reconoció (en coincidencia con los peritos) que la aspirante finalmente seleccionada doña Laura no alcanzó el nivel de aprobado en las dos primeras partes del ejercicio práctico y solo mereció una valoración positiva en la tercera parte.

   Dice también que la calificación otorgada de 5,1694 en ese ejercicio práctico fue el resultado promediado de las tres pruebas en que consistía dicho ejercicio.

   Por último, realiza esta afirmación: Respecto a la muestra analizada en la tercera prueba del ejercicio práctico, se obtuvo a partir de una muestra comercial de sosa caústica que, debido a su naturaleza, no se ha conservado.

4. Este último Informe del Tribunal Calificador no motivó suficientemente la calificación otorgada a la aspirante finalmente seleccionada en el ejercicio práctico de la fase de oposición. Motivación que era especialmente necesaria cuando dicho Tribunal reconoció que dos partes de ese ejercicio no merecían el aprobado, cuando la puntuación otorgada estaba casi en el límite del mínimo necesario para aprobar y cuando le constaba la impugnación jurisdiccional planteada por doña Celsa sobre los actos que pusieron fin al proceso selectivo.

   En tales circunstancias de impugnación, la motivación era necesaria según la jurisprudencia que ha quedado expuesta; y, en cuanto a su contenido, debió hacer constar lo siguiente: criterios de evaluación preestablecidos por el Tribunal para calificar cada una de las partes de ese ejercicio práctico; y resultado de la aplicación de esos criterios obtenido por cada aspirante en cada una de las tres partes de ese ejercicio.

   Como también debió dar respuesta y explicación a la concreta impugnación que la demanda planteó sobre lo incorrecto que era el resultado obtenido por la aspirante seleccionada en cuanto a la riqueza de la muestra de sosa que le fue facilitada para realizar el ejercicio.

5. La sentencia de instancia no debió guardar silencio, como hizo, sobre todas esas cuestiones que le fueron planteadas respecto del ejercicio práctico de la fase de oposición. Al proceder así no cumplió debidamente con el deber de motivación.

   Por otra parte, aplicó indebidamente la doctrina de la discrecionalidad técnica, y lo hizo porque no hizo esa distinción entre los aledaños y el estricto juicio técnico que la jurisprudencia viene estableciendo desde hace más de una década.

   Aledaños que, según los concretos términos en que fue planteada la controversia en la instancia, estaban constituidos por la necesidad de que la Administración (a través del tribunal calificador) motivara suficientemente la calificación dada a ese ejercicio práctico que exteriorizó el estricto juicio técnico, para así demostrar que dicha calificación, en los pasos previos que fueron seguidos para fijar la puntuación en que quedó concretada, cumplió debidamente con el mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

Todo lo antes razonado conduce a declarar haber lugar al recurso de casación, a anular la sentencia recurrida y también a estimar en parte el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia con el alcance que se explica a continuación.

Este alcance debe ser el de anular la actuación administrativa impugnada a los solos efectos de reconocer a la recurrente el derecho a ser seleccionada en el proceso selectivo, por estas razones que continúan.

La primera, porque la recurrente superó satisfactoriamente las fases del proceso selectivo, y en el actual litigio, una vez planteada la impugnación del resultado de ese proceso selectivo, no se ha practicado prueba dirigida a demostrar que fueron incorrectas las calificaciones que le fueron otorgadas.

Y la segunda, porque la calificación del ejercicio práctico de la fase de oposición de la aspirante seleccionada no puede ser considerada jurídicamente válida para excluir a la recurrente.

En cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación (artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).