STS, 3 de Junio de 2009

En el recurso contencioso administrativo núm. 171/06, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, se dictó sentencia con fecha 20 de julio de 2007, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador Sr. Jose Miguel Ruiz Canales en nombre y representación de Don Anibal, contra la desestimación por parte del Consejero de Ganadería, Agricultura y Pesca del Gobierno de Cantabria, de fecha 30 de noviembre de 2005, del recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de Concentración Parcelaria de la zona de Agüero-Orejón-Setién, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Anibal, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal por escrito presentado el 27 de noviembre de 2007, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal del Gobierno de Cantabria formalizó el 18 de septiembre de 2008, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

Por providencia de fecha 26 de marzo de 2009 se señaló para votación y fallo el 27 de mayo de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de D. Anibal interpone recurso de casación 5551/2007 contra la sentencia desestimatoria de fecha 20 de julio de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso núm. 171/06, deducido por aquel contra la desestimación por el Consejero de Ganadería, Agricultura y Pesca del Gobierno de Cantabria, de fecha 30 de noviembre de 2005, del recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de Concentración Parcelaria de la Zona de Agüero-Orejón-Setién.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento donde recoge, además, las pretensiones del recurrente con sus argumentos esenciales dirigidos a obtener la declaración de nulidad del procedimiento por la producción de vicios esenciales e infracción de múltiples preceptos del Decreto 118/1973, de 12 de enero, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, LRDA. Consigna también los elementos esenciales de la oposición de la administración centrados en que los vicios se dirigidos frente a un acto firme y consentido, las Bases Definitivas.

En el SEGUNDO afirma que el recurso debe ser rechazado por cuanto se dirige contra las bases de la concentración y no contra el Acuerdo de Concentración que corresponde a una fase posterior.

Añade que "el art. 232.1. de la Ley de reforma y desarrollo agrario, texto aprobado por Decreto 118/1973, de 12 de enero , establece que «Los derechos y situaciones jurídicas que no hubieran sido asignados en las Bases a su legítimo titular no quedarán perjudicadas por las resoluciones del expediente de concentración, aunque éstas sean firmes, pero sólo podrán hacerse efectivos, por la vía judicial ordinaria y con sujeción a las normas de este artículo, sobre las fincas de reemplazo, adjudicadas a quien en las Bases apareciera como titular de las parcelas de procedencia objeto de tales derechos o situaciones antes de la concentración y, en su caso, sobre la compensación en metálico a la que se refiere el art 240 ». Por tanto deberá ejercitar la acción de dominio correspondiente sobre las fincas de reemplazo a él asignadas. Si bien todo ello en la jurisdicción ordinaria, como indica dicho precepto, al quedar al margen de la vía administrativa las cuestiones relativas a la propiedad de las fincas".

Expresa luego que en cuanto a las deficiencias en la tramitación, los mismos hacen referencia a supuestos vicios padecidos en la fase denominada inicial (artículos 180 y ss del citado Decreto ) siendo así que la resolución recurrida, el acuerdo de concentración, corresponde a la siguiente fase que, como indica el artículo 197 del Decreto 118/193, sólo se abre cuando son firmes las bases. Por tanto, y como indica la STS Sala 3ª, sec. 4ª, S 15-6-2004, rec. 1744/2002 no cabe su impugnación.

Ya en el TERCERO examina el resto de las cuestiones planteadas.

1. Un primer motivo aduce infracción del art. 218 de la LRDA interpretado a la luz de los arts. 24.1, 105 y 106 CE en relación con los arts. 190 y 193.1. de la LRDA y las sentencias de 29 de febrero de 1988 y 4 de noviembre de 1988.

Afirma consta acreditada dicha infracción porque en el expediente de Concentración no figura documentación relativa a los trabajos de investigación de la propiedad, ni se ha aportado en la fase de prueba, concretamente en la declarativa de la Administración, pese a haberse solicitado por la parte entre las cuestiones planteadas, y en cuanto a las fincas objeto de recurso los datos que parecen en el citado expediente no concuerdan con los previos catastrales y registrales.

Insiste en que la administración no cumplió las obligaciones exigidas en los preceptos invocados como vulnerados, respecto a la presentación de títulos de propiedad y certificaciones registrales así como respecto a la necesaria concordancia entre los datos catastrales, registrales y las fincas aportadas. También en que la Sala no entra a valorar las discordancias entre los documentos aportados y los datos que figuran en las bases.

1.1. Objeta la administración el motivo defendiendo la bondad de la sentencia acerca de que las Bases Definitivas devinieron firme y no cabe su impugnación con ocasión del Acuerdo de Concentración conforme a reiterada jurisprudencia (STS de 15 de junio de 2004, recurso de casación 1744/2002 ).

2. Un segundo esgrime infracción del art. 211.1 LRDA y de las sentencias de 30 de septiembre de 1979 y 17 de marzo de 1986.

   Sostiene que la Sala de instancia no ha tomado en consideración el documento nº 1 acompañado con la demanda consistente en un escrito de alegaciones a las bases provisionales presentado en 5 de junio de 1991.

   Discute la legalidad de la publicación en boletín oficial de las Bases Definitivas pues en una concentración parcelaria, como la cuestionada el número de afectado es limitado y, además, en el caso de autos se personó por lo que procedía la notificación personal.

   2.1. También es refutado por el Gobierno de Cantabria con base en jurisprudencia de este Tribunal como la STS de 2 de febrero de 1996 que reputa valido el sistema de notificaciones de la LRDA distinto al de la Ley procedimental.

3. Un tercero aduce infracción de los arts. 102 y 105 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común por remisión del art. 212 LRDA.

   Insiste en que la vulneración del procedimiento en la fase de investigación de la propiedad que no se realizó con diligencia conduce a la existencia de un acto nulo.

   3.1. Objeta asimismo el motivo la defensa de la administración autonómica. Argumenta que obra en el expediente certificado emitido por el Jefe de Servicios de Estructuras Agrarias de fecha 18 de octubre de 2006 respecto a la verificación de la investigación de la propiedad.

4. Un cuarto sostiene infracción del art. 173 LRDA al rechazar el razonamiento del fundamento jurídico tercero respecto al valor de la pericial que califica de anterior a la LEC 1/2000 que permite la aportación de dictámenes de parte. Sostiene también que la Sala debía haber interesado la ratificación judicial del dictamen.

   Considera se ha infringido el art. 348 LEC al no valorarse conforme a las reglas de la sana critica.

   4.1. También este motivo es combatido por la parte recurrida. Alega, en primer lugar, que la ratificación del dictamen tenía que haber sido, en su caso, pedida por la parte lo que no hizo. Añade que, de la prueba, se concluye que los accesos aunque deficientes, son viables.

5. Un quinto alega vulneración del art. 199 LRDA respecto al contenido del fundamento tercero y la devolución de una parcela.

   Alega que si las parcelas objeto del recurso no iban a obtener beneficio ninguno de la concentración y la administración dentro de su ámbito de discrecionalidad entiende que la existencia de arbolado en las mismas provocaría una distorsión en el proceso de concentración, la solución adecuada hubiera sido su exclusión del mismo al amparo del art. 187 de la LRDA Por el contrario si se incluyen en el proceso de concentración debe hacerse bajo los criterios legales establecidos en el art. 173 de la LRDA.

   Lo que atenta a la lógica es incluir a estas parcelas como se ha hecho en el presente caso en el proceso de concentración con el único fin de reducir su superficie, devolviendo el mismo número de fincas de reemplazo con ligeras modificaciones en los linderos y sin cumplir los objetivos de toda concentración parcelaria, descritos en el art. 173 de la LRDA.

   5.1. Rechaza el motivo el gobierno de Cantabria esgrimiendo que las bases habían devenido firme sin que ahora quepa alegato respecto a la naturaleza de las fincas. También considera desviación procesal la referencia a la unidad mínima de cultivo.

6. Finalmente un sexto esgrime infracción del art. 202 LRDA

   Entiende que ha habido tal vulneración por cuanto las fincas aportadas por el recurrente tienen una superficie real sensiblemente superior a la que figura en las Bases de Concentración, tal y como se ha acreditado mediante la aportación de certificados del Registro de la Propiedad y del Catastro.

   6.1. Objeta la parte recurrida el motivo en razón a que al haber devenido inatacables las Bases Definitivas queda vacía de contenido la pretensión ejercitada.

Vamos a empezar por el examen del segundo motivo que gira sobre la exigencia del sistema de notificaciones con carácter general contenido en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (LRJAPPAC ) y jurisprudencia que la desarrolla, frente al régimen de notificaciones aceptado por la sentencia, es decir el previsto en los artículos 210 y 211 de la Ley de Desarrollo y Reforma Agraria (LRDA) de 13 de enero de 1973, por tratarse de un procedimiento especial conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala.

Es cierto que existe una constante jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión. Así:

I) La sentencia de esta Sección y Sala de fecha 18 de septiembre de 2000, recurso de casación 6035/1994 se pronuncia acerca de que no ha lugar al recurso de casación contra sentencia declarando la inadmisibilidad de un recurso contencioso- administrativo interpuesto contra resoluciones de una administración autonómica referidas a la firmeza de las Bases definitivas de la concentración parcelaria de una determinada localidad. Sienta la citada sentencia que:

1. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24.1. CE es de conformación legal y ha de ejercitarse cumpliendo los requisitos procesales y los presupuestos o diligencias preliminares que las leyes establecen. De manera que no infringe tal derecho cuando el Tribunal de instancia hace una adecuada aplicación de la causa de inadmisión del proceso que excluye un pronunciamiento sobre el fondo.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de señalar que de la LRDA no deriva la imposición de la pretendida notificación personal, ya que existe, como peculiaridad del procedimiento especial y complejo de que se trata, distinto del establecido en la LPA, un sistema de comunicación, para resoluciones como la aprobación de las Bases Definitivas, que erige en principal y suficiente la publicación oficial y que, en tales casos, no tiene, por tanto, carácter meramente subsidiario a falta de notificación personal (SSTS 20 de octubre de 1992 y 14 de noviembre de 1996 ).

II) La sentencia de 2 de febrero de 1996, recurso casación 1288/93, específicamente invocada por la parte recurrida, afirma que:

1. No puede decirse que no existan normas específicas en el procedimiento de concentración parcelaria en relación con las notificaciones, pues la Sección Cuarta del Capítulo II de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 1973 regula lo que denomina publicaciones y comunicaciones, y expresamente el apartado 2º del artículo 211 de la expresada Ley concreta los supuestos en los que las notificaciones deben hacerse personalmente a los interesados;

2. ) Que asimismo el referido artículo 211, en su párrafo 1º, determina que todas las comunicaciones que hayan de dirigirse a los propietarios, titulares de derechos reales y situaciones jurídicas y, en general, a las personas afectadas por los trabajos de concentración parcelaria, se podrán realizar por medio de edictos, o inserción en los tablones de anuncio del Ayuntamiento y Entidad Local correspondiente y en el Boletín Oficial de la Provincia, y surtirán los mismos efectos que las leyes atribuyen a las notificaciones y citaciones. Dados los términos del precepto acabado de indicar no puede afirmarse que en razón de la propia finalidad específica del régimen de elaboración de las Bases tengan que llevarse a cabo la notificación personal y directa a los interesados.

III) La sentencia de 16 de febrero de 2005, recurso de casación 2706/2002 continua con la aplicación de la doctrina precedente.

En paralelo existe otra línea jurisprudencial acerca del sistema de notificaciones en el ámbito de la concentración parcelaria y de la posibilidad o no de impugnar las Bases Definitivas de una Concentración Parcelaria con ocasión de la impugnación del Acuerdo de Concentración Parcelaria.

I) Tal doctrina, esgrimida por la parte recurrente, ha sido recientemente aplicada por este Tribunal en su sentencia de 26 de mayo de 2009, recurso de casación 3935/2007. Afirma el FJ Tercero "que el recurrente cita entre otras sentencias de 11 de abril de 1987, 6 de mayo de 1988, 22 de noviembre de 1988, 23 de septiembre de 1992, 30 de marzo de 2001 y 12 de mayo de 2004, ha declarado reiteradamente que, no es suficiente el anuncio publicado de la concentración en los diarios oficiales sino que es necesaria la notificación a los interesados, y de otra como de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 22 y 32 de la Ley 10/85 de Concentración Parcelaria de Galicia antes de la elaboración de las bases definitivas, se ha de realizar la notificación personal a los titulares de fincas afectados por la concentración, es claro, que en el caso de autos al no haber existido la notificación oportuna y exigida en el trámite de elaboración de las bases provisionales es obligado reponer las actuaciones a tal trámite a fin de que los hoy recurrentes puedan solicitar en tiempo y forma su petición de exclusión de la citada concentración, y que la Administración se pronuncie sobre tal petición, y las demás que en su caso puedan interesar.

Pues con esa falta de notificación exigida se le ha ocasionado indefensión a los recurrentes, ya que cuando tuvieron conocimiento de la concentración, se habían aprobado las bases definitivas y por esa razón de estar aprobadas las bases definitivas, la Administración estimó que no se podía entrar en el análisis de la petición relativa a la exclusión de la finca de la Concentración".

II) Así ya la sentencia de 17 de marzo de 1986 en un Proyecto de calificación de Tierras de Zonas Regables afirma en su FJ 3º "cualquier duda que, al respecto, pueda surgir, ha de resolverse en función de un principio proclamado, sin excepción alguna y sin posible interpretación restrictiva, por los artículos 24,1 y 105 c) de la Constitución, en aplicación de los cuales es doctrina constante del Tribunal Constitucional -por lo demás, ya consagrada por otra muy reiterada de este Tribunal Supremo- la de que, siempre que existan interesados directos en un expediente administrativo, cuyo domicilio conste y su personación en éste se haya producido, hay que citarlos personalmente y notificarles del mismo modo la resolución final que recaiga, no pudiendo, en consecuencia, suplirse por otros medios de comunicación excepcionalmente concebidos para el supuesto contrario".

III) La sentencia de 11 de abril de 1987 también en un recurso sobre de zonas regables (materia en que se aplica la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 12 de enero de 1973 asimismo aquí concernida). Expresa que la publicación y la notificación de los actos administrativos, no son caminos indistintos, sino diferenciados de comunicación externa del acto administrativo que se da a conocer, según su índole, la singular constancia de la persona o personas que han de ser notificadas, la pluralidad indeterminada de destinatarios y el conocimiento o ignorancia de su domicilio; al tratarse de decisiones administrativas con finalidad concreta, que afectan directa y específicamente a interesados cuya individualización y domicilio constan inequívocamente en el expediente no puede suplirse la exigencia contenida en el art. 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo de notificar a los interesados las resoluciones que afecten a sus derechos e intereses, por la publicación de éstas. Afirma que no puede suplirse la exigencia de la notificación contenida en el art. 79 de la LPA de notificar a los interesados las resoluciones que afecten a sus derechos e intereses por la publicación de estas.

Es cierto como afirma el recurrente que el art. 211.1. de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario estatuye la notificación individual a quién promueve reclamación individualizada. También lo es que acompaña la copia de una reclamación pero la misma carece de estampillado alguno que dé fé de su fecha de registro en oficina pública alguna.

No obstante, la reciente sentencia de este Tribunal de 26 de mayo de 2009 implica un sustancial cambio en la línea mantenida hasta la fecha respecto a la notificación en el ámbito aquí concernido.

Así pese a la existencia de un procedimiento especial en la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, que sólo contempla la publicación de las Bases de Concentración y no su notificación individual, debe atenderse a las exigencias establecidas en la LRJAPAC. Máxime si tenemos en cuenta el carácter preconstitucional de la Ley de 1973, Decreto 118/1973, de 12 de enero, lo que requiere una exégesis conforme al art. 24 CE.

Ello conduce por tanto a la estimación del segundo motivo por aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento cuarto de esta sentencia lo que obvia el examen de los restantes.

Y, conforme, al art. 95.1 d) LJCA, este Tribunal debe resolver conforme a lo pretendido en instancia lo que conduce a que proceda una estimación del recurso contencioso-administrativo que pretende, en primer lugar, la nulidad del acto impugnado, pues el resto de pretensiones son subsidiarias de aquella primera.

Por ello debe atenderse a la petición de nulidad del Acuerdo de Concentración Parcelaria de la zona de Agüero-Orejón-Setién del Ayuntamiento de Marina de Cudeyo, reponiendo las actuaciones a fin de que la Administración notifique al recurrente el acuerdo de aprobación de las bases provisionales de la Concentración Parcelaria, de la zona de Agüero-Orejón-Setién, a fin de que pueda impugnarlas y formular las peticiones que estime pertinentes.

La estimación del recurso conduce a que no se haga un pronunciamiento expreso sobre las costas ni de este recurso ni de las de instancia, art. 139 de la LJCA.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,