STS, 27 de Abril de 2009

En el recurso nº 1049/2000, seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 11 de febrero de 2005 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

Que estimamos el presente recurso contencioso-administrativo con num. 1049/00 interpuesto por DOÑA Tamara, y anulamos las actuaciones recurridas por no ser conformes a derecho;

Como pretensión de plena jurisdicción, procede retrotraer con respecto a la actora el proceso selectivo de autos al momento anterior a la celebración de la Segunda Prueba para que Tribunal Calificador, proceda al señalamiento y convocatoria de la misma para su realización por la actora en las condiciones previstas en las Bases de la convocatoria, y siga el proceso selectivo sus trámites.

Se condena a la Administración a estar y pasar por la anterior declaración.

Sin costas".

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación la abogada de la Generalidad de Cataluña, en representación y defensa de dicha Generalidad. En el escrito de interposición, presentado el 12 de diciembre de 2005 en el Registro General de este Tribunal Supremo, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que dicte sentencia casando la que se impugna.

Personada en forma la recurrida, se admitió a trámite el recurso, remitiendo las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 13 de febrero de 2007, se dio traslado del escrito de interposición al procurador don Antonio García Martínez, en representación de doña Tamara, para que formalizara su oposición. Trámite evacuado por escrito presentado el 2 de abril de 2007 en el que interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos.

Mediante providencia de 2 de septiembre de 2008 se señaló para la votación y fallo el día 22 de abril de 2009, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

La Generalidad de Cataluña pretende que anulemos la sentencia nº 121 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada el 11 de febrero de 2005. Se trata de la que estimó el recurso de doña Tamara contra las resoluciones que le negaron la posposición que había solicitado de la segunda de las pruebas selectivas a las que había concurrido para acceder al Cuerpo de Titulados Superiores de la Generalidad de Cataluña, en la especialidad de Psicólogos. Estimación que comportó, además de la anulación de esas resoluciones administrativas, la retroacción del procedimiento al momento anterior a la celebración de dicha segunda prueba a fin de que el tribunal calificador señalara fecha para su realización y convocara a la misma a la Sra. Tamara y siguiera el proceso selectivo por sus trámites.

La Sra. Tamara, funcionaria interina del mencionado cuerpo, grupo A, destinada en el Centro Penitenciario de Mujeres de Barcelona, participó en las pruebas convocadas por resolución de 1 de octubre de 1999 del Secretario General de Administración y Función Pública y, estando exenta de la de catalán, superó la primera. La realización de la segunda estaba prevista para el 4 de marzo de 2000 y constaba, según las bases, de dos ejercicios, uno de tres horas de duración y el segundo de una hora como máximo. Sucede que el 23 de febrero anterior la Sra. Tamara dio a luz y en el curso del parto fue sometida a una episiotomía a consecuencia de la cual padecía inflamaciones y molestias según acreditaban los informes médicos que presentó al solicitar un aplazamiento de esa segunda prueba, que le prescribían reposo y le recomendaban no asistir a la prueba del día 4 de marzo de 2000.

El tribunal calificador, sin cuestionar el contenido de los certificados médicos, lo denegó en resolución de 3 de marzo de 2000 por entender que las bases de la convocatoria, en particular la 6.2.4., no permitían acceder a esa solicitud pues no consideraba el de la recurrente un supuesto de fuerza mayor. No obstante, ofreció a la Sra. Tamara un espacio en el que pudiera hacer la prueba más cómodamente y con garantía de las debidas intimidad y privacidad para el caso de que necesitara amamantar a su hija. Asimismo, le comunicó que durante la prueba habría unos servicios médicos para cualquier circunstancia que pudiera surgir. Contra esa decisión, confirmada en alzada el 17 de julio de 2000, en resolución que a los argumentos del tribunal calificador añadió que la solicitud no incluía una fecha alternativa, la actora interpuso el recurso jurisdiccional que llevó a la sentencia estimatoria ahora impugnada.

La Sala de Barcelona acogió las pretensiones de la recurrente si bien dejó claro que no había sido discriminada, como ella alegaba, por su condición de mujer, ya que la razón de la denegación de su solicitud no tenía que ver con la vulneración del principio de igualdad sino con la apreciación de que no había fuerza mayor. Por eso, la sentencia examina la base 6.2.4, cuyo tenor es el siguiente:

"Los aspirantes que no comparezcan a las pruebas y ejercicios el día y la hora señalados, excepto en los casos de fuerza mayor libremente apreciados por el tribunal, serán excluidos de la oposición y, consecuentemente, del proceso selectivo y perderán todos sus derechos en esta convocatoria".

Dice la sentencia que esta base no contiene un concepto de fuerza mayor sino que solamente faculta al tribunal para apreciar su concurrencia, lo cual supone interpretar un concepto jurídico indeterminado conforme a la jurisprudencia de los tribunales de justicia para decidir si se da o no en este caso. Señala la Sala de instancia que esa operación no comporta el ejercicio de facultades discrecionales, pues solamente admite una solución justa, lo que, desde luego, es controlable jurisdiccionalmente. Desde esas premisas, la conclusión a la que llega la sentencia es que la Sra. Tamara hizo valer una causa justificada y suficiente para obtener el aplazamiento frente a la cual, el tribunal, si bien admitió los informes médicos presentados por la interesada, no le requirió para que subsanase su petición fijando una fecha límite a la posposición de la prueba ni valoró, con otros informes médicos, los aportados por la solicitante. Y, mientras la Sra. Tamara, prosigue la sentencia, actuó con total diligencia, el tribunal no tuvo en cuenta lo que ésta manifestaba sobre la duración de la segunda prueba ni su incapacidad física para soportarla. Y es que, para la Sala de Barcelona, concurría efectivamente un supuesto de imposibilidad física de afrontar la segunda prueba en condiciones de igualdad con el resto de los participantes para el que no era solución el ofrecimiento hecho por el tribunal.

De ahí que la sentencia diga:

"La Administración demandada dictó un acto que además de lesivo a los principios constitucionales de mérito y capacidad, que deben presidir los concursos a través de los cuales la propia Administración selecciona a su personal, no se encuentra fundamentado, al haber obrado arbitrariamente, que no discrecionalmente. No realizó una correcta valoración del supuesto en cuestión, denegando el aplazamiento ante la situación de impedimento involuntario en el que se encontraba la actora".

El recurso de casación, dice la Abogada de la Generalidad de Cataluña en su escrito de preparación, se interpone por los motivos de los apartados d) y c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción. Luego, en el escrito de interposición hace unas alegaciones sobre los antecedentes de hecho, sobre la sentencia y sobre el escrito de preparación del recurso de casación.

En este último punto desarrolla dos argumentos. El primero sobre la infracción, por inaplicación, del artículo 1105 del Código Civil y de la jurisprudencia sobre la fuerza mayor. El segundo sobre la vulneración de las normas reguladoras de la sentencia. Las ideas principales que expone son las que, seguidamente, resumimos.

Sobre las causas de fuerza mayor dice que el artículo 1105 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta tienen por tales a las que son imprevisibles o, siendo previsibles, inevitables e insuperables o irresistibles y hacen imposible el cumplimiento de las obligaciones al margen de la voluntad del afectado, pues se sitúan fuera de su círculo de actuación. Por eso, considera que la sentencia inaplica ese precepto y la doctrina construida a partir de él ya que no define ni atisba el concepto de fuerza mayor alegado por la Generalidad de Cataluña que, desde luego, no concurría en el caso de autos. Antes de explicar por qué, observa que, de aceptarse el criterio de la sentencia, la Administración se encontraría en dificultades para gestionar una convocatoria pública como la de este caso si fueran frecuentes los supuestos de aplazamientos de ejercicios y afirma que no se pueden hacer convocatorias a la carta, todo ello sin contar con las consecuencias que para la seguridad jurídica y la igualdad comporta la solución alcanzada por la sentencia. Por eso, subraya que la concurrencia de fuerza mayor ha de apreciarse muy restrictivamente y que correspondía a la recurrente acreditarla.

Se refiere, a continuación, a los certificados médicos que presentó y considera claro que no reflejaban una situación física, real y objetiva, de tal gravedad que impidiera presentarse a la prueba señalada según las bases de la convocatoria, por otro lado, no impugnadas. Y si puede coincidir con la sentencia en que las circunstancias en que se encontraba la Sra. Tamara suponían "una causa justificada y suficiente" no acepta que supongan fuerza mayor, pues los certificados "no impedían de forma terminante el traslado y asistencia a la prueba ya que en ningún momento se especifica que la recurrente haya de permanecer en cama, que no pueda desplazarse y que sus facultades mentales estén mermadas por la dolencia física que padece". A lo que añade que no hay que olvidar que "las consecuencias de un parto y consecuentes molestias (...) no exceden visiblemente de los accidentes propios del curso normal de la vida" y resalta que "en el momento en el que se había de realizar la prueba ya hacía casi dos semanas que la recurrente había dado a luz y que por parte del Tribunal calificador (...) se le comunicó que disponía de un lugar adecuado para ella sola y para la realización de la mencionada prueba ponía a su disposición un equipo médico para el caso que fuera necesario".

En cuanto a vulneración de las normas reguladoras de la sentencia, tacha a la impugnada de inmotivada e incongruente por no haber resuelto el punto principal objeto de discusión en el pleito: la fuerza mayor. Afirma que, de ese modo, la sentencia ha causado indefensión a la Generalidad de Cataluña. En particular, con su fallo pues su literalidad le impide prever "la estrategia procesal y jurídica de ejecución a seguir". O sea cómo ha de realizarse la segunda prueba, si debe ser solamente ella la que la lleve a cabo o han de repetirla todos los aspirantes y qué consecuencias ha de comportar que la recurrente la supere.

La Sra. Tamara se ha opuesto al recurso de casación pidiendo, en primer término, que lo inadmitamos por versar sobre normas sobre la función pública de la Generalidad de Cataluña y no ser aplicable a este caso el artículo 1105 del Código Civil, salvo como criterio de interpretación de las bases.

Luego opone a la alegada infracción por inaplicación de ese precepto y de la jurisprudencia consiguiente que, en realidad, no existe tal vulneración y que lo que sucede es que la Generalidad de Cataluña no está de acuerdo con el criterio seguido por la Sala de Barcelona. Lo cierto, apunta, es que la sentencia razona a partir de la base 6.2.4. y concluye que mediaba causa suficiente y justificada, de manera que sí resolvió. Sobre la pretendida insuficiencia del cuadro patológico para justificar el aplazamiento de la prueba, señala que la Generalidad de Cataluña no cuestionó en la instancia los informes médicos aportados por la recurrente ni intentó comprobar sus limitaciones funcionales. Sin embargo, ahora, subraya la Sra. Tamara, sin valerse de informe médico contrario, entiende que no estaba imposibilitada. En todo caso, continua el escrito de oposición, si la cuestión para la Generalidad estribaba en si mediaba o no una imposibilidad física de hacer la prueba, la sentencia, tras una valoración ponderaba, resolvió que sí, sin que en casación se haya desvirtuado su razonamiento. Por último, sobre este punto, dice la Sra. Tamara que, pese a que no fue acogida por la Sala de Barcelona su alegación de discriminación indirecta, "no deja de ser relevante que estamos ante una actuación de la Administración que bajo una apariencia de actuación neutra y aséptica, acaba aplicando criterios de interpretación de conceptos indeterminados que acaban perjudicando de forma especial a la mujer, en este caso en su condición de madre". Y no es procedente --afirma-- un rigor interpretativo como el defendido por la Generalidad cuando da como resultado una discriminación indirecta.

En cuanto a la incongruencia, rechaza el escrito de oposición que la sentencia la padezca y considera improcedentes los argumentos del recurso. Lo dice porque el motivo no sólo no señala qué preceptos habría infringido sino, también, porque la sentencia entra en la cuestión debatida y la resuelve de manera clara y precisa. Respecto de fallo, indica que la Sala no puede sustituir al tribunal calificador a quien en el ejercicio de su discrecionalidad técnica corresponde cumplir lo fallado.

Lo primero que hemos de decir es que el recurso de casación no incurre en la causa de inadmisibilidad invocada por la Sra. Tamara. Por un lado, porque suscita cuestiones relacionadas con la congruencia y motivación de la sentencia. Por el otro, porque en lo relativo al motivo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción, suscita la inaplicación del artículo 1105 del Código Civil y en ningún momento se refiere a normas de Derecho autonómico catalán, las cuales, además, tampoco han sido aplicadas por la sentencia.

Resuelto ese extremo, lo siguiente que hemos de indicar es que la forma singular en que está construido el escrito de interposición no es obstáculo para identificar sin ninguna dificultad los dos motivos de casación que la Generalidad de Cataluña quiere hacer valer. Así, pues, tampoco desde esta perspectiva surge ningún impedimento para que entremos a resolverlos.

Despejados esos aspectos, razones lógicas y sistemáticas recogidas en el propio artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, hacen que nos ocupemos, en primer lugar, del motivo que tacha de incongruente e inmotivada a la sentencia. Motivo que debe ser desestimado pues la sentencia no es lo uno ni lo otro. En efecto, en ella la Sala de Barcelona explica las razones por las que entiende que ha de acoger el recurso de la Sra. Tamara después de haber expuesto las posiciones de las partes. Su argumentación entra en el fondo del debate establecido en el proceso y le da una solución fundamentada. Por otra parte, el fallo es consecuente con lo que la recurrente pedía en la demanda --que no era otra cosa que la anulación de la actuación administrativa impugnada y la retroacción para ella del procedimiento selectivo en los términos vistos-- y deja, sin sustituirle en sus decisiones, al tribunal calificador la resolución del mismo en lo que concierne a la Sra. Tamara.

En cuanto a la infracción del artículo 1105 del Código Civil y de la jurisprudencia sentada sobre el mismo, la respuesta ha de ser, igualmente, desestimatoria. Servirá para poner de manifiesto la improcedencia de acoger este motivo recordar los términos en que se debatió en la instancia si la pretensión de la Sra. Tamara debía prosperar o no.

Tal como se ha dicho, el tribunal calificador no discutió el contenido de los informes médicos, uno de los cuales prescribía a la interesada reposo y el otro le recomendaba no realizar la prueba del día 4 de marzo de 2000, ni se sirvió de ningún otro para apoyar su decisión. Por otra parte, la solicitud de aplazamiento nada decía de amamantar a la hija, ni de garantías de intimidad: hablaba de la imposibilidad de hacer vida normal y de realizar determinadas actividades que implicaran movimientos o posturas continuadas a causa de la inflamación que padecía la solicitante. Luego, en la vía administrativa, el tribunal calificador, en el informe elaborado con motivo del recurso de alzada, indicará que la solicitud no apuntaba una fecha alternativa y lo mismo resaltará la resolución desestimatoria de la decisión del tribunal. Sin embargo, no se pidió a la Sra. Tamara que precisara ese extremo ni se adujo que el desarrollo del proceso selectivo impidiera, por razones temporales, atender su petición. En fin, en los razonamientos que sustentan la desestimación del recurso de alzada, la Generalidad de Cataluña acepta que determinadas incidencias en la salud puedan ser consideradas como supuestos de fuerza mayor, pero no la que nos ocupa, equiparable, al parecer de la Administración catalana, a dolencias físicas "tales como procesos gripales, estados febriles, estados de recuperación post-operatoria" que "no comportan una gravedad de tal entidad que impidan realmente la asistencia a las pruebas selectivas", ni pueden ser calificadas de excepcionales "porque son riesgos a los cuales quedan sometidos la totalidad de los opositores" y tampoco "exceden visiblemente de los accidentes propios del curso normal de la vida por la importancia y la trascendencia de su manifestación".

En este escenario, la sentencia examina la base 6.2.4. y concluye de la manera conocida. Debe observarse que subraya el carácter involuntario de la circunstancia aducida por la recurrente y que reconoce que le impide físicamente realizar en condiciones de igualdad con los demás aspirantes la segunda prueba. A todo ello añade que el de fuerza mayor no es un concepto predefinido en la base mencionada y que su concurrencia no puede quedar al arbitrio administrativo. Se trata, pues, de un elemento que media o no y su apreciación ha de hacerla el tribunal calificador atendiendo a las peculiaridades del caso. Naturalmente, esa amplia habilitación no le autorizaba a actuar arbitrariamente, desentendiéndose de los datos que le habían sido puestos de manifiesto ni del contexto en que se aducían y, por eso, la sentencia, haciendo efectivo el control judicial de la legalidad de la actuación administrativa, anula su resolución e impone la que estima procedente.

La anterior exposición tiene sentido porque para dirimir una controversia como la que se nos ha planteado --si se apreció correctamente o no la concurrencia de fuerza mayor-- son decisivos los hechos. En efecto, no puede pasarse por alto que no hay una relación tasada de supuestos de fuerza mayor que impidan la exclusión de los aspirantes que no se presenten a las pruebas el día y hora señalados. Por eso, las bases conceden plena libertad para apreciar cada caso al tribunal calificador. Pues bien, en las singulares circunstancias que aquí se dieron, median los rasgos de involuntariedad e inevitabilidad y lo que, en realidad, se discute es si, además, las consecuencias de la episotomía a la que la Sra. Tamara fue sometida durante el parto le impedían realizar la segunda prueba. La sentencia asume que así era porque produjeron un impedimento físico para realizar una prueba de larga duración en condiciones de igualdad con los demás aspirantes. De esta manera, atiende a los criterios jurisprudenciales que han venido caracterizando los supuestos de fuerza mayor.

En realidad, el motivo de casación, si bien invoca el artículo 1105 del Código Civil y su jurisprudencia, termina por relativizar la trascendencia de la situación de la recurrente --recordando que habían transcurrido casi dos semanas desde el parto y que se le ofreció un lugar adecuado con servicios médicos, en línea con la consideración que mereció a la resolución desestimatoria de la alzada la situación médica de la recurrente-- situándose en el terreno de la valoración de los hechos. Pero, en este plano, inevitable, ciertamente, si se discute la inaplicación de un precepto legal, debemos estar a los apreciados por la Sala de instancia, no sólo porque es a ella a quien correspondía establecerlos, sino porque lo hizo de una forma razonable y razonada atendiendo al contenido de unos informes médicos que, en su momento, no fue discutido por la Administración y a la falta de sustento pericial de la decisión administrativa. En definitiva, que existía la imposibilidad advertida por la sentencia no parece discutible.

Las restantes consideraciones expresadas por la Generalidad de Cataluña sobre las dificultades de tipo práctico que originaría aceptar con frecuencia peticiones de este tipo, interpretando flexiblemente el concepto de fuerza mayor, y sobre sus repercusiones sobre la seguridad jurídica y la igualdad en el desarrollo del proceso selectivo, al tiempo que confirman que su desacuerdo se proyecta principalmente sobre la valoración de los hechos, no ofrecen razones que justifiquen la anulación de la sentencia. De nuevo, hay que recordar que no se adujeron esos problemas a la hora de no acceder al aplazamiento. Y aunque no se puede negar que tales complicaciones son reales, tampoco se ha de ignorar que en convocatorias de pruebas que, por sus características, se extienden a lo largo de un período de tiempo prolongado, no es necesariamente disfuncional atender, cuando es posible hacerlo sin extenderlo más allá de lo previsto, solicitudes de aplazamiento justificadas como la de este caso. Hacerlo no tiene por qué afectar a la seguridad jurídica ni romper las condiciones de igualdad entre los participantes. De ahí que, insistamos, no habiendo el tribunal calificador planteado que, en los márgenes temporales en que debía tener lugar la segunda prueba, no cabía conceder ningún aplazamiento, carezcan de fuerza persuasiva estos argumentos.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 2.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,