STS, 4 de Marzo de 2009

En el recurso contencioso administrativo núm. 359/90, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 2ª, se dictó sentencia con fecha 29 de septiembre de 2005, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por FARO DE VIGO, SAU contra el acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 16 de diciembre de 1989 sobre adjudicación provisional de veintiséis emisoras de ondas métricas con modulación de frecuencia en esta Comunidad Autónoma, y contra el de 25 de enero de 1990 desestimatorio del recurso de reposición formulado contra el anterior, actos que anulamos por no ser conformes a derecho en cuanto a las concretas adjudicaciones de las emisoras comerciales de Pontevedra, Lugo y Santiago de Compostela; sin costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de ANTENA 3 DE RADIO DE GALICIA hoy VOZ DE GALICIA RADIO SA; por ONDAS GALICIA, SA, y por la Xunta de Galicia, se preparan recursos de casación y teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Por escrito presentado el 11 de enero de 2006, 12 de enero de 2006 respectivamente, formalizan recurso de casación las entidades referidas e interesan la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Letrado de la Xunta de Galicia por escrito presentado el 20 de abril de 2006, formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

Por Auto de esta Sala de 31 de mayo de 2007 se acordó: "Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad "Ondas Galicia SA contra la Sentencia de 29 de septiembre de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso nº 359/1990 en cuanto a los motivos quinto a octavo (ambos inclusive) de su escrito de interposición del recurso de casación, aducidos al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción; así como la admisión del recurso respecto de los motivos primero a cuarto (ambos inclusive) fundados en el apartado c) de dicho precepto, y para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de conformidad con las reglas de reparto de asuntos".

La representación procesal de la entidad FARO DE VIGO SAU formalizó el 25 de septiembre de 2007, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

La representación procesal de la entidad EL PROGRESO DE LUGO, SL formalizó el 25 de septiembre de 2007, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

Por providencia de fecha 16 de diciembre de 2008 se señaló para votación y fallo el 11 de febrero de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto, prorrogándose al 18 de febrero de 2009.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

El Letrado de la Xunta de Galicia en nombre y representación de la Xunta de Galicia, la representación procesal de ANTENA 3 DE RADIO DE GALICIA hoy VOZ DE GALICIA RADIO SA, y ONDAS GALICIA, SA interponen recurso de casación 7137/2005 contra la sentencia estimatoria parcial de 29 de septiembre de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 1ª, en el recurso núm. 359/90, interpuesto por FARO DE VIGO, SAU contra el Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 16 de diciembre de 1989, sobre adjudicación provisional de veintiseis emisoras en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma de Galicia, y contra el Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 25 de enero de 1990, desestimatorio del recurso de reposición formulado contra el mencionado de 16 de diciembre de 1989.

Resuelve la Sala estimar en parte el recurso anulando los actos impugnados por no conformes a derecho en cuanto a las concretas adjudicaciones de las emisoras comerciales de Pontevedra, Lugo y Santiago de Compostela.

Identifica la Sala en su PRIMER fundamento el acto impugnado mientras en el SEGUNDO pone de relieve que nunca pretendió eliminar del concurso unos criterios que están fijados en el Decreto lo que constituye una referencia a lo pronunciado en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2005 que ordenó la retroacción de actuaciones conforme al art. 33 LJCA respecto a la precedente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de marzo de 2002.

Ya en el TERCERO destaca que las contestaciones a la demanda hacen hincapié en la discrecionalidad como justificante de la resolución recurrida. Y la Sala subraya que "las adjudicaciones efectuadas con base en las valoraciones atribuidas a los solicitantes cuyos expedientes obran en autos carecen total y absolutamente de motivación, pues desde luego no se puede encontrar tal en los términos generalistas de la propuesta de 15 de diciembre de 1989, salvo el matiz que luego se dirá; ciertamente que una de las modalidades de la motivación es por remisión a los informes o dictámenes previos, pero cuando éstos faltan, como es el caso, preciso es integrarla en el cuerpo de la resolución de que se trate, y ello con independencia de que en cuanto al fondo material del asunto resulte ajustada a derecho, pues justamente la motivación es la que garantiza que ello sea así; en este caso la carencia de informes es tal que algunas contestaciones se ven precisadas a apelar a la posibilidad de informes verbales; en realidad lo único que hay es lo que dice el informe de 25 de enero de 1990 que el Director Xeral hizo las valoraciones tan pronto se subsanaron los defectos de documentación de las solicitudes, pero en definitiva, sin asesoramiento técnico previo alguno y sin explicar el porqué de las puntuaciones otorgadas, que determinaron luego el acuerdo recurrido".

En el CUARTO dice "Con estos antecedentes parecería que al presente caso podría aplicársele la doctrina jurisprudencial que cita la sentencia del Tribunal Supremo dictada en esta causa, cuando recuerda que "esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 27 de abril de 2004 y 13 de octubre de 2004 , ha declarado que en los supuestos de falta de motivación de parte de la resolución impugnada y en los que los afectados no podían conocer el criterio por el que la Administración, otorgó unas subvenciones a unos Ayuntamientos y se los denegó a otros, lo procedente era anular la resolución impugnada, para que la Administración expusiera, las razones o motivos, por los que a unos Ayuntamientos les concedía la subvención y a otros no". Ahora bien, la propia sentencia en sus párrafos anteriores echa de menos un mayor análisis del porqué esta Sala había llegado a la conclusión de anular las adjudicaciones hechas a favor de tres concretas empresas, y aunque no es misión de los Tribunales suplir a la Administración en sus determinaciones, forzoso se hace, a la vista de tales advertencias, profundizar algo más en la crítica a la aplicación de determinados criterios de los contenidos en el artículo 8º del Decreto , sin que a ello obste el carácter discrecional de tales asignaciones, pues sabido es que los actos discrecionales no están exentos del control jurisdiccional, ya que al no haber actos discrecionales en bloque, diversos componentes de los mismos pueden caer bajo el control judicial, y así por ejemplo, la adecuación del acto a los fines propuestos, pero siempre partiendo de los hechos predeterminantes y, por lo que a este caso hace, con respeto, pues para eso se dictaron, a los criterios en que el citado Decreto concretó el interés general".

Ya en el QUINTO "Y así resulta que por lo que hace al criterio del apartado a), promoción de los valores gallegos y en especial el idioma, la actora ofrece emitir el 50 % de la programación en esta lengua, mientras que ANTENA 3 DE RADIO anuncia un uso equilibrado del gallego y el castellano pero solo en los horarios de desconexión (seis horas diarias), lo mismo que ANTENA 3 RADIO DE GALICIA, que tiene una programación local de seis horas diarias, al paso que ONDAS GALICIA, SA ofrece un porcentaje indicativo en los informativos del 25% y solo declaraciones genéricas en cuanto a esa participación en el campo musical, que abarca el 70 % de la programación: esto son hechos dados, que no parecen corresponderse con las valoraciones otorgadas: 4 puntos a la recurrente frente a los 5, 7 o 6 de ANTENA 3 DE RADIO, ANTENA 3 RADIO DE GALICIA y ONDAS GALICIA, SA respectivamente".

Luego en el SEXTO "No debe confundirse el contenido del apartado a) del artículo 8º de Decreto , ceñido a la aplicación de los valores gallegos, con el del apartado c) que abarca el horario de emisión, porcentaje de producción propia y porcentaje de programas informativos, culturales o educativos, respecto de los cuales esta Sala no entró a hacer valoraciones y menos a tildar de inexplicable la valoración otorgada".

Considera en el SEPTIMO "En el apartado g) que valora el compromiso de no ceder ni transferir la explotación durante un tiempo determinado, la Sala se ve obligada a reiterar que no consta en las solicitudes y sus documentaciones anexas de ONDAS GALICIA, SA y ANTENA 3 DE RADIO una declaración en tal sentido, pese a lo cual se les otorgan 4 puntos a cada una; y en fin, por lo que hace al criterio residual del apartado h), sigue sin haber explicación alguna de la asignación de 3 puntos a ONDAS GALICIA, SA, ANTENA 3 DE RADIO y ANTENA 3 DE RADIO DE GALICIA: podría encontrarse alguna luz en la propuesta de 15 de diciembre de 1989 cuando habla de la salvaguarda de la pluralidad de ideas y corrientes de opinión, de evitar los abusos de posiciones dominantes y de las prácticas restrictivas de la competencia, de la necesidad de la diversificación de los agentes informativos y del conveniente equilibrio entre empresas gallegas de nueva promoción y las tradicionales cadenas estatales, pero lo cierto es que caben serias dudas de que las atribuciones otorgadas por este apartado respondan a tales principios, pues lo que se ha hecho es simplemente compensar en parte el valor de los apartados b) y d). En resumen, la aplicación efectuada en estos apartados no parece alcanzar el test de razonabilidad que la legitimaría".

Ya en el OCTAVO expresa "Como antes dijimos, no es misión de la Sala hacer valoraciones y otorgar puntuaciones según el baremo gubernativo, sino solo controlar las efectuadas por la Administración, pero no obstante y a la vista de las carencias que en la anterior sentencia ha creído ver el Tribunal Supremo baste indicar que solo con atribuir a la recurrente dos puntos más por el apartado a) y suprimir a ONDAS GALICIA y ANTENA 3 DE RADIO los que se le atribuyeron por los apartados g) y h) se produciría u empate entre las tres; y si se diera a FARO DE VIGO más puntuación que estas sus competidoras, lo que en modo alguno sería sorprendente, quedarían éstas superadas y se podría alcanzar la puntuación de ANTENA 3 DE RADIO DE GALICIA, todo lo cual echaría por tierra las adjudicaciones realizadas".

Finalmente en el NOVENO afirma que " En su día la Sala declaró la nulidad parcial de la resolucción recurrida; aquietada la recurrente a dicho fallo que solo fue recurrido por dos empresas codemandadas, resulta ahora vedado hacer un pronunciamiento de mayor alcance, debiendo, pues, respetarse las adjudicaciones respetadas en nuestra sentencia de 27 de marzo de 2002 ".

1. La representación procesal de ANTENA 3 DE RADIO DE GALICIA hoy VOZ DE GALICIA RADIO SA y la representación de ONDAS GALICIA, SA interponen cada una sendos recursos de casación cuyos motivos son plenamente coincidentes, si bien los 5º a 8º de ONDAS GALICIA, SA fueron inadmitidos por auto de esta Sala de 31 de mayo de 2007. Se dará una respuesta conjunta dada su similitud.

Así el primer motivo por la vía del art. 88.1.c) invoca falta de motivación, con quebranto del art. 120.3 CE en relación art. 5.4. LOPJ y 218.2 LEC al no expresar ni desde el punto de vista jurídico ni fáctico la antedicha falta de motivación que atribuye al acto impugnado.

Rechaza que solo anule 3 emisoras y no la totalidad del acto administrativo. Esgrime que no se subsanaron los defectos declarados en la anterior sentencia y que no se cita un solo precepto legal o reglamentario que justifique el fallo obligando a la autoridad administrativa a motivar con informes técnicos.

1.1. Objeta el motivo la representación del FARO DE VIGO, SAU al sostener tergiversa la argumentación actora la literalidad argumentativa de la sentencia que se centra en que denunció diferencias que no encontró explicables sin imponer informes técnicos algunos.

1.2. EL PROGRESO DE LUGO SL formula una oposición conjunta a todos los motivos poniendo de relieve que tanto ella como FARO DE VIGO, SAU ocuparon desde la primera sentencia la posición de parte recurrida.

Añade que tanto FARO DE VIGO, SAU como Voz de Galicia Radio mostraron objeción alguna con las adjudicaciones al Progreso de Lugo por lo que los argumentos de una y otra solo pueden afectar a los concesionarios referidos en el "cuadro" de la demanda donde no estaba EL PROGRESO DE LUGO SL.

Tras ello afirma tener por formulado escrito de oposición peticionando la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por FARO DE VIGO, SAU contra Acuerdo de la Xunta de Galicia de 16 de diciembre de 1989 acordando la confirmación del acto administrativo (sic).

2. Un segundo motivo asimismo por la vía del art. 88.1.c) LJ esgrime quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, con vulneración de los artículos 33.1 y 2 de la LJCA, así como del articulo 67 del mismo cuerpo legal, del artículo 218.1 de la LEC y del articulo 24.1 de la Constitución. Imputa incongruencia, puesto que al excluir de la adjudicación las emisoras de Pontevedra, Lugo y Santiago y dejar subsistentes las demás, justificando dicha exclusión en una presunta arbitrariedad que se funda en la hipótesis de atribuir a la recurrente una puntuación mayor en dos puntos a la que realmente ha obtenido, que a su vez, y siempre según el fundamento jurídico tercero de la sentencia, traerá aparejada la falta de motivación de la resolución impugnada, está anulando parcialmente el Decreto 156/1989 de la Xunta de Galicia, disposición ésta que no ha sido objeto de impugnación por la recurrente.

   Aduce que la Sala de instancia, al excluir del cómputo de la puntuación global obtenida por los distintos concursantes, la conseguida por los conceptos descritos en los apartados a), g) y h) del art. 8 del Decreto 156/1989 de la Xunta de Galicia ("baste indicar que sólo con atribuir a la recurrente dos puntos más por el apartado a) y suprimir a ONDAS GALICIA, SA Y ANTENA 3 DE RADIO los que se Ie atribuyeron por los apartados g) y h)"), está inaplicando esos concretos apartados del art. 8 del Decreto, lo que equivale tanto como a declarar tácita y parcial mente nulo el Decreto 156/89, que

   Alega que en el Escrito de Interposición formulado por la representación procesal de FARO DE VIGO, SAU anuncia que se interpone de manera indistinta contra el acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia adoptado en su reunión del día 16 de diciembre de 1989, y publicado en el Diario Oficial de Galicia nº 240 de 18 de diciembre de 1989, esto es, contra el acto administrativo de adjudicación del concurso, y contra el Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 25 de enero de 1.990 por el que se desestimó expresamente el recurso interpuesto contra el primero de dichos acuerdos y que agotaba la vía administrativa.

   Alega que en el suplico de la Demanda solicita como pretensión principal, en su punto primero, que se declaren nulos de pleno derecho los dos actos administrativos contra los que se interpuso el recurso contencioso, con retroacción de las actuaciones al momento anterior a aquel en el que se cometieron los vicios de nulidad en los que según la recurrente había incurrido la Administración recurrida.

   Subsidiariamente, para el caso de no estimarse la nulidad de los actos recurridos, en el punto segundo del suplico interesaba del Tribunal que declarase su anulabilidad, con igual retroacción de las actuaciones.

   Por último adiciona que en el punto tercero del suplico, se interesaba en todo caso la declaración de que la Administración demandada había incurrido en desviación de poder al aplicar criterios arbitrarios en el acto de adjudicación impugnado.

   Defiende que, ninguna de estas peticiones permitía a la sentencia recurrida declarar la nulidad, por su inaplicación, de los apartados a) g) y h) del art. 8 del Decreto 156/1989, con lo que la misma ha infringido por incongruente el art. 33.1 de la LJCA.

   Desde otro punta de vista reputa la sentencia igualmente incongruente. Afirma está declarando tácitamente la nulidad de una disposición de carácter general que no ha sido objeto de impugnación expresa, y además en sede de un recurso en el que la recurrente aceptó expresamente la validez del Decreto 189/1989 con el solo hecho este que automáticamente deslegitimaría a FARO DE VIGO, SAU para impugnar dicho Decreto.

   2.1. Asimismo pide FARO DE VIGO, SAU la desestimación del segundo motivo. Argumenta que la referencia de la sentencia al Decreto 156/1989 lo es para analizar su contenido sin que ello comporte exclusión de los criterios que mencionada. Añade jurisprudencia de esta Sala acerca de que la congruencia se ciñe a las pretensiones y no a las argumentaciones.

3. Por la vía del artículo 88.1.c) LJCA alega quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al carecer la misma de la suficiente claridad y precisión. Invocando como precepto infringido el artículo 120.3 de la CE, en relación con el articulo 5.4 de la LOPJ, así como el artículo 218.2 de la LEC.

   Sostiene que la falta de claridad de la sentencia viene impuesta porque el procedimiento que se describe en su fundamento jurídico octavo se basa en un supuesto hipotético y alejado de la realidad, y es totalmente contradictorio con el argumento de la falta de motivación de toda la resolución que la sentencia expone en su fundamento jurídico tercero.

   3.1. Entiende la defensa de FARO DE VIGO, SAU que el tercer motivo es contradictorio con los dos precedentes interesando su desestimación.

4. Un Cuarto aI amparo del articulo 88.1c) de la LJCA por vulneración del artículo 71.2 de la LJCA y ello en su doble variante de vedar a los Tribunales la posibilidad de determinar la forma en la que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general, así como la de excluir la posibilidad de determinar el contenido discrecional de los actos anulados.

   La sentencia de instancia determina la inaplicabilidad parcial del Decreto 156/1989 de la Xunta de Galicia, sin explicar la causa por qué unas se excluyen y las otras se mantienen, cuando la causa determinante de la anulación, la falta de motivación de la resolución recurrida que se expone en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, es común a todas ellas.

   Desde otro punta de vista la sentencia nuevamente ha excluido determinados criterios de selección del concurso establecidos en el art. 8 apdo. g) y h) del Decreto 156/1989 de la Xunta de Galicia, y fundamenta su fallo en base a unas puntuaciones obtenidas teniendo en cuenta únicamente los apartados del artículo 8 del Decreto que el Tribunal entiende aplicables, con exclusión de aquellos que a juicio de la Sala de instancia no han sido adecuadamente ponderados.

   Alega que como los criterios de valoración están descritos en una norma de carácter general como es un Decreto del Consello de la Xunta de Galicia, esta aplicación parcial de su artículo 8 por parte del Tribunal, determinado conforme a su criterio propio distinto del de la Administración que produjo la norma, la exclusión de alguno de sus apartados, supone tanto como dar nueva redacción a una norma de carácter general.

   4.1. También aquí FARO DE VIGO, SAU peticiona la desestimación volviendo a insistir en la apreciación errónea de la sentencia por la recurrente que en momento alguno determina el contenido discrecional de los actos anulados ni su redacción.

5. Un quinto aI amparo del art. 88.1 apdo. d) de la LJCA, en relación con el art. 86.4 de la misma Ley, por infracción del principio de Igualdad ante la Ley proclamado en el art. 14 de la Constitución en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, así como del art. 13 del Texto articulado de la Ley de Contratos del Estado aprobado por Decreto 923/1965 de 8 de abril.

   Subraya que, el art. 13 del Texto articulado de la Ley de Contratos del Estado aprobado por Decreto 923/1965 de 8 de abril, proclama con carácter general y básico los principios de Publicidad y Concurrencia que han de presidir toda contratación administrativa. Este Decreto 923/1965, vigente en la época en que fueron dictados los actos administrativos impugnados es de aplicación, aunque dimanen del Consello de Gobierno de una Comunidad Autónoma, porque se trata de Legislación de Carácter Básico. Añade que prueba del carácter básico de dicho artículo 13 es que el art. 11 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobada por el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, RDLCAP, proclama igualmente dichos principios de Publicidad y Concurrencia en el articulo 11, que tiene el carácter de legislación básica porque así lo dispone expresamente la propia Disposición Adicional 1ª de la vigente Ley.

   A los efectos del artículo 86.4 justifica la relevancia de las citadas normas de derecho estatal por cuanto la sentencia recurrida, al anular discrecionalmente las adjudicaciones de las emisoras de Pontevedra, Lugo y Santiago de Compostela y dejar subsistentes las demás, utilizando como titulo de la anulación la falta de motivación ha vulnerado los principios de publicidad y concurrencia. Aduce que el acto de adjudicación del concurso es revisado por el Tribunal de instancia conforme a unos criterios de adjudicación diferentes a aquellos conforme a los cuales el concurso había sido públicamente convocado.

   Alega que se ha visto privado aleatoriamente de una concesión, por oposición al resto de concurrentes al concurso a los que la sentencia ha dejado subsistentes sus adjudicaciones, con lo que se ha producido una vulneración del principio de igualdad ante la Ley.

   Concluye que, la sentencia comete una vulneración omisiva de los mismos preceptos legales, puesto que de todos los datos que obran en el expediente administrativo no puede mas que afirmarse, que el concurso se resolvió con estricta observancia de la legalidad, y por lo tanto de los principios consagrados en el art. 13 de la LEC.

   5.1. Reitera FARO DE VIGO, SAU la desestimación del motivo por lectura errónea de la sentencia. Adiciona que bajo un pretendido planteamiento de legislación estatal olvida la recurrente que lo concernido es norma autonómica que conllevaría por si sola la inadmisión del recurso.

6. Un Sexto motivo aI amparo del art. 88. 1.d) de la LJCA, en relación con el art. 86.4 de la misma Ley, por infracción de los arts. 14, 17, 18 y 36 del Texto articulado de la Ley de Contratos del Estado aprobado por Decreto 923/1965 de 8 de abril, LCE 1965, y de los artículos 115 y 116 del Reglamento General de Contratos del Estado aprobado por Decreto 3410/1975 de 25 de noviembre, RGCE 1975, todos ellos en relación con el Decreto 156/1989 de la Xunta de Galicia justificándose, al igual que en el motivo anterior el carácter de legislación básica de dichos preceptos, tanto en el art. 149.1.18 de la Constitución como en la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobada por el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, viéndose vulnerada igualmente la doctrina legal sentada por la Sala por las sentencia de 2 de abril y 11 de junio de 1991, 30 de enero de 1995 o la más reciente de 19 de julio de 2000.

   Los aludidos artículos de la LCE 1964 y del RGC 1975 atribuyen a la Administración, primero la facultad de precisar en el pliego de cláusulas administrativas los criterios básicos a tener en cuenta para la adjudicación de un concurso, y luego la de adjudicar a la proposición "mas ventajosa" el concurso. Y así la jurisprudencia citada dice que el control jurisdiccional de dichas potestades discrecionales no puede suponer una revisión subjetiva, sin nuevos elementos probatorios, de la decisión administrativa de adjudicación.

   Entiende que la exclusión que el Tribunal de instancia ha realizado de los criterios de adjudicación del concurso establecidos en el art. 8 apdo. a), g) y h) del Decreto 156/1989 de la Xunta de Galicia, supone una arbitraria vulneración de la potestad de la Administración de establecer las bases de 105 concursos, con el agravante de que dicha norma no fue siquiera objeto de impugnación por la parte recurrente.

   Desde otro punta de vista supone igualmente la sustitución de los criterios seguidos por la Administración para la adjudicación del concurso, por los propios y subjetivos del Tribunal, que deja vigente la adjudicación hecha par la Xunta en algunos supuestos, y la anula en otros, tras inaplicar determinados apartados del Decreto 156/1989, basándose en razones del todo punto peregrinas.

   Alega que, la sentencia de manera totalmente subjetiva en su FJ 5º se olvida de parte la dicción del apartado a) y se centra únicamente en el dato de las horas programación, que es algo que no establece el apartado a).

   6.1. Interesa FARO DE VIGO, SAU el rechazo del motivo pues lo esencial de la decisión de la sentencia es la falta de justificación en la discrecionalidad administrativa sin que proceda a sustituir voluntad administrativa alguna.

7. Un Séptimo aI amparo de art. 88. 1d) de la LJCA, en relación con el art. 86.4 de la misma Ley, por cuanto la sentencia objeto de recurso vulnera el art. 70.2 de la LJCA en relación con la doctrina de control de las potestades discrecionales de la Administración por medio de la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados sentada entre otras por las sentencias de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1989, 12 de julio y 11 de diciembre de 1996, 25 de mayo de 1998 y 19 de julio de 2000, así como las que imponen los principios de la presunción "iuris tantum" de validez de los actos administrativos, como la de 2 de octubre de 1990 y 4 de febrero de 1992, así las que otorgan a la Administración del beneficio de la duda en el análisis del caso concreto, nuevamente las de 25 de mayo de 1998 y 19 de julio de 2000.

   Razona que todas estas sentencias sientan la doctrina de que para que un Tribunal pueda rectificar la apreciación hecha por la Administración en la ejecución de sus potestades discrecionales, que se acredite y pruebe de manera indubitada y con hechos concretos que la Administración ha obrado con arbitrariedad y persiguiendo fines distintos de los que tiene encomendados, lo que claramente no ha sucedido en este supuesto.

   7.1. Reproduce FARO DE VIGO, SAU su rechazo a este motivo manifestando que la Sala de instancia resolvió conforme al material probatorio que acreditó la tantas veces proclamada ausencia total de explicación y motivación de las puntuaciones asignadas.

8. Un Octavo aI amparo del art. 88. 1. d) de la LJCA, en relación con el art. 86.4 de la misma Ley, por infracción de normas del Ordenamiento Jurídico estatal que fueran aplicables a la cuestión objeto de debate, por cuanto la sentencia objeto de recurso vulnera el art. 24 de la Constitución en relación con el art. 5.4 de la LOPJ y la doctrina sentada por las sentencias de 23 de enero de 1996, 24 de enero de 1997 y 28 de abril de 1998 que sientan el principio de valoración de la prueba por los Tribunales conforme alas reglas de la sana crítica, lo que excluye la arbitrariedad del Tribunal en su apreciación, que también viene excluída por el art. 9.3 de la Constitución al asegurar la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que veda a los Tribunales, en cuanto poderes públicos que son, apreciar las pruebas de una manera arbitraria, y que permite al Tribunal Supremo, en sede de recurso de casación realizar una nueva valoración de la prueba para remediar la arbitrariedad en su apreciación, al amparo igualmente del art. 88.3 de la LJCA.

   Se limita aquí a argumentar que la sentencia recurrida llega a la ficción de justificar su fallo en una hipotética situación que supondría dar a la recurrente dos puntos más de los que obtuvo en realidad, porque sino no superaría las puntuaciones obtenidas por mi mandante, lo que prueba la arbitrariedad en que la misma incurre al apreciar los datos obrantes en el expediente.

   8.1. Finalmente FARO DE VIGO, SAU afirma que tampoco puede prosperar este motivo ya que la recurrente olvida la conclusión de arbitrariedad a que llega la sentencia.

1. El letrado de la Xunta de Galicia funda un primer motivo al amparo del art. 88.1 c) LJCA, en cuanto a la extralimitación procesal de la sentencia, o subsidiariamente al amparo del art. 81.1.d), en ambos casos con infracción o aplicación indebida del artículo 71.2 LJCA, en cuanto a la imposibilidad del Tribunal de determinar la redacción de un precepto reglamentario y del art. 24.1 CE, arts. 25, 33, 28 y 67 LJCA y art. 218 LEC por cuanto se inaplica, de hecho, un Decreto no impugnado.

Afirma que no es necesario mucho detenimiento en esta cuestión, pues ya fue apreciado por la SSTS 28 de marzo de 2005, dictada en este recurso y cree que la Sentencia del Tribunal gallego vuelve a caer en la misma crítica.

Aduce que, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia al final, vuelve a prescindir de la valoración derivada de los apartados a), g) y h) del artículo 8 del Decreto 156/89, lo cual supone, de hecho, anular estos apartados para el caso concreto (apartados, además, de significación para la Comunidad Autónoma gallega) cuando ese Decreto es firme, al no haber sido impugnado, y cuando tampoco el recurrente tiene ninguna intención de impugnar el mismo, sea de forma indirecta.

Destaca que es inviable pensar que ONDAS GALICIA y ANTENA 3 DE RADIO no pueden obtener algún punto por alguno de los apartados g) y h), por lo que la supresión de valoración en los mismos -como literalmente expresa la Sentencia que hace- supone inaplicar o anular los mismos para el caso concreto, lo que es inviable jurídicamente.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA, alega infracción o aplicación indebida del TR de la Ley de Contratos del Estado, aprobado por Decreto 923/65 de 8 de abril, como son los arts. 14, 17, 18 y 36, o arts. 115 y 116 del Reglamento general de Contratos del Estado aprobado por Decreto 3410/1975 de 25 de noviembre, en cuanto a la referencia a la oferta más ventajosa, y art. 24, 103 y 106 CE y 71 LJCA, en cuanto a la sustitución de la Administración en la consideración de la oferta más ventajosa.

También aquí dice que tampoco es necesario mucho detenimiento para comenzar explicando que en esta adjudicación, con referencia para ello a los artículos citados, el parámetro de decisión era de adjudicar las emisoras a la oferta más ventajosa atendiendo al baremo establecido en el artículo 8 del Decreto 156/89, baremo, repetimos no cuestionado y del que se debe siempre partir.

Reputa innecesario profundizar en lo que la determinación de la oferta más ventajosa es una potestad discrecional de la Admistración, no sustituíble por los Tribunales, que lo que realizan es un control negativo de legalidad y arbitrariedad.

Y en este sentido avanza que la Sentencia no especifica una concreta tacha de ilegalidad, ni de arbitrariedad, lo que permite expresar que no la encontró, por lo que su decisión se acerca más a una sustitución de la Administración que al control negativo aludido.

Esgrime que, las adjudicaciones de la Administración, se pueden o no compartir por el Tribunal, pero lo cierto es que están realizadas desde su discrecionalidad técnica, y no pueden ser tachadas de arbitrarias.

Razona un ejemplo de que el Tribunal ha sustituído su criterio por el de la Administración, convirtiendo al órgano jurisdiccional en Administración adjudicadora, es el apartado a), pues la Sentencia cifra su valoración sólo en el dato estricto de las horas de programación del gallego, cuando ese apartado a) tiene una dicción mucho más amplia, que fue a lo que atendió la Administración adjudicante.

Reputa sorprendente, si el rechazo que la Sala sentenciadora hizo de la valoración del apartado h) de ese art. 8 del Decreto autonómico, pues el propio Fundamento Jurídico séptimo de la resolución aquí recurrida en casación, reconoce que existe una explicación de los conceptos valorados, pero que el Tribunal rechaza de plano sobre el subjetivo criterio de que "caben serias dudas de que las atribuciones otorgadas por este apartado respondan a tales principios". Aduce, atribuye una desviación de poder, lo cual requeriría de constataciones probatorias, no existentes en autos ni instadas por el recurrente, cuya carga de probar no pude ser sustituída. Lo mismo sucede con el apartado g) deducible por la Administración de la documentación y datos derivados del expediente.

De todas formas, reputa necesario, en defensa de los intereses públicos, la referida a que el Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó la condena con la mayor afección posible, o lo que es lo mismo, no cabría una extensión de su limitado y concreto fallo anulatorio a otras emisoras, extensión que además supondría la indefensión y verdadera "reformatio in peius" para los adjudicatarios de estas.

Antes del examen de los motivos debe consignarse que los autos de instancia -recurso contencioso administrativo 359/1990- es la tercera vez que se presentan ante este Tribunal en vía casacional.

Su origen es el acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia que en fecha 16 de diciembre de 1989 adjudica provisionalmente 26 emisoras en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma de Galicia. Recurrido en reposición dicho acuerdo fue desestimado por resolución de 25 de enero de 1990.

Cronológicamente observamos que:

1. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de julio de 1993 estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por FARO DE VIGO, SAU, fue anulada y dejada sin efecto por sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2001 recaída en recurso de casación 7333/1993 que declaró haber lugar a los recurso de casación interpuesto por SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN, SA, 3800, SA, RADIO MARINEDA, SA Y RADIO BLANCA, SA, contra la antedicha sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en los términos que se expresan en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia.

   En la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2001 en su FJ TERCERO Y CUARTO se dijo:

   "TERCERO.- Según se desprende de lo anterior, todos los recursos de casación, aunque lo hagan con distintos planteamientos, coinciden en censurar esa intervención de la Mesa de Contratación que, sobre la base de considerar aplicables al concurso litigioso los artículos 36 de la LCE y 116 del RGCE, fue valorada por la sentencia de instancia como un requisito necesario e ineludible, y en cuya omisión fundó su fallo anulatorio.

   Esta es, pues, la cuestión central de la actual casación, y la solución que sobre ella adopta la sentencia de instancia no puede ser compartida por lo siguiente:

1. - El Decreto 156/1989, de 27 de julio, de la Comunidad Autónoma de Galicia, contiene una regulación completa del procedimiento de concesión de emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas de modulación de frecuencia, pues su lectura revela que las normas procedimentales que en él se incluyen son autosuficientes para llevar a cabo la actuación administrativa dirigida a esa concesión.

   Por lo tanto, la aplicación de esos artículos 36 de la LCE y 116 del RGCE que ha declarado la sentencia recurrida, a los efectos de considerar como un requisito obligado la intervención de la Mesa de contratación que en ellos se regula, solo será acertada si a tales preceptos se les atribuye el carácter de la legislación básica estatal que se enuncia en la regla 18 del art. 149.1 de la Constitución.

2. - Tratándose de normativa estatal preconstitucional, la indagación de si es de reconocer en algunos de sus preceptos el carácter de esa legislación básica habrá de hacerse respetando los restantes postulados constitucionales, y, entre estos, aquellos que permiten a las Comunidades Autónomas poseer su propia Administración pública y autoorganizar sus propias instituciones.

3. - Los preceptos de la LCE y RGCE que regulan la Mesa de contratación, como revela la composición que para ella se dispone y la forma de designación de sus miembros, son expresión de una faceta organizativa propia de la Administración General del Estado, y, por ello, no puede atribuírseles el carácter de esa legislación básica que se enuncia en el art. 149.1.18.

   Así lo vino a confirmar la posterior Ley 13/1995, de 18 de mayo de las Administraciones Públicas. Reguló la Mesa de Contratación en su artículo 82, y, más adelante, en su disposición final primera, después de proclamar que dicha Ley constituye legislación básica al amparo del art. 149.1.18, estableció: "salvo los siguientes artículos o parte de los mismos que serán de aplicación general en defecto de regulación específica dictada por las Comunidades Autónomas: (....) El articulo 82 y cuantas referencias se hagan a la Mesa de contratación en otros artículos".

4. - La variada normativa que en su escrito de oposición menciona la mercantil recurrida FARO DE VIGO, S.A.U. no permite una conclusión distinta a la que acaba de declararse.

   Con independencia de que algunas de esas normas no son directamente aplicables a los servicios de radiodifusión, en ellas no se regula específicamente la Mesa de contratación en esta materia sectorial, y hay que añadir que todo cuanto en ellas puede extraerse sobre la necesidad de asegurar la publicidad y libre concurrencia, de efectuar la adjudicación por concurso, y de respetar los principios de mérito y capacidad y de imparcialidad, no aparece contradicho por la regulación que establece el tan repetido Decreto 156/1989 de la Comunidad Autónoma de Galicia.

   En consecuencia, esa censura que es común en todos los recursos de casación resulta justificada, y hace que tales recursos deban ser estimados.

Los motivos de esos recursos de casación cuya acogida procede por lo que acaba de razonarse fueron formalizados por el cauce del ordinal cuarto del art. 95.1 de la LJCA, y esto, en principio, obligaría a esta Sala a resolver la cuestión de fondo suscitada en el proceso de instancia (en aplicación de lo establecido en el art. 102.1.3º del mismo texto legal).

Mas ello no es posible, ya que, en la demanda que fue formalizada en el proceso de instancia, la impugnación que mediante ella se realizaba planteó otras cuestiones de fondo, distintas de las que se han suscitado en la actual casación, que no fueron analizados por la sentencia recurrida y que, por la materia a la que se refieren, solo pueden ser decididas mediante la aplicación de disposiciones autonómicas.

Así lo revela la lectura de dicha demanda, donde los motivos de impugnación que se invocan para fundamentar el recurso jurisdiccional son éstos:

1) Defectos de procedimiento, y como tales se invocaron, además de la omisión de la Mesa de Contratación prevista en la LCE y en el RGCE, el incumplimiento de lo establecido en los apartados 1.c) y 2 del art. 20 del Decreto 99/1988 de la Comunidad Autónoma de Galicia.

2) Arbitrariedad de la adjudicación, por haberse incumplido los criterios establecidos para la adjudicación en el art. 8 del Decreto autonómico 150/1989, de 27 de julio.

El art. 93.4 de la LJCA, en coherencia con lo que establece el art. 152.1 CE, viene a dejar fuera de la casación que corresponde ante este Tribunal Supremo a aquellas cuestiones litigiosas que deban ser resueltas mediante la aplicación de normas autonómicas.

Y de ello se deriva que, por lo que hace al presente recurso de casación, su estimación haga procedente reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de la sentencia, para que por el Tribunal de instancia se dicte otra en la que, descartando la nulidad que declaró sobre la base de la aplicación de lo establecido en los artículos 36 LCE y 116 RGCE, resuelva la controversia de fondo planteada en el actual proceso".

2. La ulterior sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de marzo de 2002 fue, de nuevo anulada, por sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2005 dictada en recurso de casación 7736/2002 acordando la retroacción de actuaciones al trámite anterior de sentencia, a fin de que la Sala de instancia, conforme al artículo 33 LJCA conceda a las partes el trámite de audiencia sobre la posibilidad de no aplicar las puntualizaciones establecidas en el artículo 8, apartados a), g) y h) del Decreto citado 150/89.

Dicha sentencia estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por FARO DE VIGO, SAU contra el acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 16 de diciembre de 1989, sobre adjudicación provisional de 26 emisoras en ondas métricas con modulación de frecuencia en la CCAA de Galicia y contra el acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 26 de enero de 1990 desestimatorio del recurso de reposición formulado contra el mencionado de 16 de diciembre de 1989 y anuló en parte los actos impugnados en cuanto a las concretas adjudicaciones efectuadas a favor de ANTENA 3 DE RADIO, SA, ANTENA 3 de RADIO DE GALICIA, SA y ONDAS GALICIA, SA.

Y, en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2005, se dijo que "como el análisis de la cuestión de fondo, al estar relacionado con el derecho autonómico, en concreto con el art. 8 del Decreto autonómico 150/1989, de 27 de julio, corresponde analizarlo a la Sala de instancia, cual ya declaró esta Sala del Tribunal supremo en sentencia de 22 de junio de 2001 ".

Los tres recursos suscitan la incongruencia de la sentencia así como dos de ellos defectos de motivación (motivos primero a tercero de las empresas recurrente y motivo primero de la administración autonómica).

Procede, pues, lo primero, recordar su esencial contenido constitucional para luego proceder al examen conjunto de todos ellos.

Partimos de que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones (STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta pormenorizada de todos las cuestiones planteadas (STC 36/09, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes (STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos (STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir (STC 114/2003 de 16 de junio ).

Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (STS de 8 de julio 2008, rec. casación 6217/2005), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 20 de septiembre 2005, rec. casación 3677/2001, de 5 de diciembre de 2006, rec. casación 10233/2003 y 20 de junio de 2007, rec. casación 11266/2004 ).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (STS 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (STS 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

4. No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso (STS 3 de julio de 2007, rec. casación 3865/2003).

5. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993 ).

6. Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna, pues de no haberla se genera confusión (STS 23 de abril de 2003, rec. de casación 3505/1997 ). Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia (STC 127/2008, de 27 de octubre, FJ2).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición era ya un requisito destacado por el art. 43 LJCA 1956. Precepto ahora reproducido en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma, con un tenor similar en el redactado, que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso mas que no vedan que el Tribunal pueda fundar su resolución en consideraciones jurídicas distintas a las efectuadas por las partes en litigio, donde no se incluyen, por ejemplo, una causa de inadmisibilidad del recurso que sí determinara la entrada en juego del precepto, aunque si la utilización de un motivo de invalidez no esgrimido por ninguna de las partes como la proyección sobre el recurso de la anulación de una disposición o acto con el que guarde relación (STS 26 junio 2008, rec. casación 4618/08 ) o la aplicación de una causa de nulidad que no era objeto de debate (tal cual aconteció en la sentencia anulada por la STS de 28 de marzo 2005, rec. casación 7736/02 ).

La vigente LJCA 1998 (art. 67 y siguientes) no ha implantado que las sentencias que se dicten en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo hubieren de contener una expresa declaración de hechos probados por lo que sigue la línea de la derogada LJCA 1956 (art. 80 y siguientes) que no establecía tal obligación. Tampoco se exigía en la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, fuere el art. 372 de la derogada LEC 1881, ni se exige en el art. 209 de la vigente LEC 1/2000, de 7 de enero, acerca de las reglas especiales sobre forma y contenido de la sentencia.

La referencia que efectúa el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la consignación de "hechos probados" ha de atenderse con la subsiguiente mención "en su caso", es decir, cuando la respectiva norma procesal la exija. Claro ejemplo de tal exigencia la tenemos en el apartado segundo del art. 97 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril que aprueba el Texto refundido de la Ley del Procedimiento Laboral así como en el apartado b) del art. 191 del mismo texto legal al considerar como uno de los objetos del recurso de suplicación la revisión de los hechos declarados probados.

Motivación a la que expresamente se refieren los art. 120 CE, 248.3 de la LOPJ y el art. 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de tenor similar al derogado art. 359 LECivil 1881. Es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial.

En la vigente LEC 1/2000 encontramos el art. 218 relativo a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Es tajante el Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13 de febrero al declarar que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone "una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial". Reputa suficiente que "las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi" (STC 75/2007, de 16 de abril, FJ4). Pues "la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" (ATC 307/1985 de 8 de mayo ).

Al caber, incluso, una motivación breve y sintética (STC 75/2007, de 16 de abril, FJ 4 ) se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE, la que tiene lugar por remisión (STC 171/2002, de 30 de septiembre, FJ 2 ).

La motivación constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad sin que se reconozca un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales (STC 26/2009, de 26 de enero, FJ 2 ).

Tampoco ha de incurrir en error patente que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 6/2006, de 16 de enero, no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Se trata pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico (STC 42/2006, de 13 de febrero ) en el que el Tribunal parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas (STC 11/2008, de 21 de enero FJ9 ).

Expresada la constante y reiterada doctrina de esta Sala sobre la congruencia en todas sus vertientes, por exceso o por defecto, así como la esencia de lo que debe entenderse por una sentencia motivada debemos analizar los motivos primero a tercero de las recurrentes participantes en el concurso cuya adjudicación fue anulada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Hemos consignado en el fundamento cuarto el "iter" esencial de los dos procesos contenciosos administrativos anteriores que culminaron en sendas sentencias anulatorias del Acuerdo de la Xunta de Galicia de 16 de diciembre de 1989 pronunciadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en recurso contencioso administrativo interpuesto por FARO DE VIGO, SAU.

También el núcleo esencial de las dos sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo que en fechas:

1. 22 de junio de 2001 estimó el recurso de casación formulado por SER SA y ONDAS GALICIA, Radio Principal SA, Ediciones Leyva SA, 3800 SA, Radio Marineda SA y Radio Blanca SA, y

2. 28 de marzo de 2005 estimó el recurso ANTENA 3 RADIO DE GALICIA, SA hoy VOZ DE GALICIA RADIO, SA y ONDAS GALICIA, SA.

Asimismo, es preciso partir, de una serie de consideraciones:

1. Como expresa el fundamento noveno de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de septiembre de 2005 la citada Sala en su día declaró la nulidad parcial de la resolución aquietándose FARO DE VIGO, SAU con dicho fallo que sólo fue recurrido por dos empresas codemandadas, justamente las recurrentes también ahora, al igual que en el recurso anterior, en sede casacional.

2. No cabe, por tanto, reabrir las cuestiones respecto de las que FARO DE VIGO, SAU no mostró disconformidad recurriendo en casación.

3. Tampoco, puede, por ello, la personada como recurrida EL PROGRESO DE LUGO, SL interesar en sede casacional pretensión alguna que no sea el mantenimiento de la sentencia pues se aquietó con la misma. No debe olvidarse que el art. 94 LJCA en su apartado primero regula el traslado del recurso a las partes personadas como recurridas para que formalicen su oposición, no para que realicen una pretensión anulatoria de la sentencia para la que hubiera sido preciso la interposición del pertinente recurso de casación.

4. Existe un doble pronunciamiento de este Tribunal acerca de que la hipotética arbitrariedad en la adjudicación de las emisoras por haber incumplido el Gobierno autonómico, a través de lo actuado por la Mesa de Contratación, los criterios establecidos para la adjudicación en el art. 8 del Decreto 156/1989, de 27 de julio de la Comunidad Autónoma de Galicia corresponde analizarlo a la Sala de instancia por constituir derecho autonómico.

Si atendemos a lo expresado en los razonamientos precedentes no pueden prosperar los motivos que aducen incongruencia y ausencia de motivación.

La Sala de instancia da respuesta a las cuestiones suscitadas en una controversia que no debe analizarse en el marco original planteado por FARO DE VIGO, SAU en su recurso contencioso administrativo inicial. Explicita de forma precisa los motivos que le llevan a su resultado anulatorio respecto a las emisoras aquí concernidas sin que los razonamientos puedan ser calificados como ausentes de claridad.

No está de más recordar que reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 17/2009, de 26 de enero FJ5 ), reitera su consolidada doctrina acerca de que los Tribunales de justicia no pueden sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos administrativos calificadores. Y que no debe olvidarse que puede haber cuestiones que han de resolverse mediante elementos de carácter exclusivamente técnico (STC 219/2004, de 29 de noviembre, FJ6).

Sin embargo no son tales aspectos los tomados en consideración por la Sala de instancia, como bien expresa en uno de sus fundamentos, el octavo.

Su razón esencial de decidir es la ausencia de justificación para determinadas valoraciones lo que comporta la falta de motivación administrativa declarada. Así lo explicita claramente en el fundamento séptimo donde no encuentra justificación a la asignación de un determinado número de puntos en virtud de un compromiso que, afirma, no consta en la documentación aportada. Tal aserto comporta valoración de la prueba que, sin perjuicio de que no ha sido combatida en forma, no debe olvidarse que su impugnación en vía casacional se encuentra absolutamente limitada a irracionalidad, arbitrariedad o error patente.

Y en cuanto a su limitación anulatoria respecto de las emisoras de tres poblaciones no supone incongruencia. Debe atenderse al resultado de los dos anteriores procesos contencioso administrativos que, aunque anularon, las sentencias dictadas por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dejaron incólumes algunos aspectos dada la posición procesal asumida por las distintas partes en vía de recurso de casación.

No prosperan los motivos primero a tercero de las emisoras recurrentes.

No ofrece duda que el tenor del art. 71 LJCA veda a los órganos jurisdiccionales la posibilidad de determinar el contenido de los preceptos anulados de una disposición general pues no otra cosa es impedir fijar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general. Y, en paralelo, impide determinar el contenido discrecional de los actos anulados.

Resulta, por tanto, incontestable que no cabe hacer una sustitución de la función encomendada al ejecutivo sino que los órganos jurisdiccionales deben limitarse en el control de legalidad de la actividad reglamentaria a comprobar si ha respetado o no las normas legales de superior rango, procediendo, caso de que no fuera así, a su anulación. Y, respecto de los actos discrecional, cotejar su contenido revisando su sometimiento a la ley y disposiciones reglamentarias en su caso para caso de que hubiere vulneración proceder a su anulación mas sin determinar su contenido.

Mas de lo actuado por la Sala de instancia es evidente que no cabe atribuir a la misma vicio alguno quebrantador de las normas reguladoras de la sentencia. No procede el Tribunal de Galicia ni a fijar el contenido del Decreto 156/1989 de la Xunta ni menos aún a dejarlo inaplicado respecto de determinadas emisoras.

Se limita a anular la resolución administrativa sin llevar al fallo imposición alguna de contenido. Y, por otro lado, su constricción exclusivamente a las emisoras de Pontevedra, Lugo y Santiago de Compostela viene determinada por la situación procesal derivada de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de marzo de 2002, tal cual reitera el fundamento noveno de la aquí impugnada como más arriba hemos manifestado.

No prospera, en consecuencia, ni el motivo cuarto de ONDAS GALICIA, SA y ANTENA 3 RADIO DE GALICIA hoy VOZ DE GALICIA RADIO, SA ni el primero de la Xunta de Galicia.

Los motivos quinto a sexto de ANTENA 3 RADIO DE GALICIA y el segundo de la administración autonómica también pueden ser examinados conjuntamente.

Se refieren todos ellos al fondo de la adjudicación contractual efectuada al amparo del Decreto 156/1989, de 27 de julio de la Comunidad Autónoma de Galicia aunque en la vía casacional se insista en quebranto de la legislación contractual vigente al tiempo de los hechos enjuiciados, Decreto 923/1965, de 8 de abril.

Un punto de partida es el FJ 8º de la STS del Pleno de 30 de noviembre de 2007, recurso de casación 7638/2002. Podemos extraer que:

1. "no cabe inferir una doctrina que, en términos absolutos y omnicomprensivos, impida a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los ordenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (art. 123.1 CE ), conocer, interpretar y aplicar el Derecho autonómico".

2. "siempre será preciso examinar los supuestos de cada caso y, en contemplación de ellos, decidir lo procedente.".

3. "la ponderación de las específicas circunstancias será especialmente exigible en aquellos supuestos en los que se produzcan entrecruzamientos ordinamentales, lo que obligará a discriminar si la controversia está o no sometida a preceptos no sólo autonómicos y cuál sea el grado de incidencia que en la resolución del supuesto tengan preceptos de procedencia no autonómica, que no sean manifiestamente invocados con la exclusiva voluntad de frustrar el propósito que inspira la exigencia de justificación contenida en el art. 89.2 de la LJCA."

4. Los Tribunales Superiores de Justicia son protagonistas activos de la preservación de su función interpretadora del Derecho autonómico.

Pretende reabrir las partes recurrentes el examen de la cuestión de fondo cuando sobre la misma existen dos pronunciamientos de este Tribunal acerca de la cuestión.

A la vista de la doctrina consignada en la primera parte de este razonamiento más lo declarado en la STS de 22 de junio de 2001, luego reiterado en la de 28 de marzo de 2005, debe insistirse en que el análisis de la cuestión de fondo está relacionada con derecho autonómico, como por dos veces ya ha dicho, este Tribunal, constituyendo derecho instrumental la invocación de los preceptos de la LCE 1965.

Resulta improcedente cualquier alegato sobre la doctrina de "la oferta más ventajosa" cuando el Tribunal ha apreciado un defecto anterior a la adjudicación como es la ausencia de motivación en las puntuaciones asignadas que permita dilucidar realmente cuál es la oferta más ventajosa.

Tampoco procede invocaciones respecto a la lesión de los principios de publicidad y concurrencia en cuanto que tales principios, previos a la convocatoria del concurso, no se acreditan fueron lesionados. Las discrepancias que se manifiestan frente a la sentencia lo son respecto a las valoraciones que realiza de aspectos de la convocatoria que afectan a la normativa especifica del concurso, Decreto 156/1989 de la comunidad Autónoma de Galicia.

No prosperan los motivos quinto y sexto de ANTENA 3 RADIO DE GALICIA, SA ni el segundo de la Xunta de Galicia.

Por último resta por examinar los motivos séptimo y octavo de la emisora recurrente. Si bien el séptimo se refiere al control de las potestades discrecionales de la administración lo cierto es que su vinculación con la valoración de la prueba a que hace mención el octavo resulta evidente.

No incluye nuestra norma reguladora de la jurisdicción como motivo de casación general el error evidente en la apreciación de la prueba por cuanto fue excluido como motivo casacional en el art. 88.1. LJCA 1998 tras la implantación del recurso de casación por la Ley 10/1992, de 30 de abril.

Como manifestamos en la sentencia de 21 de julio de 2004, recurso de casación 1937/2002 solo existe dicha especialidad en el ámbito del recurso de casación en materia de responsabilidad contable a consecuencia de la remisión que el art. 86.5 de la vigente LJCA 1998 realiza a la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (art. 82.1.4 ), de promulgación previa a las reformas a las que nos venimos refiriendo.

Respecto a la prueba este Tribunal en su sentencia de 3 de diciembre de 2001, recurso de casación 4244/1996, ampliamente reproducida con posterioridad, dejó sentado que "... es ya doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia.

Ahora bien, ello no impide que puedan ser objeto de revisión en sede casacional los siguiente temas probatorios o relacionados con la prueba:

1. La infracción del artículo 1214 del CC , que puede traducirse en una vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, invocable a través del artículo 95.1.4º LJCA .

2. Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión de la parte cuando, indebidamente, no se ha recibido el proceso a prueba o se ha inadmitido o declarado impertinente o dejado de practicar algún medio probatorio en concreto que tenga relevancia para la resolución definitiva del proceso.

3. Infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones.

4. Infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y por ende infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo.

5. Infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables.

6. Errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y, por último

7. Cabe también integrar la relación de hechos efectuada por la Sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada.

Referencias al art. 1214 C. Civil que deben entenderse actualmente referidas al art. 217 LEcivil sobre la carga de la prueba.

Todo ello sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada, como ya se dijo anteriormente al referirse a la motivación, es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional (STC 7/2005, de 17 de enero, 66/2005, de 14 de marzo ). Error patente que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 6/2006, de 16 de enero, con cita de STC 245/2005, de 10 de octubre, no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Se trata pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico (STC 42/2006, de 13 de febrero, 15/2006, de 16 de enero ). Pues, el derecho a la tutela judicial efectiva no llega siquiera a garantizar el acierto de la resolución adoptada en cada caso (STC 7/2006, de 16 de enero FJ4 ).

Bajo la doctrina antedicha resulta improsperable la pretensión de arbitrariedad en la valoración de la prueba que se imputa a la sentencia de instancia.

No se ha combatido el aserto de la Sala de instancia, reflejado en el fundamento séptimo, acerca de que se atribuyen puntos respecto de la asunción de compromisos que no constan en los autos. Sobre tal cuestión guarda silencio la recurrente en casación.

Y tampoco se vislumbra irracionalidad alguna en la manifestación de la Sala de Galicia de no reputar proporcionadas las asignaciones de puntos atribuidas a ANTENA 3 de RADIO y ONDAS GALICIA frente a la demandante -FARO DE VIGO, SAU- cuando se asignan más puntos a las aquí recurrentes en casación frente a la recurrente en instancia por la promoción del idioma gallego y valores gallegos. Actúa la Sala de instancia bajo las reglas de la lógica al no reputar proporcionada una mayor puntuación a las primeras frente a la segunda cuando ésta ofrece emitir en gallego el 50% de su programación y las otras dos un tiempo menor en los horarios de desconexión la primera y declaraciones genéricas la segunda.

No se acogen los motivos séptimo y octavo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 2000 euros a cada una de las partes recurrentes, ONDA GALICIA, SA, ANTENA 3 RADIO DE GALICIA, hoy VOZ DE GALICIA RADIO y Xunta de Galicia que serán satisfechas exclusivamente a FARO DE VIGO, SAU.

No procede efectuar asignación alguna a favor de EL PROGRESO DE LUGO SL, dado su contradictorio escrito de personación solicitando, como parte recurrida, la casación de la sentencia y subsiguiente desestimación del recurso contencioso administrativo presentado por FARO DE VIGO, SAU sin haber presentado recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala de Galicia.

Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,