STS, 8 de Abril de 2009

Con fecha 10 de mayo de 2007, el Juzgado de lo Social número 2 de Bilbao, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante Adriana con DNI nº NUM000 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001, ha venido prestando servicios para el INE desde el 13 de junio de 2005 con categoría de Técnico de la Administración.- La jornada de trabajo se estipula en treinta horas semanales, lo que supone un 80% de la jornada a tiempo completo prevista en el Convenio Colectivo de aplicación, con una distribución del tiempo de trabajo desde las 15 a las 21 horas de lunes a viernes, con los descansos que establece la ley.- Se establece una remuneración mensual bruta de 945 euros desglosada en la cantidad de 810 euros en concepto de salario base y en la cantidad de 135 euros en concepto de parte proporcional de pagas extras.- (Contrato para la realización de obra o servicio determinado suscrito por las partes con fecha 13 de junio de 2005).- SEGUNDO.- El contrato suscrito entre las partes con fecha 13 de junio de 2005 es de duración determinada celebrándose para la denominada Recogida de datos CATI de la encuesta de población activa, prevista en el plan de Actuación del INE para el año 2005 y con ocasión de la necesidad de contratación de personal temporal, al no existir personal fijo suficiente para acometer la obra descrita, todo ello en los términos previstos en el artículo 2º del RD 2720/1998,teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad del Organismo.- Se establece en el referido contrato que se regulará el mismo por lo dispuesto en el artículo 15 del ET, por la Ley 12/2001, de 9 de julio (BOE de 10 de julio) y RD 2720/1998, de 18 de diciembre (BOE de 8 de enero ), siendo asimismo de aplicación en el Convenio único para el personal laboral de la Administración del Estado.- (Contrato para la realización de obra o servicio determinado suscrito por las partes con fecha 13 de junio de 2005).- La realización de la recogida de datos CATI de la encuesta de población activa no es una tarea excepcional del INE y consiste en una investigación continua y de periodicidad trimestral dirigida a las familias, realizada por el INE desde el año 1964, siendo su finalidad principal la de obtener datos de la fuerza de trabajo y de sus diversas categorías (ocupados, parados), así como de la población ajena al mercado laboral (inactivos).- (Sentencia de 28 de febrero de 2006 de la Sala de lo Social del TSJPV, recurso núm. 2789/2005 ).- TERCERO.- Mediante comunicación de 27 de julio de 2006 el INE hace saber a la actora que: "Su relación temporal con el Instituto Nacional de Estadística se basa en un contrato por "Obra o Servicio determinado", cuyo objeto, de acuerdo con el artículo 2.1 del RD 2720/98, de 18 de diciembre, es la prestación de un servicio determinado con ejecución limitada en el tiempo y, en cualquier caso, hasta que el Organismo cuente con personal suficiente para desarrollarla.- En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 12.2 del R.D. 96/2006, de 3 de febrero, por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2006, con esta fecha (27 de julio de 2006) se ha publicado Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2435/2006, de 24 de julio, por la que el puesto que Ud. ocupa con categoría de Técnico de la Administración, en la Delegación Provincial del INE en Vizcaya, ha sido convocado públicamente para su cobertura.- Si Ud. desea ocupar el puesto indicado como personal laboral fijo en el Instituto Nacional de Estadística, deberá poseer la titulación exigida, participar en el proceso selectivo convocado al efecto y superarlo ya que, en caso contrario, esto es, si no se presentara al proceso o no lo superara, su relación laboral se daría por extinguida, de conformidad con lo establecido en el artículo 8.1 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre.".- (Comunicación del INE de 27 de julio de 2006).- CUARTO.- Por carta de 5 de enero de 2007, el INE comunica a la actora que: "Habiéndose realizado el proceso de consolidación de empleo temporal en el INE, todas las plazas han sido cubiertas por personal fijo que ha superado el correspondiente proceso selectivo.- Usted no se encuentra entre las personas que lo han superado, razón por la cual le comunicamos la extinción de su relación laboral con este Instituto con efectos de 19.01.07.".- (Carta de comunicación de extinción de relación laboral de 5 de enero de 2007 ).- QUINTO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.- SEXTO.- Con fecha 31 de enero de 2007 se interpuso la preceptiva reclamación previa ante el INE DELEGACION DE VIZCAYA, que no consta resuelta de forma expresa. Y con fecha 1 de marzo de 2007 se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por Adriana contra EL INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA DELEGACION DE VIZCAYA, debo declarar y declaro no ajustada a derecho la extinción de la relación laboral de la actora con el Organismo demandado con efectos de 19.01.07, declarando en consecuencia improcedente el despido de la actora, condenando al Organismo demandado a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono a la actora de una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades, y que asciende a la cantidad de 2.469,15 euros, que resulta de la siguiente operación 31 euros (salario diario) x 45 días x 1,77 (años de servicio en el Organismo demandado), con satisfacción en ambos casos, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (19 de enero de 2007), hasta la notificación de la sentencia al Organismo demandado, o hasta que la actora hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y el Organismo demandado acreditase lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, todo ello sin perjuicio de las responsabilidades que, en su caso, puedan corresponder al Fondo de Garantía Salarial conforme a las disposiciones legales vigentes".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia de fecha 15 de enero de 2008, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Instituto Nacional de Estadística frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bizkaia, dictada el 10 de mayo de 2007en los autos nº 149/07 sobre despido, seguidos a instancia de Dª Adriana contra el hoy recurrente, confirmamos la sentencia recurrida.- Procede imponer a la recurrente las costas, incluidos los honorarios devengados por el letrado de la parte contraria impugnante, por importe de 420 euros".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 13 de marzo de 2008, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 23 de noviembre de 2007 (Rec. nº 3993/07).

Por providencia de esta Sala de 8 de enero de 2009, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación por la representación de Dª Adriana, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 2 de abril de 2009, fecha en que tuvo lugar.

1.- Constituye el objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, determinar si la extinción del contrato para obra o servicio determinado suscrito por la trabajadora demandante con el Instituto Nacional de Estadística -en adelante INE-, y cuya extinción se acordó por éste, como consecuencia de no haber superado la trabajadora el correspondiente proceso de consolidación de empleo temporal, para cubrir el puesto con categoría de Técnico de la Administración que ocupaba, constituye o no un despido injustificado.

2. - De los hechos declarados probados en el proceso de origen, literalmente transcritos en el lugar correspondiente de la presente resolución, interesa destacar aquí lo siguiente a) La demandante, que ha venido prestando servicios para el Instituto demandado con la categoría de Técnico de la Administración, en fecha 13 de junio de 2005 suscribió con dicho Instituto un contrato para la realización de obra o servicio determinado, para la denominada Recogida de datos CATI de la encuesta de población activa, prevista en el plan de actuación del INE para el año 2005 y con ocasión de la necesidad de contratación de personal temporal, al no existir personal fijo suficiente para acometer la obra descrita, todo ello en los términos previstos en el artículo 2º del RD 2720/1998, teniendo dicho obra autonomía y sustantividad propia dentroi de la actividad de dicho Organismo; b) Mediante comunicación de 27 de julio de 2006, el INE hace saber a la actora que : Su relación temporal con el INE se basa en un contrato por Obra o servicio determinado, cuyo objeto, de acuerdo con el artículo 2.1 del RD 2720/98 es la prestación de un servicio determinado con ejecución limitada en el tiempo y, en cualquier caso, hasta que el Organismo cuente con personal suficiente para desarrollarla. En el mismo comunicado se le advierte que el puesto que ocupa con categoría de Técnico de la Administración, en la Delegación Provincial del INE en Vizcaya ha sido convocado públicamente para su cobertura, conforme a la oferta pública de empleo para el año 2006, y que si desea ocupa dicho puesto como personal laboral fijo, deberá participaren el proceso selectivo y superarlo ya que, en caso contrario, esto es, si no se presentar al proceso o no lo superara, su relación laboral se daría por extinguida, de conformidad con lo establecido en el artículo 8.1 del RD 2720/1998 ; y, c) Por carta de fecha 5 de enero de 2007, el INE comunica la demandante que se ha realizado el proceso de consolidación de empleo temporal en el INE, que todas las plazas han sido cubiertas por personal fijo que ha superado el proceso selectivo, y que al no encontrarse entre estas personas, se extingue su relación laboral con el INE con efectos de 19 de enero de 2007.

3. - Impugnado por la trabajadora dicho cese, el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, mediante sentencia de fecha 10 de mayo de 2007, en Autos 149/2007, estimó íntegramente la demanda, declarando la improcedencia del despido con los efectos legales inherentes a dicha declaración, e interpuesto recurso de suplicación por el INE, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en sentencia de fecha 15 de enero de 2008 (rec. 2368/2007 ), lo desestimó, confirmando la resolución de instancia.

4. - Contra dicha sentencia el INE interpone el recurso de casación para la unificación de doctrina, que ahora examinamos, invocando y aportando como resolución de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 23 de noviembre de 2007 (rec. 3993/2007), y denunciando como infringidos los artículos 2.4 y 9.3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, que desarrolló el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, en materia de contratos de duración determinada, en relación con este último precepto, y con el artículo 6.4 del Código Civil sobre fraude de ley, y con la jurisprudencia de esta Sala, concretada en las sentencias que cita. En la sentencia citada como referencial, se dicta también a propósito del despido de una trabajadora que prestaba servicios como Técnico Superior de Gestión y Servicios Comunes para el INE, habiéndose declarado mediante sentencia firme la existencia de relación laboral indefinida de la demandante respecto del Organismo demandado. En este caso, también se había notificado a la actora por el INE el 27 de julio de 2006 la aprobación de la oferta de empleo público para el año 2006, y la convocatoria de la plaza que venía ocupando. Tampoco en este caso la demandante superó la oportuna prueba selectiva. El día 5 de enero de 2007, el INE comunicó a la actora la extinción de la relación laboral, con efectos de 19 de enero de 2007, por las mismas causas que las hincadas en el caso de la trabajadora ahora recurrente, constando acreditado que en la fecha del despido la trabajadora estaba embarazada. La demanda fue desestimada en la instancia, confirmándose dicho pronunciamiento en suplicación. En este caso, la Sala considera que no ha existido despido sino válida extinción de la relación laboral, puesto que la extinción no se ha operado por causa de una inexistente temporalidad sino por la no superación del proceso de consolidación de empleo temporal, creado, precisamente con el objetivo de cubrir la misma con personal fijo, conforme a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. Adiciona, que no cabe entender en forma laguna que la extinción sea nula por el simple hecho de estar la trabajadora embrazada en la fecha del cese, por ser la causa de la extinción totalmente ajena a su estado de gestación.

5. - A la vista de lo expuesto, es evidente que concurren entre las sentencias que se comparan los requisitos requeridos por el articulo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) para ser consideradas legalmente contradictorias, pues son idénticas las situaciones fácticas planteadas : tipo de contrato, categoría, causa de extinción de la relación laboral y participación de ambas demandantes en el proceso selectivo de consolidación de empleo temporal, sin que la diferencia alegada por la parte recurrida en su escrito de impugnación al recurso, de que en el caso de la sentencia referencial la trabajadora tenía la condición del personal laboral indefinido, en virtud de una sentencia anterior, y la circunstancia, que concurre asimismo en la resolución de contraste y no en la recurrida, de estar la demandante embarazada en el momento del cese, puedan oponerse, con éxito, a la identidad sustancial que requiere el mencionado precepto, pues con respecto a la primera de las circunstancias expuestas, estamos ante una situación de contradicción a fortiori, situación que, conforme a la doctrina de esta Sala, se produce en aquellos casos en los que, aún no existiendo igualdad propiamente dicha en los hechos, sikn embargo, el resultado de las dos sentencias es tan patente que se hubiera producido aún en el caso de que los hechos fueran los mismos, que es, precisamente, lo que aquí acontece pues si la sentencia referencial ha declarado válida la extinción de la relación laboral a pesar de tener reconocida la demandante la indefinición de la relación, con mayor razón la hubiera apreciado si se hubiera encontrado ante la situación contemplada por la sentencia recurrida, siendo pues palmaria la contradicción implícita entre ambas sentencias.

   Y por lo que hace referencia a la segunda de las diferencias expuestas, tal como sostiene el Ministerio Fiscal, en su preceptivo informe, carece de relevancia a los efectos de entender inexistente la contradicción, pues la circunstancia de que la sentencia de contraste la trabajadora se encontrase embarazada en el momento de su cese, no fue examinada para fundamentar la válida extinción del contrato, sino que se trataba de una cuestión paralela, ajena al debate principal, a través de la cual se pretendía que el despido fuera calificado como nulo por razón exclusiva del estado de gestación de la demandante.

6. - En su consecuencia, procede entrar en el fondo de la cuestión controvertida, que no es otra, como ya se ha dicho, que la de determinar si la extinción del contrato para obra o servicio determinado suscrito por la trabajadora demandante con el INE, cuya extinción se acordó por éste, como consecuencia de no haber superado la trabajadora el correspondiente proceso de consolidación de empleo temporal, para cubrir el puesto con categoría de Técnico de la Administración que ocupaba, constituye o no un despido injustificado.

1.- Para desestimar el recurso interpuesto por el Organismo recurrente, y confirmar la sentencia de instancia, que consideró que el contrato de trabajo suscrito entre las partes se efectuó en fraude de ley porque no siguió la modalidad adecuada de contrato de interinidad hasta la cobertura reglamentaria de vacantes, la Sala de suplicación razona, en síntesis, que no se ha cuestionado que el contrato celebrado lo era para la "recogida de datos CATI de la encuesta de población activa", lo que no es una tarea excepcional del INE y consiste en una investigación continua y de periodicidad trimestral realizada por el INE desde el año 1964, señalando, como datos relevantes que el repetido contrato, en su cláusula sexta, en la que fijaba como objeto el citado de la recogida de datos, añadía, que dicha obra tenía autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad del Organismo, y que en su cláusula tercera, se decía que la duración del contrato se extendería desde el 13 de junio de 2005 hasta el momento en que finalicen las tareas específicas para las que fue contratada la demandante. A tenor de todo ello, la Sala considera existente el fraude ley sobre la base que la actividad desarrollada por la demandante y para la que fue contratada no se trataba de una tarea excepcional del INE sino que se desarrollaba de forma continuada (trimestralmente y para la obtención de datos de la fuerza de trabajo, de sus diversas categorías y de la población ajena al mercado laboral) desde año 1964, no viniendo motivada la extinción del contrato porque hubiera finalizado dicha actividad sino por la ocupación de su plaza al haberse desarrollado un proceso selectivo para su cobertura, cuando el contrato tenía como duración la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio (artículo 2.2.b del Real Decreto 2720/1998 ) al que estaba sujeto el mismo, y quedaba extinguido por la realización de la obra o servicio (artículo 8.1.a) de dicho Real Decreto), y por el contrario, la supeditación de la duración de un contrato temporal, a la finalización del proceso de selección para la cobertura de puestos en las administraciones públicas, está prevista en los apartados 1 y 2 del artículo 4 del repetido Real Decreto 2720/1998 para el contrato de interinidad que se celebre para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.

2. - Es indiscutible, a la vista de los hechos declarados probados y que se han relacionado, que -como señala la sentencia recurrida- el Organismo demandado debió acudir al contrato de interinidad a que hace referencia el artículo 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, porque dicha figura contractual es la adecuada para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, y no la del contrato para obra o servicio determinado, prevista en el artículo 2 del mismo Real Decreto 2720/1998, que fue la elegida por el INE. Sin embargo, hay que tener en cuenta, de una parte, que en el contrato suscrito entre las partes se hizo constar como objeto del mismo la recogida de datos CATI prevista en el plazo de actuación del INE del año 2005 al no existir personal fijo suficiente para acometer la obra descrita, y de otra parte, hay que ponderar asimismo, que el cese de la demandante se produjo, precisamente, por haber sido cubierto el puesto que ocupaba por personal fijo que había superado el correspondiente proceso de consolidación de empleo temporal, por lo que no cabe entender que exista despido, sino que la extinción del contrato fue válida al producirse por la no superación, por parte de la demandante, del proceso de consolidación de empleo temporal creado, precisamente, con el objetivo de cubrir las plazas con personal fijo, conforme a los principios de igualdad mérito y capacidad, no siendo ocioso recordar la conocida doctrina de esta Sala al respecto, sobre el rechazo del fraude de ley en casos análogos, sentada entre otras en las sentencias de 20 de enero de 1998 (rec. 317/1997), 10 de noviembre de 1998 (rec. 1382/1998), 21 y 28 de diciembre de 1998 (rec. 1517/1998 y 1515/1998), 26 de enero y 30 de marzo de 1999 (rec. 2338/1998 y 2815/1998) y 27 de mayo de 2002 (rec. 2591/2001 ).

1.- Lo hasta aquí razonado pone de manifiesto que la doctrina acertada es la que contiene la resolución de contraste, de la que la recurrida se ha apartado, quebrantándola. Procede, en consecuencia -tal como también propone el Ministerio Fiscal-, la estimación del recurso, con las demás consecuencias legales a ello inherentes conforme al art. 226.2 de la LPL, cuales son la decisión conforme a la ortodoxia doctrinal del debate planteado en suplicación, y la devolución de los depósitos y consignaciones a la recurrente, si a ello hubiere lugar, todo ello sin imposición de costas, esto último de acuerdo con el artículo 233.1 del invocado Texto procesal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.