STS, 13 de Abril de 2009

PonenteMILAGROS CALVO IBARLUCEA
ECLIES:TS:2009:3348
Número de Recurso2255/2008
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución13 de Abril de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Abril de dos mil nueve

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrado Dª MARÍA LUISA SIMÓN TORRALBA actuando en nombre y representación de D. Octavio contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2008, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en recurso de suplicación núm. 387/2008, formulado contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Zaragoza, en autos núm. 20/2008, seguidos a instancia de D. Octavio contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL sobre PRESTACIÓN DE DESEMPLEO.

Ha comparecido en concepto de recurrido el SR. ABOGADO DEL ESTADO actuando en nombre y representación del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 27 de febrero de 2008 el Juzgado de lo Social núm. Dos de Zaragoza dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) El actor D. Octavio prestaba servicios para la empresa Contisa Martínez, S.L., cuando inició situación de IT con fecha 13-11-2006, siendo despedido por la empresa con fecha 13-12-2006, pasando a percibir desde dicha fecha la prestación de IT en pago directo por la MAZ. 2º) Iniciado expediente de invalidez permanente a continuación del la IT, se dictó por el INSS resolución con fecha 5-10-2007 declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, con derecho al percibo de una pensión del 55% de la base reguladora de 1.028,66 euros mensuales, tomando para su cálculo el periodo de 10/1999 a 9/2007, computando en el periodo de 12/2006 al 9/2007 las bases de cotización correspondientes a salario mínimo interprofesional. 3º) Solicitada la prestación por desempleo con fecha 17-10-2007, le fue reconocida por resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 29-10-2007 por un periodo de 420 días y fecha de inicio de 1-10-2007, habiendo optado el actor por la prestación por desempleo. Interpuesta reclamación previa fue desestimada, habiendo quedado agotada la vía previa administrativa."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando como estimo la demanda interpuesta por D. Octavio contra el Servicio Público de Empleo Estatal debo declarar y declaro el derecho del actor al percibo de la prestación por desempleo con efectos de 14-12-2006, con los efectos inherentes a dicha declaración."

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el SR. ABOGADO DEL ESTADO actuando en nombre y representación del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, la cual dictó sentencia en fecha 21 de mayo de 2008, en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos el recurso de suplicación núm. 387 de 2008, ya identificado antes y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia, desestimando la demanda interpuesta por D. Octavio y absolviendo al Servicio Publico de Empleo Estatal de las pretensiones formuladas en su contra."

TERCERO

Por la Letrado Dª MARÍA LUISA SIMÓN TORRALBA actuando en nombre y representación de D. Octavio se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 25 de junio de 2008. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada con fecha 29 de enero de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Rec. 353/2007.

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 26 de noviembre de 2008 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 29 de diciembre de 2008.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE.

SEXTO

Por providencia de esta Sala de fecha 5 de marzo de 2009 se designa, por necesidades de servicio, nuevo Ponente a la Excma. Sra. Magistrado Ponente, señalándose para votación y fallo el día 2 de abril de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El trabajador solicitó prestación de desempleo con fecha inicial de efectos 14 de diciembre de 2006, en la que se extinguió su relación laboral, hallándose en situación de Incapacidad temporal desde el 13 de noviembre de 2006. El 5 de octubre de 2007 fue declarado afecto de Incapacidad Permanente Total, tomando como periodo de cálculo octubre de 1999 a septiembre de 2007, en el que se incluye con bases mínimas el periodo de diciembre de 2006 a septiembre de 2007. Habiendo optado por la prestación de desempleo se produce la discrepancia con el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL en cuanto a la fecha de efectos al serle reconocida como fecha de inicio el 1 de octubre de 2007. La sentencia recurrida estima el recurso del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y revoca la sentencia que había estimado la pretensión actora, razonando que al supuesto enjuiciado le es de aplicación el artículo 222.1 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción conforme a la Ley 24/2001, debiendo percibir el subsidio por Incapacidad Temporal y no el de desempleo.

Recurre el actor en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 29 de enero de 2008 por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia,.

En la sentencia de comparación se resuelve acerca de la pretensión de un trabajador que había iniciado situación de Incapacidad Temporal el 17 de marzo de 2003, cesó el 9 de mayo de 2003 y se le declaró afecto de Incapacidad Permanente Total por Resolución de 10 de noviembre de 2004, con efectos del 17 de septiembre de 2004. Habiendo optado por la prestación de desempleo, el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO le reconoce la prestación el 18 de febrero de 2005 con fecha de efectos 17 de septiembre de 2004. La sentencia del Juzgado de lo Social estimó la pretensión actora declarando su derecho a percibir la prestación por desempleo con efectos del 9 de mayo de 2003, dando por consumido el periodo comprendido entre esta fecha y el 17 de septiembre de 2004. La sentencia de contraste desestima el recurso de INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO.

Entre ambas resoluciones concurre el requisito de contradicción en los términos exigidos por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral.

SEGUNDO

El recurrente alega la infracción del artículo 222 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994.

La cuestión que se debate es la naturaleza de la prestación a percibir en circunstancias como las que concurren en la sentencia recurrida y en la de contraste, cese en el trabajo producido en Incapacidad Temporal, declaración ulterior de Incapacidad Permanente Total y opción de los interesados a favor de la prestación de desempleo. Para la sentencia recurrida la prestación, mientras no se agota o produce el alta en Incapacidad Temporal es la de esta última, si bien en cuantía de desempleo y en la sentencia de contraste se reconoce la prestación por desempleo con el descuento de lo percibido como Incapacidad Temporal.

La sentencia impugnada basó su decisión en la doctrina que por esta Sala se ha venido manteniendo en las reclamaciones de superior base reguladora en Incapacidad Permanente Total que subsigue a situaciones como la descrita. Con ello nos referimos, entre otras a las SS.T.S. de 5 de julio de 2007 (R. C.U.D. 689/2006 ), de 4 de marzo de 2008 (R. C.U.D. 571/2007 ) y de 19 de mayo de 2008 (R. C.U.D. 1727/2007 ).

En las citadas resoluciones se llevaba a cabo un análisis del artículo 222-1º de la Ley General de la Seguridad Social y si bien la cuestión a resolver era la determinación de la base reguladora en la pensión de invalidez, es lo cierto que establece una nítida separación entre quienes pasan a percibir prestación de invalidez directamente desde la Incapacidad Temporal y quienes han pasado por la situación de Incapacidad Temporal después a desempleo y desde allí a la invalidez permanente.

La doctrina establecida en STS de 5 de julio de 2007 (R. C.U.D. 689/2006 ) y las que le siguieron -entre ellas la STS de 5 de octubre de 2008 (R. C.U.D. 3402/2006 )- destaca lo siguiente refiriéndose al artículo 222-1º de la Ley General de la Seguridad Social : "Es obvio que esta regulación es distinta para quien ve extinguido su contrato de trabajo en situación de IT y pasa después directamente a percibir prestaciones de invalidez frente a quien después de extinguida la IT pasa a percibir prestaciones por desempleo, pero es una desigualdad de trato derivada del hecho de que quien se halla en la primera situación no ha pasado realmente a ser desempleado, puesto que en tal caso no podría percibir prestaciones por IT dada la incompatibilidad intrínseca existente entre la situación en que se halla dicho interesado que no puede trabajar y la del desempleado que por esencia es una persona con capacidad laboral; se trata de un desempleado en potencia a quien no se le exige por lo tanto acreditar el cumplimiento de los requisitos que el art. 207 LGSS requiere a quien pretende tener derecho a prestaciones por desempleo. Son dos situaciones tan distintas las que contempla el legislador que la diferencia de trato que da a la una y a la otra se halla completamente justificada desde el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución, sin que tampoco pueda considerarse contraria a las previsiones del art. 41 de la Constitución como sostiene la sentencia de contraste, si se tiene en cuenta que es al legislador al que le corresponde determinar el nivel de prestaciones que debe garantizar a los ciudadanos y su suficiencia, dado el carácter prestacional de aquella previsión, cual el Tribunal Constitucional ha dicho de forma reiterada - por todas SSTC nº 68/1982, 65/1987, 189/1987 o 70/1991 -, y a los Jueces y Tribunales aplicar esta legalidad constitucional en la forma y medida en que el legislador la ha establecido como dispone el art. 117.3 de la propia Constitución, siempre que no contradigan, como se ha dicho, el principio de no discriminación o de trato desigual injustificado."

Dicha doctrina se aplicó a la situación de quienes pasaban directamente de Incapacidad temporal a Invalidez permanente y en ella se llegó a la conclusión de que en tales casos la prestación percibida por Incapacidad temporal en pago directo sustituía a la prestación de desempleo durante el tiempo en que se percibió, pudiéndose considerar como situación ajena a la de desempleo aunque en la realidad coincideran las dos situaciones.

En definitiva, aunque en aquellos supuestos se pedía el cómputo de las bases de cotización por desempleo durante dicho periodo, y en este caso lo que se reclama es que el periodo de Incapacidad temporal se reconozca como de desempleo sin más, la conclusión a dicha pretensión que, obviamente encierra aquella otra, no puede ser otra que la misma, cual entendió la Sala "a quo".

No se advierte en el legislador el propósito de transformar lo que es una situación de Incapacidad Temporal en desempleo mientras aquella persista, pues lo único que contempla es que su cuantía sea la del desempleo mientas no se agote o se produzca el alta y sólo a partir de ese momento inicia la situación de desempleo, con el descuento de lo percibido. De haber existido la voluntad de transformar la situación de Incapacidad Temporal en desempleo al producirse la extinción, esa habría sido la dicción del precepto.

Así se pone de manifiesto cuando, en reforma posterior a los hechos enjuiciados, Ley 40/2007, de 4 de Diciembre, no introduce modificación alguna a través de su artículo 8 en el régimen de la cuestión debatida, siendo otros los aspectos que han merecido su atención.

Por el contrario, para el desempleado que inicia Incapacidad Temporal, se interrumpe aquella situación prestacional, dando entrada a la de Incapacidad Temporal hasta su alta o agotamiento, momento en el que se reanuda la situación de desempleo, sin descuento del tiempo transcurrido en Incapacidad Temporal.

La conclusión es que las situaciones no son reversibles, sin perjuicio de la peculiaridad de su cuantía. A cada situación le corresponde su prestación y no cabe permutar a voluntad del interesado la situación de Incapacidad Temporal en desempleo ni al revés.

TERCERO

Por lo expuesto y de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal procede la desestimación del recurso sin que haya lugar a la imposición de las costas, dada la condición de beneficiario del recurrente, en aplicación del artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrado Dª MARÍA LUISA SIMÓN TORRALBA actuando en nombre y representación de D. Octavio contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2008, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en recurso de suplicación núm. 387/2008, formulado contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Zaragoza, en autos núm. 20/2008, seguidos a instancia de D. Octavio contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL sobre PRESTACIÓN DE DESEMPLEO. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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