STS, 1 de Junio de 2009

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2004 (recurso contencioso-administrativo 584/2000 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Hidroeléctrica del Cantábrico S.A. contra la resolución de la Dirección General de Costas de 4 de julio de 2000 que desestimó el recurso ordinario formulado por dicha entidad contra la resolución de la Demarcación de Costas de Asturias de 3 de mayo de 1996 relativa a la recuperación posesoria de oficio de bienes de dominio público marítimo-terrestre en la playa de San Antolín, término municipal de LLanes, ocupados con una torreta metálica sobre base de hormigón, transformador y líneas eléctricas de alta tensión y baja tensión.

Según explica la sentencia recurrida (fundamento segundo) en el proceso de instancia la recurrente aducía dos argumentos de impugnación: en primer lugar, la falta de eficacia frente a Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A., del deslinde que pretende ejecutarse con la resolución recurrida, al no haber tenido la recurrente intervención alguna en el expediente de deslinde ni haberle sido notificada la Orden Ministerial de 15 de noviembre de 1994 por el que se aprobó el mencionado deslinde; en segundo lugar, la improcedencia de acordar la recuperación posesoria aún en el caso de que el deslinde realizado fuera eficaz frente a ella y sirviera como título legitimador de la propiedad pública respecto de los terrenos que ocupa su línea eléctrica.

La sentencia recurrida desestima ambos argumentos haciendo las siguientes consideraciones:

<< (...)

Por lo que se refiere al primero de los motivos de impugnación articulados por la parte recurrente, relativo a la falta de eficacia frente a Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A., del deslinde que pretende ejecutarse con la resolución recurrida, alegando a tal fin que la razón de la ineficacia es que no fue citada al deslinde, lo que supone una gravísima indefensión para la misma, señalando en el hecho 1º de la demanda que por Orden Ministerial de 15 de diciembre de 1994 el Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente aprobó el deslinde marítimo-terrestre, sin que fuera citada, a lo que opuso el Abogado del Estado que tal alegación de vicio en el procedimiento de deslinde no se compadece con no haber impugnado la Orden Ministerial de 15 de diciembre de 1994 que pudo recurrir ante la Audiencia Nacional y ahora resulta inadmisible y que la titularidad exclusiva sobre instalaciones y no sobre el espacio territorial afectado por la delimitación, no le otorgaba otra condición que el de interesada en el procedimiento. Motivo de recurso invocado por la parte recurrente que no puede ser acogido por diversas razones: de un lado, porque ha de estarse al acto administrativo recurrido, y si bien la Jurisprudencia afirma que el deslinde es un acto administrativo, así las sentencias del Tribunal Supremo de 5-4-79, 12-4-85 y 20-2-96, aún admitiendo a efectos dialécticos, como sostiene la recurrente en su escrito de conclusiones que se trata de una disposición de carácter general, es lo cierto que cuando se trata de una impugnación por vía indirecta no cabe denunciar vicios formales en el procedimiento de elaboración, así la sentencia del Tribunal Supremo de 9-10-2000, lo que ya determina su rechazo; y de otro lado, porque consta acreditado en el procedimiento que el inicial titular de la instalación en el año 1977 fue Hnos. Jon, cediendo la instalación en el año 1991 a ERCOA, S.A. quien lo comunicó a la Consejería de Industria y hasta el 2-3-94 no pasó la concesión a la recurrente, pues así lo comunicó la misma a dicha Consejería. Con lo que siendo ello así, y dado que según consta en el Expediente administrativo, la tramitación de la Orden Ministerial de 15-12-94 se inició en 1991 en la forma detallada en la misma, solicitándose informes en dicho año 1991 al Principado de Asturias, al Ayuntamiento de Llanes, siendo citados el 7-7-91 los interesados en el Expediente, procediendo los días 23 y 24 de julio de 1991 a la práctica del apeo del deslinde, remitiendo el Expediente la Demarcación de Costas de Asturias el 29-7-93 a la Dirección General de Costas para su resolución, es por lo que en tales fechas la titularidad de las instalaciones aún no la ostentaba la recurrente, y finalmente, porque de acuerdo con lo razonado ninguna indefensión se le produjo, pues tampoco nada razona que el trazado de la línea de deslinde fuera errónea, considerando que la razón inherente a la práctica del deslinde es la de cumplir su obligación de definir, en un momento dado, cuáles son los límites reales del dominio público marítimo-terrestre, así la sentencia del Tribunal Supremo de 24-1-2002.

Y la misma suerte desestimatoria ha de seguir el otro motivo de recurso, al pretender la parte recurrente la aplicación de la Disposición Transitoria Primera . 4. de la Ley de Costas 22/88, en relación con la Disposición Transitoria Primera y Cuarta de su Reglamento, Real Decreto 1.471/89, sobre la base argumental de que en el deslinde anterior, aprobado por la Orden Ministerial de 20-3-68, con arreglo al mismo las instalaciones eléctricas no ocupaban terrenos de dominio público marítimo- terrestre, comprendidos dentro del nuevo deslinde, aprobado por Orden Ministerial de 15-12-94, visto lo actuado en el Expediente y parte de la denuncia, y ello porque aquellas Disposiciones Transitorias, según se desprende su tenor literal se están refiriendo a los titulares de espacios de la zona marítimo terrestre, lo que no acontece en el caso de autos en que la recurrente únicamente ostenta una instalación eléctrica, ya señalada, que encuentra encaje en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Costas 22/88, referida a obras e instalaciones, y en la Disposición Transitoria Duodécima y Decimotercera del Reglamento, Real Decreto 1.471/89, ocupando tal instalación zona de dominio público marítimo-terrestre, habiendo señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 28-10-2003 que la ocupación del dominio público marítimo-terrestre no es un derecho conferido por Ley a quien ha formulado tal petición, sino está sujeta a la valoración que la Administración del Estado debe hacer de los intereses concurrentes, por lo que no se está ante un acto reglado sino en presencia de un acto de contenido esencialmente discrecional; en virtud de cuyos razonamientos procede la desestimación del recurso>>.

La representación de Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 10 de marzo de 2005 en el que, en correspondencia con aquellos dos argumentos aducidos en el proceso de instancia, formula dos motivos de casación, ambos al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. El enunciado de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. Infracción de los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relación con el artículo 64 de la misma Ley y con sus correlativos artículos 47, 48 y 50.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958.

2. Infracción de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas.

El escrito termina solicitando que por esta Sala se dicte sentencia en la que se case y anule la recurrida dictando otra en su lugar que acoja las peticiones formuladas en la demanda del proceso de instancia (en el suplico de la demanda se pedía el dictado de sentencia que "... anule la resolución recurrida y en su lugar declare el derecho de Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. a obtener la concesión de la zona marítimo terrestre por plazo de treinta años, prorrogable por otros treinta, para su utilización mediante la línea eléctrica allí existente al tiempo del deslinde; y para el caso de entender transcurrido el plazo legal para su petición por la interesada, ordene a la Administración acuerde de oficio tal concesión").

Tras ser oídas las partes sobre la posible inadmisibilidad del recurso de casación por un posible defecto de cuantía (artículo 86.2.b/ en relación con el 41.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción), el recurso de casación fue admitido a trámite por auto de la Sección 1ª de esta Sala de 1 de febrero de 2007 en el que se acuerda remitir las actuaciones a esta Sección 5ª de conformidad con lo previsto en las normas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección 5ª, la representación de la Administración del Estado se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado el 21 de junio de 2007 en el que formula alegaciones en contra de los dos motivos de casación aducidos. Termina solicitando que se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación con imposición de las costas a la recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 27 de mayo de 2007, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

El presente recurso de casación lo interpone la representación de Hidroeléctrica del Cantábrico S.A. contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 30 de diciembre de 2004 (recurso contencioso-administrativo 584/2000) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha entidad contra la resolución de la Dirección General de Costas de 4 de julio de 2000 que desestimó el recurso ordinario dirigido contra la resolución de la Demarcación de Costas de Asturias de 3 de mayo de 1996 relativa a la recuperación posesoria de oficio de bienes de dominio público marítimo-terrestre en la playa de San Antolín, término municipal de LLanes, ocupados con una torreta metálica sobre base de hormigón, transformador y líneas eléctricas de alta tensión y baja tensión.

Ya hemos dejado reseñados en el antecedente segundo los argumentos de impugnación que aducía la demandante en el proceso de instancia y las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar su desestimación. Por tanto, procede que pasemos a examinar los dos motivos de casación que aduce la entidad recurrente, cuyo enunciado hemos dejado indicado en el antecedente tercero, si bien, en la medida en que la recurrente reitera alegaciones y argumentos ya formulados en el proceso de instancia, y a los que se da cumplida respuesta en la sentencia de la Sala de Asturias, intentaremos no incurrir en reiteraciones innecesarias. Sobre todo teniendo en cuenta que el recurso de casación no es una segunda instancia, en la que puedan volver a plantearse todas las cuestiones de hecho y de derecho suscitadas en la primera, sino una vía de impugnación singular destinada a depurar la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico realizada por el tribunal de instancia.

En el primer motivo de casación se aduce la infracción de los artículos 62 y 63 del la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relación con el artículo 64 de la misma Ley. Sostiene la recurrente que la Orden Ministerial que aprobó el deslinde no le fue notificada, ni se le dio intervención a la recurrente ni a sus causantes en el expediente de deslinde, por lo que al ejecutar el deslinde -mediante el acuerdo de recuperación posesoria- se están infringiendo los preceptos citados puestos en relación con el artículo 93 de la Ley 30/1992. Junto a ello se alega que si la Orden de aprobación del deslinde se considerase una disposición de carácter general, su eficacia requeriría no solo la publicación en el Boletín Oficial sino también la notificación a los interesados, por lo que el acto de ejecución estaría igualmente viciado.

Vemos así que, con ligeras variaciones, la recurrente insiste en los argumentos que expuso en el proceso de instancia, por lo que no reiteraremos aquí las consideraciones que se exponen en el fundamento tercero de la sentencia recurrida que ante hemos reseñado y que asumimos. No obstante, procede que al hilo de esos razonamientos hagamos alguna precisión adicional para dar respuesta a lo alegado en el recurso de casación.

La sentencia de instancia explica -ya lo hemos visto- que el deslinde del dominio público marítimo terrestre no es una disposición de carácter general. A esa apreciación, que consideramos acertada, debe añadirse que la recurrente no ha intentado en realidad la impugnación indirecta del deslinde pues en ningún momento ha cuestionado los criterios seguidos para la delimitación del dominio público y, más aún, en el suplico de la demanda, al que se remite el suplico del escrito de interposición del recurso de casación, no pide la anulación total ni parcial del deslinde sino, únicamente, que se anule la resolución que acuerda la recuperación posesoria que y en su lugar declare el derecho de Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. a obtener la concesión de la zona marítimo terrestre por plazo de treinta años, prorrogable por otros treinta. Por tanto, las alegaciones que formula la recurrente sobre la defectuosa tramitación del procedimiento de deslinde y sobre la falta de notificación del acto de su aprobación no van encaminadas a impugnar el deslinde, pues se utilizan únicamente como instrumento argumental para combatir el acto de recuperación posesoria. Queremos con ello poner de manifiesto que las anomalías procedimentales que se reprochan al procedimiento de deslinde en ningún momento han sido causantes de indefensión, pues no han impedido la impugnación del deslinde -impugnación que la recurrente no ha formulado de manera autónoma ni en el curso de este proceso- y tampoco han sido obstáculo para la impugnación dirigida en plazo contra el acto que acuerda la recuperación posesoria.

Por lo demás, ni siquiera cabe afirmar que aquellas irregularidades procedimentales en la tramitación del deslinde haya existido, pues no habiendo aportado la recurrente -ni consta que lo hiciesen sus causantes- un título propiedad o de titularidad de un derecho real o arrendaticio sobre el terreno, no es exigible que la Administración les notificase la incoación del procedimiento ni, por tanto, la resolución que puso fin al expediente de deslinde, ya que tampoco comparecieron en el procedimiento para justificar su condición de interesados en cualquier otro concepto (artículos 12.2 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, y 22.1 y 26.2 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre ).

Tampoco puede acogerse el motivo de casación segundo en el que se alega, como vimos, infracción de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas.

También en este punto hemos de partir de lo razonado en la sentencia recurrida (fundamento cuarto). En efecto, asumimos las explicaciones dadas por la Sala de instancia para señalar que no es aquí de aplicación la mencionada Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 22/1988 pues donde el supuesto examinado encuentra encaje es en la Disposición Transitoria Cuarta.1 de la propia Ley de Costas, referida a obras e instalaciones, y en la Disposición Transitoria Duodécima y Decimotercera del Reglamento aprobado por Real Decreto 1471/1989.

A lo razonado acerca de esta cuestión en la sentencia recurrida únicamente añadiremos una observación. Todo el planteamiento de la recurrente se dirige a obtener el reconocimiento de su derecho a obtener la concesión del espacio de dominio público ocupado por la torreta en la que se sustenta el tenido eléctrico por un período de treinta años prorrogable por otros treinta. Esa pretensión descansa en el argumento de que, según la recurrente, resulta de aplicación la previsión contenida en la Disposición Transitoria Primera.4 de la Ley de Costas ; pero sucede que esa norma, por la remisión que en ella se hace a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera.1, sólo es aplicable a "los titulares de espacios de la zona marítimo-terrestre, playa y mar territorial", y lo cierto es que la recurrente no ha acreditado ser titular de espacio o terreno alguno en dichas áreas pues la documentación que aportó en el proceso de instancia sólo acredita que es titular de la instalación, no así del terreno en el que ésta se asienta.

Queda así establecido que, tal y como acertadamente señala la sentencia recurrida, es aquí de aplicación la regulación específica referida a "obras e instalaciones" contenida en la Disposición Transitoria Cuarta.1 de la Ley 22/1988 y en las Disposiciones Transitorias Duodécima y Decimotercera del Reglamento. Y, siendo ello así, nada se ha alegado en el recurso de casación para intentar desvirtuar las consideraciones que se hacen en la última parte del fundamento cuarto de la sentencia recurrida acerca del carácter no reglado de las concesiones relativas a obras a instalaciones y sobre el margen de apreciación que se reconoce a la Administración a la hora de resolver sobre su otorgamiento o denegación. Y a todo ello cabe añadir lo declarado por esta Sala y Sección 5ª en sentencia de 31 de mayo de 2006 (casación 1694/03 ), donde, citando otros pronunciamientos anteriores, y precisamente con relación a lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta.1 de la Ley 22/1988, se indica que la decisión sobre el otorgamiento de la concesión debe resolverse teniendo en cuenta el carácter excepcional o extraordinario que toda ocupación de un bien de dominio público tiene, en cuanto supone un uso preferente y privativo del concesionario respecto de los demás miembros de la colectividad, lo que supone que la Administración debe valorar con todo rigor en cada caso las circunstancias determinantes antes de otorgar la concesión.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, debiendo imponerse las costas a la recurrente según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la Administración personada como partes recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de mis quinientos euros (1.500 €) por el concepto de defensa de la Administración del Estado.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.