STS 408/2009, 16 de Junio de 2009

1.- La Procurador Dª. Concepción Mendiluze Alsina, en nombre y representación de la entidad "Bomba Elias, S.A.", interpuso demanda de Juicio Declarativo de Menor Cuantía, ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Rubí, siendo parte demandada D. Miguel, Dª. Fátima y Dª. Loreto, Dª. Rafaela, la entidad Euroiberica de Bombas, S.L., la sociedad Bombas Win S.L.L., D. Segismundo, D. Jose Enrique, D. Pedro Antonio y Dª. María Consuelo, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia por la que se declare que los demandados conjunta y solidariamente han llevado a término actos de competencia desleal en perjuicio de Bomba Elías, S.A., infringiendo las exigencias objetivas de la buena fe en su comportamiento, realizando actos de confusión, simulación, imitación mediante el aprovechamiento de la reputación ajena, violando secretos profesionales, e induciendo a la infracción contractual, declarando en definitiva la deslealtad en que han incurrido todos y cada uno de las personas físicas y jurídicas codemandadas, y efectuando los siguientes y específicos pronunciamientos: 1.- Se condene a los demandados a que cesen en la realización de los actos de competencia desleal, consistentes en fabricar, vender y en general comercializar, las bombas que se hallan en el catálogo de BOMBA ELIAS S.A. acompañado anteriormente de documento nº 73. 2.- Se condene a los demandados a la retirada y destrucción de todos los catálogos, en los que consten productos con el mismo o similar producto, que el propio del actor que consta en su catálogo, obligándoles a remitir carta a todos y cada uno de los clientes de las entidades codemandadas indicando que tienen prohibida la venta de los artículos que constan en el catálogo de BOMBA ELIAS, S.A. 3.- Se condene a las entidades codemandadas a la retirada de todo el género que haya suministrado a distribuidores, que corresponda al similar que consta en los catálogos de BOMBA ELIAS, y que aquellos no hayan vendido o distribuido al consumidor final. 4.- Se condene a las entidades codemandadas a no vender ningún producto cuyas similitudes constan identificadas en el dictamen emitidos por la Ingeniero Industrial D. Damaso, tanto en cuento a Fotografías Ilustrativas, como en denominaciones como en la descripción de los modelos, así como a retirar del mercado todas las vendidas que no hayan llegado a su consumidor. 5.- Se condene a los demandados conjunta y solidariamente a indemnizar los daños y perjuicios causados o que se lleguen a causar a BOMBA ELIAS, S.A., por la realización de los actos de competencia desleal descritos, en la cuantía que de conformidad con las bases señaladas en el hecho 23 de este escrito, se determine en periodo probatorio y en cualquier caso de ejecución de Sentencia y concretamente: a) El daño patrimonial consistente en las ganancias dejadas de percibir de la actora teniendo en cuenta las ventas efectuadas por las entidades EUROIBERICA DE BOMBAS, S.L. y BOMBA WIN, S.L., desde su respectivas constituciones y hasta la fecha de la firmeza de esta Sentencia, a los clientes comunes y de los productos comunes. b) Valorar la posible pérdida de los clientes conseguidos por las empresas demandadas y con anterioridad lo eran de Bomba Elias, S.A. c) Valorar el coste de reposición del personal de Bomba Elias, S.A. en la suma de 21.735.981 de pesetas. d) Valorar el daño moral teniendo en cuenta el descrédito causado a la actora así como los demás daños de desánimo dentro del resto del personal Directivo y masa laboral de Bomba Elías S.A. condenando a los demandados conjunta y solidariamente al pago de 20.000.000 de pesetas por tal concepto. 6.- Que se condene a los demandados al pago de las costas de esta procedimiento.".

2. - La Procurador Dª. Victoria Morales Fresnedo, en nombre y representación de la entidad Euroibérica de Bombas, S.L., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia desestimando íntegramente la demanda y condenando en costas a la actora.

3. - La Procurador Dª. Victoria Morales Fresnedo, en nombre y representación de D. Miguel, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia desestimando íntegramente la demanda y condenando en costas a la actora.

4. - La Procurador Dª. Victoria Morales Fresnedo, en nombre y representación de la entidad Bombas Win, S.L.L., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia desestimando íntegramente la demanda y condenando en costas a la actora.

5. - La Procurador Dª. Victoria Morales Fresnedo, en nombre y representación de D. Segismundo, D. Jose Enrique y D. Pedro Antonio, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia desestimando íntegramente la demanda y condenando en costas a la actora.

6. - La Procurador Dª. Victoria Morales Fresnedo, en nombre y representación de Dª. María Consuelo, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia desestimando íntegramente la demanda y condenando en costas a la actora.

7. - La Procurador Dª. Victoria Morales Fresnedo, en nombre y representación de Dª. Fátima, Dª. Loreto y Dª. Rafaela, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia desestimando íntegramente la demanda y condenando en costas a la actora.

8. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número cuatro de Rubí, dictó Sentencia con fecha 19 de junio de 2.001, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO. Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Doña Concepción Mendiluce Alsina en representación de Bomba Elias, S.A. contra Miguel, Fátima, Loreto, Rafaela, Euroiberica de Bombas, S.L., Bombas Win S.L.L., Segismundo, Jose Enrique, Pedro Antonio y María Consuelo debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos dirigidas, con expresa imposición de costas a la parte actora.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad Bomba Elías, S.A., se dictó por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, Sentencia con fecha 5 de julio de 2.004, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de BOMBA ELIAS, S.A., contra la Sentencia dictada con fecha 19 de junio de 2.001 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Rubí, en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y, en su lugar dictamos otra por la que declaramos que la conducta denunciada por aquélla en el relato fáctico de su demanda y atribuida a los codemandados Miguel, Fátima, Loreto, Rafaela, Euroibérica de Bombas, S.L., Bombas Win S.L.L., Segismundo, Jose Enrique, Pedro Antonio y María Consuelo es constitutiva de competencia desleal al infringir las exigencia objetivas de la buena fe y conformar conductas confusorias y, en consecuencia: a) condenamos a los demandados a la retirada y destrucción de todos los catálogos en los que consten productos similares a los de la actora: b) condenamos a las demandadas Euroibérica de Bombas, S.L. y Bomba Win, S.L.L. a abonar conjunta y solidariamente a la recurrente en concepto de indemnización por el daño material causado las ganancias por ellas obtenidas por las ventas realizadas a los clientes que aparecen tener en común con la actora desde sus respectivas constituciones y hasta el cese efectivo de las conductas provocadoras del riesgo de confusión y de aprovechamiento de la reputación ajena, que deberán ser calculadas en fase de ejecución de sentencia con arreglo a los datos obrantes en el informe evacuado por D. Mateo -fs. 1.169 a 1.188-; c) condenamos a todos los demandados a abonar conjunta y solidariamente a la actora y recurrente la suma de 48.080,97 euros en concepto de coste de reposición del personal de Bomba Elías, S.A. No ha lugar a las restantes pretensiones de la recurrente. No ha lugar a efectuar expresa imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.".

Instada la aclaración de la anterior resolución, se dictó Auto de fecha 3 de septiembre de 2.004 no dándose lugar a la misma.

La Procurador Dª. Joana Menen Aventin, en nombre y representación de D. Miguel, Dª. Fátima y Dª. Loreto, Dª. Rafaela, la entidad Euroiberica de Bombas, S.L., la sociedad Bombas Win S.L.L., D. Segismundo, D. Jose Enrique, D. Pedro Antonio y Dª. María Consuelo, interpuso ante la Audiencia Provincial, recurso de casación respecto la Sentencia dictada con fecha 5 de julio de 2.004, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC se alega infracción del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal. SEGUNDO .- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal. TERCERO .- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 11.2, inciso final, de la Ley de Competencia Desleal.

Por Providencia de fecha 23 de diciembre de 2.004, se tuvo por interpuesto el anterior recurso de casación y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente, D. Miguel, Dª. Fátima y Dª. Loreto, Dª. Rafaela, la entidad Euroibérica de Bombas, S.L. (que sucede procesalmente a la entidad Bombas Win, S.L.L., como consecuencia de la fusión por absorción de ambas entidades, con disolución y sin liquidación de la esta última entidad), D. Segismundo, D. Jose Enrique, D. Pedro Antonio y Dª. María Consuelo, representados por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar; y como parte recurrida, la sociedad Bomba Elías, S.A., representada por la Procurador Dª. Judit Estany Secanell.

Por esta Sala se dictó Auto de fecha 15 de enero de 2.008, por el que se admitía el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Miguel y otros, respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quince, de fecha 5 de julio de 2.004.

Dado traslado, el Procurador Dª. Judit Estany Secanell, en nombre y representación de la entidad Bomba Elías, S.A., presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 19 de mayo de 2.009, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

El objeto del proceso versó sobre los ilícitos de competencia desleal de los arts. 5º, 6º, 11, 12, 13 y 14 de la Ley de Competencia Desleal 3/1991, de 10 de enero, imputándose a una pluralidad de demandados actos que infringen las exigencias objetivas de la buena fe, actos de confusión, simulación, imitación mediando el aprovechamiento de reputación ajena, violación de secretos profesionales e inducción a la ruptura contractual laboral, y ejercitándose acciones de deslealtad, cesación e indemnización de daños y perjuicios, aunque el tema se reduce en casación al ilícito del art. 5º LCD. El núcleo básico del litigio radica en la realización de los actos de competencia, consistentes en constitución de sociedad para idéntica actividad comercial, comunicación con proveedores y captación de clientela, entre otros, durante la pervivencia de la relación laboral, y forma de presentación de los productos.

Por la entidad mercantil BOMBAS ELIAS, S.A. se dedujo demanda contra D. Miguel, Dña. Fátima, Dña. Loreto, Dña. Rafaela, Dn. Segismundo, Dn. Jose Enrique, Dn. Pedro Antonio, y Dña. María Consuelo, y contra las entidades mercantiles EUROIBERICA DE BOMBAS S.L. y BOMBAS WIN, S.L.L. en la que solicita los siguientes pronunciamientos: 1. Se condene a los demandados a que cesen en la realización de actos de competencia desleal, consistentes en fabricar, vender, y en general comercializar las bombas que se hallan en el catálogo de Bomba Elías, S.A.; 2. Se condene a los demandados a la retirada y destrucción de todos los catálogos, en los que consten los productos con el mismo o similar producto que el propio del actor que consta en el catálogo, obligándoles a remitir carta a todos y cada uno de los clientes de las entidades codemandadas, indicando que tienen prohibida la venta de los artículos que constan en el catálogo de Bomba Elías, S.A.; 3. Se condene a las entidades codemandadas a retirar todo el género que hayan suministrado a distribuidores, que corresponda al similar que consta en los catálogos de Bomba Elías, S.A., y que aquéllos no hayan vendido o distribuido al consumidor final; 4. Se condene a las entidades codemandadas a no vender ningún producto cuyas similitudes constan identificadas en el dictamen emitido por el perito Damaso, tanto en cuanto a fotografías como en denominaciones, como en la descripción de los modelos, así como a retirar del mercado todas las vendidas que no hayan llegado al consumidor; 5. Se condene a los demandados conjunta y solidariamente a indemnizar los daños y perjuicios causados o que se lleguen a causar a Bomba Elías, S.A. por la realización de actos de competencia desleal descritos en cuantía que, de conformidad con las bases del hecho 23, se determine en periodo probatorio, y en cualquier caso en ejecución de sentencia, y concretamente: a) daño patrimonial consistente en las ganancias dejadas de percibir de la actora teniendo en cuenta las ventas efectuadas por Euroibérica de Bombas S.L. y Bomba Win, S.L., desde sus constituciones hasta la firmeza de la sentencia, a los clientes comunes y de los productos comunes; b) valorar la posible pérdida de clientes conseguidos por las demandadas y que antes lo eran de la actora; c) valorar el coste de reposición de personal de Bomba Elías S.A. en la suma de 21.735.981 pesetas; d) valorar el daño moral teniendo en cuenta el descrédito causado a la actora, así como los daños derivados del desánimo entre el resto del personal directivo y masa laboral de la actora, condenando a pagar conjunta y solidariamente la suma de 20.000.000 pesetas, y se condene a los demandados al pago de las costas.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Rubí el 19 de junio de 2.001, en los autos de juicio de menor cuantía núm. 434 de 1.999, desestima íntegramente la demanda y absuelve a los demandados.

La Sentencia dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona el 5 de julio de 2.004, en el Rollo núm. 32 de 2.002, estima parcialmente el recuso de apelación de BOMBA ELIAS, S.A., revoca la resolución del Juzgado, declara que la conducta denunciada en el relato fáctico de la demanda y atribuida a los codemandados es constitutiva de competencia desleal al infringir las exigencias objetivas de la buena fe y conformar conductas confusorias y, en consecuencia: a) condena a los demandados a la retirada y destrucción de todos los catálogos en los que consten productos similares a los de la actora; b) condena a las demandadas Euroibérica de Bombas, S.L. y Bomba Win, S.L.L. a abonar conjunta y solidariamente a la recurrente en concepto de indemnización por el daño material causado las ganancias por ellas obtenidas por las ventas realizadas a los clientes que aparecen tener en común con la actora desde sus respectivas constituciones y hasta el cese efectivo de las conductas provocadoras del riesgo de confusión y de aprovechamiento de la reputación ajena, que deberán ser calculadas en fase de ejecución de sentencia con arreglo a los datos obrantes en el informe evacuado por Dn. Mateo -fs. 1.169 a 1.188-; y, c) condena a todos los demandados a abonar conjunta y solidariamente a la actora y recurrente la suma de 48.080,97 euros en concepto de coste de reposición del personal de Bomba Elías, S.A.. Y se declara no haber lugar a las restantes pretensiones de la recurrente, y no se hace expresa imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Por la representación procesal de Dn. Miguel, Dña. Fátima, Dña. Loreto, Dña. Rafaela, Dn. Segismundo, Dn. Jose Enrique, Dn. Pedro Antonio y Dña. María Consuelo y de las sociedades Euroibérica de Bombas S.L. y Bombas Win, S.L.L. se interpuso recurso de casación articulado en tres motivos que fueron admitidos por Auto de esta Sala de 15 de enero de 2.008, al amparo del art. 477.2.3º LEC.

Por la parte recurrida se formulan dos causas de inadmisibilidad: la cuantía indeterminada del proceso y la cita incorrecta, en cuanto a la forma (porque no se razona cómo, cuándo y en qué sentido ha sido vulnerada la doctrina jurisprudencial) y en cuanto al fondo (porque a diferencia de lo que sucede en el caso en el que los actos de competencia desleal se produjeron durante la pervivencia del vínculo laboral, antes de extinguirse la relación contractual, en los supuestos contemplados en las resoluciones de contraste, la situación concurrencial ocurrió una vez causado baja, no mientras aún era empleado), de las Sentencias de esta Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Las alegaciones de la parte recurrida no se estiman: en cuanto al tipo de procedimiento seguido porque basta decir que el recurso se admitió al amparo del art. 477.2.3º y 3 LEC, y no del 477.2.2º LEC, sin que sea preciso extenderse en relación a que, respecto de los juicios iniciados antes de la LEC 2.000, se toma en cuenta el criterio de materia o cuantía según correspondería en la nueva LEC; y en lo que atañe a la formulación de la infracción de la doctrina jurisprudencial, por lo que se refiere a la cita formal debe estimarse en principio (en el plano de la admisibilidad) suficiente el planteamiento efectuado, y, por lo que conviene al fondo, el examen correspondiente pertenece al plenario, y no al ámbito de la admisibilidad, en la que solo cabe excepcionalmente valorar supuestos harto patentes de desarmonía determinantes de un planteamiento artificial.

En el motivo primero se alega infracción por aplicación indebida del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal a cuyo tenor "se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe".

El motivo se subdivide en diversos apartados, algunos sin ninguna relación entre sí por referirse a los distintos intereses de los recurrentes, y que, por un mínimo de claridad y sistema, debieron haberse planteado en motivos diferentes. Precisamente, por las diferentes circunstancias de los interesados se procede a un examen separado.

Por lo que respecta al codemandado Dn. Miguel, la argumentación del motivo se centra en que cuando se realizaron los actos de competencia ya se había producido la extinción de la relación laboral "de facto", de modo que la pervivencia jurídico- formal del vínculo contractual era una mera "fictio iuris", y se añade que la intención del Sr. Miguel era la de dejar la empresa e iniciar un proyecto empresarial/profesional propio y totalmente independiente de Bomba Elias, S.A., hasta el punto de que las partes no albergaban ni podían albergar duda alguna de su separación laboral de la empresa actora.

La argumentación expuesta contradice la base fáctica de la sentencia recurrida incidiendo en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión, y al respecto procede observar que el reconocimiento de un determinado efecto jurídico -en el caso, extinción del vínculo laboral- puede operar en una determinada argumentación como afirmación de hecho, como sucede cuando no se requiere un juicio de valor jurídico que le daría carácter de "questio iuris". Pero es que además, mediante disquisiciones acerca de la intención del Sr. Miguel y el hipotético conocimiento de la misma por la otra parte, se contradice la realidad de los hechos sobre extinción de la relación laboral, que no se produjo hasta muy avanzado el año 1.998, como lo revelan los resultados de los litigios laborales, sin que sea de recibo la alegación relativa a la negación por la empresa de los derechos fundamentales del Sr. Miguel, pues la dispensa de acudir al trabajo se tomó de mutuo acuerdo, y además tuvo carácter temporal en cuanto que no afectó a la subsistencia del vínculo.

Por consiguiente, no se desvirtuó el núcleo fáctico de la resolución recurrida, que devino incólume y vinculante para este Tribunal, sin que suscite incertidumbre jurídica la alusión del recurrente a la ponderación de los actos a que se refiere el art. 1.282 CC, toda vez que la realidad objetiva expuesta es incontestable, y, además, el precepto (cuya alegación en casación ha de hacerse relacionado con el 1.281, párrafo segundo ) no se refiere a toda clase de actos sino únicamente al ámbito de la interpretación del contenido contractual.

La segunda argumentación del motivo se refiere a que no existe ninguna conducta objetivamente contraria a la buena fe. La afirmación, desprovista de la base fáctica que se invocaba en el primer argumento, anteriormente desestimado, carece de consistencia porque, con independencia de que las sentencias citadas -en los textos transcritos- no apoyan la alegación (la de 11 de octubre de 1.999 porque se refiere a un empleado que deja el trabajo para pasar a desarrollar una actividad semejante para la que estaba profesionalmente preparado en otra empresa -lo que constituye un supuesto diferente del valorado en autos-; la de 18 de octubre de 2.000 porque se refiere a una prohibición de concurrencia por convenio -que nada tiene que ver con el caso que se enjuicia-; y la de 1 de abril de 2.002 porque la actuación en el mercado de la empresa creada, aunque constituida antes, se inicio tras haber causado baja los demandados en la empresa -lo que le diferencia del supuesto ahora contemplado en el que, precisamente, la sentencia recurrida hace especial hincapié en haberse producido los actos competenciales durante la pervivencia de la relación contractual laboral-), en cualquier caso, los actos realizados por Dn. Miguel que se imputan en la demanda y se sientan en la sentencia recurrida (fto.sexto), e incluso en alguna medida se reconocen en el motivo (comunicación a los proveedores haciéndole saber la actividad en solitario; trabajo en otra empresa desde marzo de 1.998), son claramente constitutivos del ilícito competencial del art. 5º LCD en cuanto que, como acertadamente señala la sentencia recurrida, contravienen los usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado, pues la buena fe, legalmente contemplada, no es sino la confianza o justa expectativa que, en relación con la conducta ajena, tiene quien concurre en el mismo, determinada por lo que es usual en el tráfico jurídico.

Por lo que respecta a la codemandada Euroibérica de Bombas, S.L. resulta claro su constitución (24 de febrero de 1.998), y actuación, durante la pervivencia de la relación laboral de Dn. Miguel con Bomba Elías S.A., para una actividad de comercialización de bombas similar a la desarrollada por la actora, sin que obste que fuese constituida por tres personas distintas del Sr. Miguel, toda vez que eran familiares muy próximos del mismo (esposa, hija y cuñada) que desconocían en absoluto todo lo relacionado con el negocio, habiéndose otorgado poder al Sr. Miguel, de lo que resulta que las socias eran meras "testaferras" del apoderado, que utilizó el mecanismo societario para realizar actos, en lo que aquí interesa, constitutivos de ilícito competencial.

Por lo que respecta a los codemandados Dn. Segismundo, Dn. Jose Enrique, Dn. Pedro Antonio y Dña. María Consuelo, habida cuenta que comenzaron a desarrollar la actividad laboral en otra empresa, hayan o no intervenido en su constitución, con posterioridad a haber extinguido su relación laboral con Bomba Elías, S.A., sin que exista pacto de no concurrencia, se excluye la aplicación del ilícito del art. 5º LCD, pues simplemente han optado por prestar su trabajo, en ejercicio de libertad de decidir al respecto, para una entidad distinta, sin que obste que la mera actividad comprometida sea similar a la anterior, y puedan dichos operarios aprovechar al respecto la experiencia adquirida en la otra empresa. Por ello, su condena conculca la doctrina jurisprudencial dictada para casos semejantes (SS. 11 y 29 de octubre de 1.999, 1 de abril de 2.002, 26 de julio de 2.004, 28 de septiembre de 2.005, 14 de marzo y 23 de mayo de 2.003 y 3 de julio de 2.008 ) con arreglo a la que, y en síntesis, el simple trasvase de trabajadores, individualmente o en grupo, a otra empresa, que se funda o ya en funcionamiento, con la misma actividad industrial o comercial, no es por sí solo suficiente para generar un ilícito de competencia desleal.

Finalmente, por lo que respecta a Dña. Loreto, Dña. Rafaela y Dña. Fátima igualmente debe estimarse el recurso, porque el simple hecho de constituir la sociedad Euroibérica de Bombas S.L no incide en el ilícito del art. 5º LCD, si se tiene en cuenta, por un lado, que el verdadero responsable de tal creación y de la actividad desarrollada por la sociedad es exclusivamente Dn. Miguel, y, por otro lado, que el lucro derivado del aprovechamiento ilícito se produce para la sociedad que tiene personalidad jurídica independiente y es quien debe responder directamente.

En el enunciado del motivo segundo se alega infracción por aplicación indebida del art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal en su primera parte, a cuyo tenor: "2......". Y en el enunciado del motivo tercero se aduce infracción por aplicación indebida del art. 11.2, inciso final, de la Ley de Competencia Desleal.

Los motivos se desestiman porque la sentencia recurrida no aplica, por no apreciar el ilícito correspondiente, el art. 11 de la Ley de Competencia Desleal, por lo que mal pudo ser infringido por aplicación indebida en ninguno de sus apartados.

Si se lee atentamente la sentencia se advierte: a): "amén de que la sola lectura del argumento entrecomillado nos sitúa más en la órbita del art. 6 o, aún del 12..." (fto. décimo primero ); b): "ninguna prueba al respecto se ha intentado"; "cosa que tampoco ha ocurrido"; "no debemos entender aplicable el precepto en cuestión", son las conclusiones que se sientan después de las respectivas consideraciones en relación con el riesgo de asociación y la explotación de reputación o el esfuerzo ajeno, que se vierten en el fundamento décimo segundo, a propósito del análisis del art. 11 LCD ; y, c) finalmente, en el fundamento décimo noveno claramente se dice ".... de ahí que deba de prosperar la [pretensión] dirigida a la destrucción de todos los catálogos en los que aparezcan los mencionados productos, por cuanto con ellos se infringe la prohibición contenida en los preceptos reguladores de dichos ilícitos que no son otros que los previstos en los artículos 6 y 12 del estudiado texto legal; más no la relativa a la pretendida comunicación a todos sus clientes, por cuanto ninguna prohibición de comercialización puede establecerse, sino tan solo de que no se publiciten ni se anuncien los productos de una forma determinada.

Por lo demás, la conclusión de la resolución recurrida (fundamento décimo) es coherente con su relación fáctica y su propia doctrina, y con la doctrina que mantiene esta Sala en orden a que, con carácter general, el art. 11 LCD se refiere a las creaciones materiales, y el art. 6 LCD a las creaciones formales -presentación de productos-.

Habida cuenta lo razonado en el motivo segundo, y que no hay actos de ilícito competencial atribuibles a las personas físicas, con la excepción de Dn. Miguel, procede casar la sentencia recurrida en el sentido de absolver a dichas demandadas, manteniéndola en el resto. Se ratifica la no imposición de costas en las instancias, en lo que se refiere a las personas físicas absueltas por existir dudas de hecho y de derecho acerca de su implicación y responsabilidad (arts. 523.1 LEC 1.881 y 398.2 LEC 2.000 ), y en cuanto a los codemandados restantes por desestimarse el recurso de casación (art. 398.1 en relación con el 394.1 LEC). Por lo que atañe a las del recurso de casación, habida cuenta que se formuló a nombre de recurrentes con intereses distintos, se acuerda, para evitar una situación de fraude procesal, imponer las costas a la parte recurrente aunque moduladas en el sentido de reducir su cuantía a tres cuartas partes, no haciendo especial imposición de la cuarta parte restante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que estimamos el recurso de casación interpuesto por Dña. Fátima, Dña. Loreto, Dña. Rafaela, Dn. Segismundo, Dn. Jose Enrique, Dn. Pedro Antonio y Dña. María Consuelo, contra la Sentencia dictada por la Sección Décimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el 5 de julio de 2.004, en el Rollo núm. 32 de 2.002, y acordamos absolverles de las pretensiones contra ellos ejercitadas por la entidad mercantil BOMBA ELIAS, S.A.

Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dn. Miguel, EUROIBERICA DE BOMBAS, S.L. y BOMBAS WIN, S.L.L. (esta última absorbida por la anterior mediante escritura pública de 18 de abril de 2.001) contra la Sentencia dictada por la Sección Décimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el 5 de julio de 2.004, en el Rollo núm. 32 de 2.002, y mantenemos la condena de dichos codemandados en los términos establecidos en la resolución recurrida.

No hacemos especial imposición de costas en relación con las causadas en la primera y segunda instancia.

Respecto de las costas de la casación condenamos a los codemandados del apartado segundo anterior a pagar las tres cuartas partes de las causadas y no hacemos especial imposición respecto de la cuarta parte restante.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Antonio Xiol Rios.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Jose Almagro Nosete.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.