STS, 27 de Mayo de 2009

Debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación 101/128/2008, deducido por la representación procesal del Guardía Civil D. Maximino, frente al Auto de fecha 20.07.2008 dictado por el Tribunal Militar Territorial Primero en el Sumario 11/44/2003, mediante el que se resolvió mantener la Sentencia condenatoria de fecha 30.03.2004 por la que se condenó al hoy recurrente como autor responsable del delito de "Insulto a superior", previsto y penado en el art. 101 del Código Penal Militar, a la pena de seis meses de prisión con sus accesorias legales; sin haber lugar a la Revisión de la misma; Resolución que confirmamos y declaramos su firmeza. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y de la que se remitirá testimonio al Tribunal de Instancia junto con las actuaciones elevadas a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR

FECHA:03/06/2009

Voto particular concurrente que formula el magistrado Jose Luis Calvo Cabello, en relación con la sentencia de 27 de mayo de 2009 dictada en el recurso de casación núm. 101-128/2008.

Formulo el presente voto particular porque entiendo que la Sala, aunque ha desestimado el recurso del guardia civil don Maximino, y ha confirmado el auto de 23 de julio de 2008 del Tribunal Militar Territorial Primero, debió fundamentar tal decisión en razones diferentes.

1. La Sala entiende que no procedía la revisión de la sentencia que condenó al mencionado guardia civil a la pena de seis meses de prisión, como autor de un delito de insulto a superior del artículo 101 del Código penal militar, porque la acción protagonizada por él contra el sargento jefe de la Sección don Fidel no formaba parte de las acciones y omisiones a las que se refiere el primer párrafo del artículo 7 bis del Código penal, esto es, a las que se produzcan en la realización del servicio asignado y además formen parte de los "actos propios" del mismo: "Que guarden relación con lo que constituye su prestación ordinaria" -dice la mayoría de la Sala- "y no se desvinculen o desconecten de la función encomendada [...]". Dicho de otro modo, continúa la mayoría de la Sala, "cuando la acción u omisión punible lesione o ponga en peligro un bien jurídico de naturaleza militar, distinto del servicio "policial" que presta el servicio activo, en tal caso el hecho dejaría de estar amparado por la dicha exclusión".

2. No comparto esta interpretación del artículo 7 bis del Código penal militar y, aunque estimo que no procedía revisar la sentencia condenatoria por lo que luego diré, formulo por ello el presente voto.

   Las razones de mi discrepancia con dicha interpretación las he expuesto en los votos particulares de 17 y 21 de abril y 7, 11 y 28 de mayo de 2009, y las reitero en este.

   Mediante la Disposición Transitoria Segunda , titulada "Régimen Transitorio relativo a la aplicación del Código Penal Militar a los miembros de la Guardia Civil", el legislador ha pretendido que la modificación introducida en dicho Código por la Ley 12/07 - modificación consistente en añadirle el artículo 7 bis- opere no sólo sobre las acciones u omisiones posteriores a su entrada en vigor, sino también sobre las anteriores, bien no juzgadas todavía, bien juzgadas y objeto de sentencia condenatoria no firme, bien juzgadas y objeto de sentencia condenatoria firme pero no cumplida en su totalidad.

   El mencionado artículo 7 bis contiene dos párrafos conectados por la locución adverbial de sentido adversativo "no obstante".

   En el primer párrafo establece que "Las disposiciones de este Código no serán de aplicación a las acciones y omisiones de los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil en la realización de los actos propios del servicio que presten en el desempeño de las funciones que, para el cumplimiento de su misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, les atribuya en cada momento la normativa reguladora de dicho Instituto". Estos actos propios del servicio son los que se conocen con el nombre de "actos policiales". Dado que son los habituales, los que realizan cada día, como señalan las leyes reguladoras de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y del Régimen del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, este primer párrafo establece como regla general la inaplicabilidad del Código penal militar a los miembros de dicho Cuerpo.

   Y el segundo párrafo es del siguiente tenor: "No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil en tiempo de guerra, durante la vigencia del estado de sitio, durante el cumplimiento de misiones de carácter militar, o cuando el personal del citado Cuerpo se integre en Unidades Militares". En este párrafo el legislador describe la excepción a la regla de inaplicabilidad del Código penal militar: es inaplicable a los miembros del Instituto de la Guardia Civil salvo cuando se encuentren en alguna de las situaciones enunciadas.

3. Dado que el caso a que se refiere el recurso interpuesto por don Maximino pertenece al tercer grupo de los enunciados arriba (sentencia condenatoria firme todavía no ejecutada) resulta aplicable el apartado 2 de la Disposición Transitoria Segunda, que dice así: "El Tribunal sentenciador revisará, de oficio o a instancia de parte, las sentencias firmes no ejecutadas que se hayan dictada antes de la vigencia de esta ley, y respecto de las cuales hubiera correspondido la absolución o una condena mas beneficiosa para el reo por aplicación taxativa del Código penal y no por el ejercicio del arbitrio judicial". (La acción del recurrente fue calificada como constitutiva de un delito de insulto a superior del artículo 101 del Código penal militar, porque consistió primero en dirigirse al sargento jefe de la Sección con las expresiones "eres un gilipollas y un tonto" o bien "eres un tonto y un capullo" [así consta en el relato de hechos probados de la sentencia condenatoria] y después, cuando el comandante médico lo reconocía, en manifestar que "si al salir veía al sargento lo mataba" ).

4. Es cierto que una aplicación automática de la Disposición Transitoria transcrita supondría que incluso a las acciones u omisiones extraordinarias (las del párrafo segundo del artículo 7 bis) realizadas antes de la entrada en vigor de la Ley 12/07, podría serles aplicable el Código penal si resultara más favorable que el Código penal militar, pese a que a las posteriores siempre les será aplicable éste por expresa disposición legal: la norma contenida en el segundo párrafo del artículo 7 bis, que contiene la excepción al régimen de inaplicabilidad del Código penal militar establecido en el primer párrafo.

   Por ello asumo la necesidad de interpretar el artículo 7 bis como medio para aplicar rectamente la disposición transitoria segunda.

5. Y es en la interpretación del artículo 7 bis donde, como he indicado arriba, surge mi discrepancia con la Sala, como ya expuse en los votos particulares mencionados.

   Ahora, reitero mi postura como sigue: Discrepo de la interpretación que la mayoría de la Sala ha hecho del artículo 7 bis del Código penal militar, por cuanto mediante ella convierte en regla lo que es la excepción.

   Como ya razoné, <>.

   En mi opinión, por las razones que ya expuse, <>.

6. Y esa conclusión la fundamenté y la fundamento en las siguientes razones:

   <

   1. Ninguna duda existe de que el legislador ordinario, al que el legislador constituyente dejó libertad para atribuir al Instituto de la Guardia Civil una u otra naturaleza, decidió atribuirle la naturaleza militar. Pero tan cierto como que tiene atribuida esa naturaleza -susceptible de ser modificada por el legislador ordinario- es que se trata de un Cuerpo de Seguridad del Estado, como expresamente establece el artículo 9 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo , reguladora de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado; Cuerpo de Seguridad que centra su actuación, como, con apoyo en la Constitución Española, dice la Exposición de Motivos de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre , en el ejercicio de funciones propiamente de seguridad ciudadana, ya sea en el ámbito judicial o en el administrativo. Esta actuación de cada día (la excepcional es la contemplada en el segundo párrafo del artículo 7 bis del Código penal militar), es la que, en mi opinión, fundamenta la significación que el Instituto de la Guardia Civil tiene para los ciudadanos. La importancia y significación del Instituto se basa en el ejercicio de las funciones dirigidas a proteger la vida y los bienes de los ciudadanos, y no en su naturaleza militar.

      De aquí que no comparta el criterio de la mayoría de la Sala, pues resulta ilógico que, en aplicación del primer párrafo del artículo 7 bis, el Código penal militar no sea aplicable cuando los guardias civiles realicen algunas de esas esenciales funciones diarias, las que son su razón de ser, y sí lo sea cuando no realicen ninguna.

   2. La mayoría de la Sala parece llegar a su conclusión mediante el siguiente argumento: como únicamente las acciones policiales están excluidas de la aplicabilidad del Código penal militar, éste es aplicable en los demás casos: en las situaciones extraordinarias descritas en el párrafo segundo del artículo 7 bis, porque así lo dispone, y cuando no realicen ninguna clase de actividad porque se trata de una situación no excluida y en ella esta presente la condición de militares.

      Se trata, a mi juicio, de una interpretación literalista que deja al margen la razón de ser de la reforma, la finalidad perseguida por el legislador con la reforma introducida por la Ley Orgánica 12/07 .

      Antes de exponer cuál es esa finalidad, para lo que debe ponerse la atención en el Preámbulo de la Ley 12/07 (aunque se trate de encontrar la voluntad de la Ley, y no la del legislador, dado que la Ley 12/07 está siendo interpretada poco después de su entrada en vigor, lo dicho por el legislador en el Preámbulo continúa teniendo tal importancia que no puede pasarse por alto), estimo conveniente indicar que si el legislador hubiera querido que el Código penal militar fuera aplicable ad intra, esto es, cuando los guardias civiles no realicen ninguna actividad, lo hubiera dicho expresamente como ha hecho cuando se encuentren en las situaciones extraordinarias ya descritas (así lo expuse en mis anteriores votos particulares; ahora me refiero exclusivamente a dos de esas situaciones: "Durante el cumplimiento de misiones de carácter militar, o cuando el personal del citado Cuerpo se integre en Unidades Militares) . Nada exigía indicar de forma expresa la excepción que suponen esas situaciones, pues en ellas no se realizan las habituales acciones policiales. En consecuencia, la lógica conduce a pensar que el legislador también habría excluido de forma expresa de la inaplicabilidad del Código penal militar los demás supuestos en que hubiera querido que dicho Código fuera aplicable.

   3. Del Preámbulo de la Ley 12/07 me importa destacar varias explicaciones que el legislador da sobre la reforma, sobre su razón de ser. Dado que, en mi opinión, toda norma debe su origen a un fin o a una motivación práctica o empírica, no puede prescindirse para realizar una interpretación coherente de lo que el legislador haya dicho al respecto, sobre todo cuando no se trata de una ley antigua.

      La primera explicación es que ha querido superar el tratamiento distinto que existía entre los miembros de la Guardia Civil y el resto de los funcionarios de la Administración General del Estado. Lo dice de forma expresa con ocasión de justificar la elevación de uno a seis años de la duración máxima de la sanción de suspensión de empleo cuando fuera impuesta por la comisión de una falta muy grave. La lógica conduce a entender que ese intento de superar las diferencias (que podría lograrse igualmente rebajando la duración de la sanción a los demás funcionarios) no quede ahí, en la agravación expuesta, sino que llegue a la inaplicabilidad del Código penal militar, pues tampoco se aplica a los demás funcionarios de la Administración General del Estado.

      La segunda explicación es que las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 12/07 , entre las que su Preámbulo cita la del Código penal militar, tienen como objeto "actualizar el marco jurídico regulador del Instituto armado, de manera específica, pero también acorde con el proceso de modernización que atraviesa el régimen estatutario del resto de servidores públicos. Difícilmente se lograría esta finalidad de igualar el Estatuto de los Guardias Civiles con el de los demás servidores públicos, si se mantuviera aplicable el Código penal militar a las acciones u omisiones de aquellos, fuera de las excepciones ya comentadas.

      También conviene valorar -es la tercera consideración sobre el Preámbulo- que el legislador justifica la supresión de determinadas figuras jurídicas -y se refiere, entre otras, a la supresión del arresto del cuadro de sanciones disciplinarias y a la precisión del ámbito material de aplicación del Código penal militar a los miembros de la Guardia Civil- en los términos siguientes: porque la aplicación de esas determinadas figuras, en ciertas condiciones (no, pues, en las extraordinarias), "resultan desfasadas, difícilmente justificables y excesivamente gravosas para los miembros de la Guardia Civil". Y más adelante, cuando se refiere a la precisión del ámbito material de aplicación del Código penal militar dice que "muchos de los tipos penales que éste recoge resultan, en circunstancias cotidianas, de nula o excasa aplicabilidad a los integrantes de un Cuerpo cuyas funciones ordinarias están mayoritariamente asociadas al ámbito policial, y no al castrense".

      La última explicación del legislador a la que quiero referirme es, según mi criterio, determinante. Tras exponer la justificación genérica y específica de la precisión del ámbito material de aplicación del Código penal militar a los miembros de la Guardia Civil, dice literalmente: "De aquí que la aplicabilidad del Código penal militar, en su integridad, al Cuerpo de la Guardia Civil, pase a quedar circunscrita a aquellas situaciones extraordinarias que, por su propia naturaleza exigen dicha sujeción como sucede en tiempo de guerra, durante la vigencia del estado de sitio y en el cumplimiento de misiones de carácter militar, o cuando el personal de dicho Cuerpo se integre en Unidades Militares".

      Y como, según el diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, circunscribir significa "reducir a ciertos límites o términos algo", una aplicación "circunscrita a" quiere decir que no puede ir más allá de sus límites. (En relación con la expresión "en su integridad", que pudiera suscitar alguna duda sobre el alcance del término "circunscrita", entiendo necesario indicar que, en mi opinión, significa que, cuando los guardias civiles se encuentren en alguna de las situaciones extraordinarias descritas en el párrafo segundo del artículo 7 bis, sus acciones u omisiones, realicen o no funciones, estarán sujetas siempre al Código penal militar. La razón de ello es clara: porque en tales casos, únicamente en ellos, los miembros de la Guardia Civil están equiparados disciplinaria y penalmente a los militares de los Ejércitos y no a los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado).

   4. El mayor rigor del régimen disciplinario tiene como contrapartida, porque lo impone el equilibrio que se buscó en la preparación del texto normativo, la inaplicabilidad del Código penal militar a los miembros del Instituto de la Guardia Civil, como regla general. Sólo así se comprende la ya comentada elevación de la duración máxima de la sanción de la suspensión de empleo cuando se trata de faltas muy graves; la extensión del tiempo de prescripción de todas las faltas disciplinarias (los dos años de las muy graves han pasado a ser tres años; los seis meses de las graves son ahora dos años; y los dos meses de las leves se han convertido en seis meses), y la inclusión entre las faltas disciplinarias muy graves de, por ejemplo, la figura de la desobediencia, que en la L.O. 11/91 no estaba tipificada como falta muy grave, y ahora, en la vigente ley, aparece tipificada como falta de esa clase en el artículo 7.15 en los términos siguientes: "La desobediencia grave o la indisciplina frente a las órdenes o instrucciones de un superior, salvo que estas constituyan infracción manifiesta del ordenamiento jurídico". (Términos muy similares a los que el Código penal militar utiliza para describir el delito de desobediencia).

   5. La no aplicación del Código penal militar a las acciones u omisiones de los miembros de la Guardia Civil cuando se encuentren fuera de todo servicio no crea -contrariamente a lo que parece subyacer en la sentencia que no comparto- ningún espacio de impunidad. La mayoría de la Sala entiende que los bienes jurídicos castrenses han de estar protegidos por el Código penal militar. Así en el fundamento tercero de dicha sentencia, la mayoría de la Sala se refiere a "la disciplina, la relación jerárquica, la unidad y cohesión interna, la protección de los medios y recursos puestos a su disposición o al desempeño de funciones o cumplimiento de deberes esenciales no encuadrables en los "servicios policiales" ni abarcados tampoco por las situaciones enumeradas en pfo. segundo del precepto". Pero sucede, de un lado, que estos bienes jurídicos están adecuadamente protegidos por el régimen disciplinario, hoy más riguroso, y por el Código penal, en el que pueden ser subsumidas las acciones u omisiones contrarias a ellos y, del otro, que también los demás Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado tienen bienes jurídicos propios y no están protegidos por la aplicación del Código penal militar, sino por su propio régimen disciplinario y por el Código penal>>.

7. Así las cosas, procede comparar entre sí el Código penal militar, aplicado al caso, y el Código penal común aplicable tras la entrada en vigor de la Ley 12/07 a todas las acciones u omisiones de los miembros de la Guardia Civil, excepto las enunciadas en el párrafo segundo del artículo 7 bis del Código penal militar, a fin de establecer cuál es más favorable para el recurrente.

   Como resulta de las actuaciones, los hechos tipificados como constitutivos de un delito de insulto a superior del artículo 101 del Código penal militar, consistieron -como he indicado ya- de un lado, en dirigir al sargento de la Sección las expresiones "eres un gilipollas y un tonto" o bien "eres un tonto y un capullo", y del otro, en manifestar al comandante médico, cuando le reconocía en el botiquín, al que había sido llevado desde el calabozo (el sargento ordenó detenerlo y retirarle el arma), que "no entendía por qué le habían retirado el arma pues en su casa tenía otra y que si al salir veía al Sargento le mataba" ).

   La pena establecida por el mencionado artículo 101 es la prisión de tres meses y un día a dos años. La pena impuesta es la de prisión de seis meses.

   Los hechos relatados serían subsumibles en el artículo 169 del Código penal, que establece en su apartado segundo, cuando la amenaza no haya sido condicional, como aquí sucede, la pena de prisión de seis meses a dos años.

   Dado que los límites máximos de las penas fijadas por ambos textos penales son iguales, es preciso atender a los mínimos y, como resulta de lo expuesto, el establecido por el Código penal militar es inferior (tres mes y un día de prisión) al del Código penal (seis meses de prisión). (A igual resultado conduce la tesis de comparar la pena impuesta, seis meses de prisión, con el límite máximo del Código penal (dos años).

8. Por último quiero subrayar que la mayoría de la Sala ha introducido una nueva restricción al apartado primero del artículo 7 bis del Código penal militar, de forma que la inaplicabilidad de dicho Código la ha dejado reducida a muy pocas acciones u omisiones.

   En mi opinión, el primer párrafo del artículo 7 bis establece la inaplicabilidad del Código penal militar, excepto cuando los miembros de la Guardia Civil realicen acciones u omisiones "en tiempo de guerra, durante la vigencia del estado de sitio, durante el cumplimiento de misiones de carácter militar, o cuando el personal del citado Cuerpo se integre en Unidades Militares".

   Pues bien, la mayoría de la Sala entiende que ni siquiera forman parte de las acciones u omisiones excluidas de la aplicabilidad del Código penal militar las acciones u omisiones que se produzcan en acto genérico de servicio. La inaplicabilidad la reducen a las acciones u omisiones que formen parten de la realización de los actos propios del servicio que en la ocasión se esté desempeñando: <

   Así las cosas, la mayoría de la Sala ha vaciado de contenido la reforma, pues la ha reducido prácticamente solo a las acciones u omisiones constitutivas del quebrantamiento del servicio asignado. No parece, a mi juicio, que tan exiguo resultado se corresponda con una reforma legal que atendió a los propósitos que he expuesto en el presente voto particular y en los anteriores y que son explicados por el legislador en el Preámbulo de la Ley Orgánica 12/07.

   Voto Particular

   VOTO PARTICULAR

   FECHA: 28 de mayo de 2009

   VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON Fernando Pignatelli Meca RESPECTO DE LA SENTENCIA DE FECHA 27 DE MAYO DE 2009 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN PENAL NÚM. 101-128/2008

   Formulo el presente Voto Particular, que tiene el carácter de concurrente, porque, aún cuando comparto la decisión de desestimar el recurso de casación, discrepo respetuosamente -por las razones que ya expuse en mis Votos Particulares de 21 y 22 de abril y 11 de mayo del presente año- del núcleo de la fundamentación jurídica que, para adoptarla, se contiene en la citada Sentencia y que constituye la "ratio decidendi" del fallo, pues viene a sentar un criterio hermenéutico del párrafo primero del artículo 7 bis del Código Penal Militar con el que no coincido, siendo tal discrepancia la razón del presente Voto Particular.

   Reitero, en consecuencia, mi postura pues considero que, hallándonos en el supuesto de una Sentencia firme no ejecutada totalmente -el Auto de esta Sala de 13 de abril de 2005, tras declarar desierto el recurso de casación anunciado por la representación procesal del condenado en el Sumario núm. 11/44/03, Guardia Civil Don Maximino, contra la Sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero de 30 de marzo anterior por la que se condenaba a dicho Guardia Civil como autor de un delito de insulto a superior del artículo 101 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, declaró firme dicha Sentencia- y habiendo, en consecuencia, aplicado el Tribunal sentenciador, en su Auto de 23 de julio de 2008 contra el que la parte recurre ahora en casación, la Disposición transitoria segunda.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, en orden a proceder a la revisión de oficio de dicha Sentencia firme, debe, como bien hace la Sentencia de cuya fundamentación discrepo, analizarse, en primer lugar, si los hechos objeto de enjuiciamiento y condena resultan o no subsumibles en el Código Penal Militar por razón de lo establecido ahora en el nuevo artículo 7 bis del citado texto legal, y, en el supuesto de entender que no lo son, determinar, a continuación, si la pena prevista en el Código Penal castrense y efectivamente aplicada al reo es o no más favorable para éste que la que resultaría de la aplicación taxativa a aquellos hechos sentenciados del Código Penal y no por el ejercicio del arbitrio judicial.

1. - Centrándome en la primera de tales cuestiones, no participo del ámbito que pretende conferirse a la que se denomina, en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia de que discrepo, "exclusión aplicativa" del Código Penal Militar, reduciendo dicho ámbito de exclusión, en el Fundamento de Derecho Tercero, a la realización por los sujetos activos Guardias Civiles de hechos previstos en dicho texto legal cuando -tales sujetos activos- no obren en la realización de los actos propios del servicio que presten en el desempeño de funciones gráficamente denominadas "policiales", añadiendo que "el único elemento personal a tomar en consideración en la exégesis del precepto es lógicamente el sujeto activo, que lleva a cabo las acciones u omisiones excluidas de la aplicación material del CPM sin que la existencia de sujetos pasivos, como sucede en el presente caso, resulte relevante en cuanto a hallarse estos desempeñando por su parte algún servicio <>, circunstancia que la proposición legal no contempla por venir la misma referida exclusivamente al protagonista del hecho", sin extender dicho ámbito de exclusión a los supuestos -como el de autos- en que sea el sujeto pasivo o, mejor, el portador del bien jurídico lesionado por el actor, quien, ostentando la condición de militar por ser miembro de la Guardia Civil, se encuentra desempeñando tales funciones "policiales".

   A tal efecto, no coincido con la conclusión que se contiene en el Fundamento de Derecho Tercero que afirma que "el entendimiento de la literalidad del párrafo primero del precepto incorporado al CPM, compatible con el Preámbulo de la LO. 12/2007, no excluye la extensión de las tipologías contenidas en dicho texto punitivo al personal del Instituto de la Guardia Civil, cuando la actuación de sus miembros no se produce en la realización de los actos propios de servicios de carácter <> que estuvieran desempeñando quienes en cada caso resulten ser sujetos activos de la conducta reprobable sea esta activa u omisiva", por lo que el cuadro probatorio consignado en el factum sentencial en el que se sustentó la condena por delito de insulto superior del artículo 101 del Código Penal Militar, sigue siendo constitutivo del delito militar apreciado en la instancia, al que no resulta extensible la cláusula obstativa de aplicación de las previsiones de dicho texto legal punitivo por cuanto que si, ciertamente, la acción del condenado es absolutamente ajena e independiente de cualquier función "policial" del autor, que no se encontraba desempeñando servicio alguno de tal índole, no es menos cierto que, aunque nada se diga al respecto en la Sentencia de la que discrepo, en los hechos probados de la Sentencia de instancia queda claro que el Sargento Jefe de la Sección de Patrullas Urbanas del Servicio de Protección de la Naturaleza de la Comandancia de Madrid Don Fidel se hallaba, el día 28 de mayo de 2003, en el ejercicio de las funciones "ordinarias" o "cotidianas" que le eran propias, entre las que, a mi juicio, cabe incluir, sin duda alguna, las consistentes en aclarar los incidentes ocurridos días antes en el exterior del acuartelamiento.

   Es decir, que, en el caso de autos el superior jerárquico, sujeto pasivo portador del bien jurídico tutelado por el artículo 101 del Código Penal Militar, se encontraba, al momento de realizar el condenado sobre él la acción típica, desempeñando una de las funciones que coloquialmente hemos venido en denominar "policiales".

   Considero que la regla general que introduce el párrafo primero del artículo 7 bis del Código Penal Militar en dicho Cuerpo legal es -en coherencia con la "nula o escasa aplicabilidad" del Código punitivo marcial a los integrantes de un Cuerpo como el de la Guardia Civil cuyas "funciones ordinarias" están, como dice el Preámbulo de la Ley Orgánica 12/2007, "mayoritariamente asociadas al ámbito policial, y no al castrense"- la de la inaplicabilidad de éste a las acciones u omisiones punibles de los sujetos activos Guardias Civiles susceptibles de ser tipificadas -esencialmente por su condición de militares- con arreglo a las prescripciones de dicho Código y que la circunstancia excluyente de dicha inaplicabilidad general del Código Penal Militar a los miembros de la Guardia Civil que contiene el párrafo primero del actual artículo 7 bis del citado texto legal no puede restringirse, como se hace en el Fundamento de Derecho Segundo de esta Sentencia de que discrepo, a que el comportamiento de los sujetos activos deba insertarse "en la realización de los actos propios del servicio que presten en el desempeño de las funciones que, para el cumplimiento de su misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades, y garantizar la seguridad ciudadana, les atribuya en cada momento la normativa reguladora de dicho Instituto", añadiendo que "resulta relevante en primer lugar que la función que se cumpla sea de carácter <>, y, en segundo término, que la conducta activa u omisiva del sujeto agente forme parte de la realización de los actos propios del servicio que en la ocasión se está desempeñando", pues si bien eso es cierto igualmente lo es que la dicción literal del precepto no puede reducirse, como se pretende, a los sujetos activos militares-Guardias Civiles, ya que debe extenderse también al supuesto de que los sujetos pasivos-Guardias Civiles sobre los que eventualmente recaiga la actuación antijurídica de los primeros se encuentren, en su caso, en el desempeño de tales funciones "policiales" -entendiendo el verbo transitivo "desempeñar" como "cumplir las obligaciones inherentes a una profesión, cargo u oficio", lo que va más allá, sin duda, del significado del vocablo "realización", que se constriñe a la acción de efectuar, llevar a cabo algo o ejecutar una acción concreta-, y ello por cuanto que con aquella interpretación se enerva la aplicación del Código punitivo castrense en relación a cuantas acciones u omisiones delictivas puedan llevarse a cabo por miembros del Instituto Armado que no se encuentren en el desempeño de funciones "policiales" en relación con otros Guardias Civiles durante el desempeño de las funciones de aquella índole que la normativa del Instituto les atribuya, es decir, a lo largo todo el curso o tiempo de duración de las obligaciones inherentes a la profesión de miembro de la Guardia Civil de éstos últimos, de manera que la redacción que el legislador de 2007 ha dado al precepto penal de mérito, aun no siendo, ciertamente, inequívoca, pues puede entenderse o interpretarse en varios sentidos y dar ocasión a conclusiones diferentes, no puede dejar de interpretarse, en primer lugar, desde un punto de vista gramatical y contextual, y tal exégesis no puede limitarse o reducirse exclusivamente a un criterio hermenéutico "funcional", sino que dicho aspecto o consideración ha de combinarse con el criterio "temporal" que la preposición "en", unida a la frase "el desempeño de las funciones... ", introduce, a mi juicio, en el texto del párrafo primero del precepto, de manera que el Código Penal Militar no se aplique -fuera de los supuestos del párrafo segundo del artículo 7 bis- en ninguna circunstancia en la que se esté realizando por un miembro de la Guardia Civil -independientemente de cual sea el papel que desempeñe en el hecho presuntamente delictivo- cualquier actuación en el desempeño de una función "policial".

   La frase "en la realización de los actos propios del servicio que presten en el desempeño de las funciones..." anuda indisolublemente una circunstancia o elemento "temporal" o de contexto al criterio meramente "funcional", resultando, en mi opinión, tales dos circunstancias, requisitos o criterios inescindibles o inseparables a la hora de proceder, aplicando un criterio lógico, a la recta hermeneúsis del artículo 7 bis, de manera que solo quedan fuera de la cláusula general de exclusión de la aplicabilidad del Código Penal Militar, además de los cuatro supuestos previstos en el párrafo segundo de aquél precepto, las acciones u omisiones cometidas fuera del tiempo que dure la realización, por el sujeto activo o el pasivo, de cuantos servicios resulten ser precisos para el desempeño, por uno u otro, de las funciones legalmente encomendadas que venimos denominando "policiales", sea cual fuere la naturaleza de tales acciones u omisiones, pues la frase "en la realización de los actos propios del servicio que presten" no se constriñe a los autores o sujetos activos de las acciones u omisiones miembros del Cuerpo sino que abarca a los aludidos miembros del Cuerpo "en la realización de" tales actos, es decir, tanto a los que tienen el dominio del hecho como a aquellos sobre los que, encontrándose en el desempeño de cualquier función "policial", recaiga la acción u omisión susceptible de ser incardinada en el Código Penal Militar, quedando, pues, extramuros de esta cláusula de exclusión tan sólo las acciones u omisiones cometidas fuera del ámbito temporal de prestación o ejecución -por cualquiera o por ambos sujetos- de los servicios de que se trata por no encontrarse desempeñando -ni uno ni otro- funciones "policiales", supuesto éste en el que tales acciones u omisiones punibles sí quedarían sujetas, eventualmente, al régimen penal militar, cual fue el caso de los hechos declarados probados en la Sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero de fecha 28 de marzo de 2007 que fueron aceptados en nuestra Segunda Sentencia de 28 de diciembre siguiente, recaída en méritos al Recurso de Casación núm. 101/62 /2007 y a la que se contrajo la Sentencia de esta Sala de 16 de abril de 2009 recaída en el Recurso de Casación núm. 101/124 /2008, e igualmente el de los hechos a los que se refiere nuestra Sentencia de 6 de mayo de 2009, recaída en méritos al Recurso de Casación núm. 101/120 /2008.

   La regla general que introduce el artículo 7 bis del Código Penal Militar respecto al ámbito material de aplicación de éste es, lo reitero, la inaplicabilidad de dicho Cuerpo legal a los miembros de la Guardia Civil, con dos excepciones, la primera cuando concurriera alguno de los cuatro supuestos comprendidos en el párrafo segundo -en el que el Código marcial se aplicaría en su integridad a los Guardias Civiles, lo que, "a contrario sensu", viene a querer significar que en las circunstancias a que se refiere el párrafo primero del precepto el Código Penal Militar será aplicable a los miembros del Instituto en la medida o forma parcial o limitada que en éste párrafo se determina- y la segunda cuando las acciones u omisiones punibles de los miembros del Benemérito Cuerpo, incluyendo las que estos realicen sobre o en relación con otros miembros del Cuerpo, sea cual fuere su naturaleza, no tengan relación temporal alguna con los actos propios del servicio que, unos u otros, o ambos, presten en el desempeño de las funciones "policiales" que, en cada momento, les atribuya la normativa reguladora del Instituto -es decir, no se lleven a cabo durante todo el tiempo que dure o se prolongue el desempeño de dichas funciones-, o sea, con lo que el Preámbulo de la Ley Orgánica 12/2007 denomina "circunstancias cotidianas", concretadas en las "funciones ordinarias" de los integrantes del Cuerpo, "que están mayoritariamente asociadas al ámbito policial, y no al castrense".

   Esas circunstancias o funciones "ordinarias", mayoritariamente "asociadas al ámbito policial, y no al castrense", en cuyo desempeño se excluye la aplicación del Código Penal Militar, no pueden ser otras, a mi entender, en una interpretación sistemática y coherente del artículo 7 bis, que las que no aparecen enunciadas en el párrafo segundo de dicho precepto, en las que, por "extraordinarias" o "no cotidianas", las acciones u omisiones que los militares miembros de la Guardia Civil lleven a cabo en la realización de las mismas -incluyendo los actos propios del servicio que presten en el desempeño de las funciones "policiales" que, por venirles encomendadas por la normativa reguladora del Instituto, puedan llevar a cabo en tales circunstancias o actuaciones extraordinarias- sí estarán, en todo caso, sujetas, en su integridad, al Código marcial.

   Dicho párrafo segundo del artículo 7 bis establece, a su vez, una segunda excepción a la regla general de la inaplicabilidad del Código Penal Militar a los miembros de la Guardia Civil que se contiene en el párrafo primero de aquél precepto, si bien de carácter mucho más amplio que la que se prevé en dicho párrafo primero -como se infiere del empleo de la locución adversativa "no obstante"-, en la que se enuncian las circunstancias o situaciones "extraordinarias" -de índole temporal, funcional u orgánica- a las que queda limitada o circunscrita la aplicación "en su integridad" del Código castrense a los miembros de Cuerpo de la Guardia Civil, es decir, aun cuando se encuentren en el desempeño de funciones "policiales". Esas circunstancias o funciones "ordinarias" en cuyo desempeño se excluye la aplicación del Código Penal Militar, no son otras, pues, que las que no aparecen enunciadas en el párrafo segundo del artículo 7 bis, en las que, por "extraordinarias" o "no cotidianas", las acciones u omisiones que los militares miembros de la Guardia Civil lleven a cabo en la realización de los actos propios del servicio que presten en el desempeño de las funciones "policiales" que, por venirles encomendadas por la normativa reguladora del Instituto, ejerzan, sí estarán, en todo caso, sujetas al Código castrense.

   Una interpretación del párrafo primero del artículo 7 bis que viene a invertir la excepción general a la aplicabilidad del Código Penal Militar que en él se contiene, convirtiéndola en una regla general de aplicación del citado Código a los miembros de la Guardia Civil -que únicamente en ciertos supuestos, a concretar particularizada o singularmente, no se verían sujetos a las prescripciones del mismo-, como la que se lleva a cabo en la Sentencia de esta Sala de 27.05.2009 con la que estoy en desacuerdo, conculca no sólo el texto del precepto sino el tenor de lo que, en mi opinión, ha sido el espíritu o voluntad del legislador al redactar el párrafo primero del artículo 7 bis -cuyo texto, no se olvide, permaneció inalterable a lo largo de todo el debate parlamentario en el Congreso de los Diputados y en el Senado desde el Proyecto de Ley Orgánica que se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, núm. 132-1, de 30 de marzo de 2007 -, tenor éste que se deduce de la interpretación genética del aludido artículo 7 bis, y cuya esencia nos la ofrece, a mi juicio, la afirmación que, en el debate final del Proyecto de Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil que se llevó a cabo en el Congreso de los Diputados -Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, núm. 290, de 4 de octubre de 2007, pág. 14251-, formuló el representante del Grupo Socialista Sr. Hernando Vera, según la cual "de lo que sí estoy seguro es de que esta ley hará historia el día en que un guardia civil cometa una infracción en el desempeño de sus funciones policiales y no se le aplique el Código Penal Militar".

   Aquella interpretación de la Sala desnaturaliza completamente la modificación competencial que la regla que se contiene en el artículo 7 bis del Código Penal Militar introdujo en éste en 2007, por virtud de la cual el enjuiciamiento de cualquier clase de acción u omisión penalmente antijurídica que un miembro de la Guardia Civil cometa o lleve a cabo sobre otro miembro del Cuerpo durante todo el tiempo que alcance la duración del desempeño de la función "policial" de uno u otro, desde la iniciación hasta la total terminación de la misma, corresponderá a la Jurisdicción penal ordinaria y no a la militar.

   En definitiva, a juicio del Magistrado que suscribe tanto del texto de la norma como de la "mens legislatoris" se infiere, sin género de dudas, la imposibilidad de extender, en los términos que se contienen en la Sentencia de 27 de mayo de 2009, la aplicabilidad residual y excepcional -en el sentido de carente de cualquier connotación funcional de índole policial a la que mayoritariamente, es decir, en los supuestos a que no se refiere el párrafo segundo del artículo 7 bis, se encuentra asociado el cotidiano actuar de los miembros del Benemérito Instituto- del Código Penal Militar a las acciones u omisiones punibles de los miembros de la Guardia Civil, cometidas durante o en la realización de los actos propios del servicio que los integrantes del Cuerpo sobre los que aquellas recaigan presten en el desempeño de las funciones que, para el cumplimiento de su misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, les atribuya en cada momento la normativa reguladora de dicho Instituto, pues tal interpretación olvida que el elemento "temporal" que, indisolublemente unido al "funcional", se contiene en el párrafo primero del artículo 7 bis impide que el hecho o circunstancia de que aquellas acciones u omisiones se realicen o cometan durante el desempeño por el sujeto pasivo de aquellas funciones "policiales" adquiera la virtualidad precisa para enervar u obstar la entrada en juego de la regla general de inaplicabilidad del Código Penal Militar a los miembros de la Guardia Civil que ahora se consagra en el artículo 7 bis de dicho texto legal. La operatividad de la cláusula general de exclusión de que se trata tan solo la determinará, generalmente, la circunstancia de que ni el sujeto activo ni el pasivo desempeñen, al momento de la consumación del presupuesto fáctico cuya comisión se amenace por el Código Penal Militar, función "policial" alguna.

   De manera que el supuesto fáctico que justifica la existencia del párrafo primero del artículo 7 bis -la interpretación según la cual únicamente el párrafo segundo del citado artículo determina la aplicabilidad del Código Penal Militar a los miembros del Instituto Armado convierte en superfluo el párrafo primero de dicho precepto, abocando, a mi juicio, a un resultado hermenéutico ilógico, además de convertir en ficticia, de facto, la condición militar que la legislación vigente otorga, indiscutiblemente, a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil- no será, en coherencia con cuanto acaba de exponerse, sino el excepcional -en cuanto contrario a la nombrada regla general de inaplicabilidad del Código Penal Militar a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil- de que la acción u omisión imputable al actor se produzca fuera de la realización de los actos propios del servicio que se preste en el desempeño de la función "policial" que el sujeto activo o el eventual sujeto pasivo -o los dos- presten, es decir, durante o en el tiempo en que ninguno de ambos se encuentre realizando o prestando tal servicio y sin relación alguna, temporal y "funcional", con él. Es solamente en este caso en el que se producirá la aplicación -residual, al fin y al cabo, por haberlo así querido el legislador de 2007- del Código Penal Militar a los militares de la Guardia Civil en circunstancias distintas de las enunciadas en el párrafo segundo del artículo 7 bis.

   Esta interpretación viene a ser compartida, por cierto, por el Excmo. Sr. Fiscal Togado, que en la página 4 de su escrito de fecha 6 de marzo de 2009, de oposición al presente Recurso de Casación núm. 101/128/2008, afirma, "a contrario sensu", que el supuesto en que no se está ejerciendo funciones policiales ni por el superior ni por el subordinado es el "único caso, a tenor de la novedosa cláusula excluyente introducida en el párrafo primero del artículo 7 bis del CPM, en que cabría hablar de inaplicación del CPM y de despenalización penal militar de la concreta conducta desplegada".

   Y es lo cierto que, en el caso de autos, el Sargento Fidel, sobre el que recayó la acción merecedora de condena del Guardia Civil Maximino, se encontraba, al momento de ser objeto de amenazas por parte del recurrente, en el desempeño de funciones "policiales" -en concreto, de investigación de los incidentes ocurridos en fechas anteriores al 28 de mayo de 2003 en el exterior del acuartelamiento sito en la calle Batalla del Salado de Madrid-, por lo que, en razón de lo expuesto, el Código Penal Militar resultaría, en tal caso, inaplicable a los hechos perpetrados por aquel Guardia Civil.

2. - Es por esto por lo que, en segundo lugar, ha de entrar en juego la previsión de la Disposición transitoria segunda.2 de la Ley Orgánica 12/2007, comparando la normativa penal militar con base a la cual resultó condenado Don Maximino y la que, conforme al Código Penal, correspondería aplicar a los hechos sentenciados, ello en orden a dilucidar si por aplicación taxativa de las previsiones al respecto de este último Cuerpo legal, y no por el ejercicio del arbitrio judicial, la resolución que hubiera correspondido al citado reo hubiera sido bien la absolución bien una condena más beneficiosa que la recaída en aplicación del Código Penal Militar.

   Y en este sentido, con arreglo al Código Penal los hechos declarados probados, vendrían calificados como legalmente constitutivos de un delito de amenazas de los previstos y penados en el artículo 169.2º del Código Penal y de una falta de injurias de carácter leve del artículo 620.2º de dicho Cuerpo legal, lo que implica que se impondrían las penas de prisión de seis meses a dos años y de multa de 10 a 20 días, respectivamente, lo que comporta que el límite máximo de la pena abstracta imponible -dos años de prisión- sería superior a la pena que, por aplicación del Código Penal Militar, le ha sido efectivamente impuesta al reo -seis meses de prisión-, por lo que, en aplicación de la Disposición transitoria segunda.2 de la Ley Orgánica 12/2007, no procede la revisión de la Sentencia firme de 30 de marzo de 2005.

   A este respecto, y en relación con la interpretación o alcance que debe darse a la frase "ejercicio del arbitrio judicial" que se contiene en el último inciso del párrafo primero del apartado 2 de la tan citada Disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, norma de derecho intertemporal -la rúbrica de la meritada Disposición reza "Régimen transitorio relativo a la aplicación del Código Penal Militar a los miembros de la Guardia Civil"-, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, al interpretar el inciso primero del párrafo segundo de la Disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal -que, al igual que la Disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 12/2007, señala que en la revisión de las sentencias firmes y no ejecutadas totalmente se aplicará "la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial"-, afirma, en su Sentencia de 16 de mayo de 1997 (R. 982/1996P ), que "la ponderación de la pena más favorable en la revisión de sentencias firmes ha de prescindir de los elementos de individualización vinculados al <>", con lo que "se pretende establecer, en la fijación del término de comparación correspondiente al Código derogado, la pena efectivamente impuesta, que ha de compararse con la pena aplicable de acuerdo con el nuevo Código penal, en la que sí debe indicarse un marco con un límite máximo y un límite mínimo", añadiendo en su Sentencia de 14 de abril de 1997 (R. 897/1996P ) que "para que esta pena pueda ser considerada más favorable que la impuesta en la sentencia firme, es necesario que ésta última sea superior al límite máximo de aquel marco penal" y concluyendo en sus Sentencias de 23 de julio de 1998 (R. 1285/1997 y 2342/1997P ) que la Disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, "establece expresamente que la ponderación de la pena más favorable en la revisión de sentencias firmes ha de prescindir de elementos de individualización vinculados al <>. En ese sentido, se pretende establecer, en la fijación del término de comparación correspondiente a la pena aplicable de acuerdo con el nuevo Código penal, un marco con un límite máximo y un límite mínimo. Para que esta pena pueda ser considerada más favorable que la impuesta en la sentencia firme, es necesario que ésta última sea superior al límite máximo de aquel marco penal. Por tanto, sólo si la pena impuesta en la sentencia firme excede del límite máximo que corresponde de acuerdo con el Código penal vigente puede ser estimada esta ley penal más favorable".

   Es, pues, éste, y no otro, el sentido que, como dice el Auto de esta Sala de 24 de febrero de 2009, procede otorgar a la frase "ejercicio del arbitro judicial" que se contiene en la Disposición transitoria segunda.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre -a cuyo tenor sólo cuando el límite máximo de la pena abstracta aplicable conforme al Código Penal sea inferior y no abarque la concreta pena impuesta en aplicación del Código Penal Militar, las disposiciones del primero serán más favorables y procederá, por consecuencia, la revisión de la condena en su día impuesta conforme al Código Penal marcial-.

   Y de acuerdo con tan inveterada doctrina, es lo cierto que el límite máximo de la pena abstracta aplicable al Guardia Civil Maximino con arreglo al Código Penal -dos años de prisión- sobrepasa o excede, con mucho, la concreta pena que le fue impuesta con arreglo al Código punitivo castrense -seis meses de prisión-.

   En conclusión, ésta, y no la que se contiene en la Sentencia de esta Sala de cuya fundamentación disiento, es la razón por la que, como concluye la resolución de que se trata, debe desestimarse el presente Recurso de Casación.

   PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.