STS, 18 de Mayo de 2009

PonenteANTONIO MARTI GARCIA
ECLIES:TS:2009:3125
Número de Recurso3534/2007
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución18 de Mayo de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil nueve

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 3534/2007, interpuesto por la Junta de Andalucía que actúa representada por su Letrado contra la sentencia de 26 de octubre de 2006, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla del Tribunal Sperior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 2515/98, en el que se impugnaba la resolución de 5 de junio de 1998, de la Dirección General de Farmacia y Conciertos de la Junta de Andalucía que estima parcialmente los recursos interpuestos y anula la resolución de la Delegación Provincial de Cádiz de 10 de diciembre de 1997, que había resuelto declarar el derecho de los dos solicitantes de mayor puntuación para la autorización de instalación de dos oficinas de farmacia de la Zona Básica de Salud de Chiclana (Cádiz), y ordena la suspensión de la tramitación de determinadas solicitudes hasta la firmeza de las solicitudes anteriores para la misma zona de Chiclana de la Frontera.

Siendo partes recurridas Dª Evangelina, D. Augusto, D. Celso, D. Eleuterio, Dª Lourdes, D. Fidel, Dª Ofelia, D. Ignacio, D. Laureano y El Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cádiz que no han comparecido.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito de 16 de diciembre de 1998, Dª Evangelina, D. Augusto, D. Celso, D. Eleuterio, Dª Lourdes, D. Fidel, Dª Ofelia, D. Ignacio, D. Laureano y El Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cádiz, interpusieron recurso contencioso administrativo contra la resolución de 5 de junio de 1998, de la Dirección General de Farmacia y Concierto de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 26 de octubre de 2006 cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo objeto de este procedimiento contra la resolución referida en el Antecedente de Hecho Primero de la presente sentencia, declarando concluso el expediente incoado núm. 11.002/97 OF; y todo ello, sin hacer expresa condena en costas procesales."

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 23 de abril de 2007, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 11 de junio de 2007, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

En su escrito de formalización del recurso de casación, la Junta de Andalucía interesa se case la sentencia recurrida y se desestime la demanda en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; Se vulneran el artículo 103 CE , la normativa específica en materia de servicios de oficinas de farmacia (Ley 16/97, de 26 de abril y RD Ley 11/96, de 17 de junio y los artículos 72 y 74 de la L 30/92. SEGUNDO .- Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; en concreto, del artículo 71.2 LJCA ."

CUARTO

Por providencia de 24 de marzo de 2009, se señaló para votación y fallo el día doce de mayo del año dos mil nueve, fecha en tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la resolución que en el mismo se impugnaba refiriendo en su Fundamento de derecho Tercero, lo siguiente:

"TERCERO.- El recurso se ha de estimar. Ciertamente la iniciación del expediente núm. 11.002/97 OF para apertura de dos oficinas de farmacia en las Zonas Básicas de Salud de Chiclana (Cádiz)", se hizo mediante la comprobación de una población existente en dicha zona de 52.242 habitantes y un número de oficinas existente de dieciséis. Por tanto, si a virtud de información ulterior a la de tal instante se computó un número de habitantes superior, de 53.001 habitantes, o incluso de 53.517 a virtud de una certificación del Ayuntamiento de Chiclana de 2 de febrero de 1998 (con los 52.242 habitantes de principio corresponderían sólo dieciocho oficinas de farmacia), es claro que también debieron considerarse aquellas otras dos oficinas de farmacia, hasta llegar a dieciocho, no computadas de la misma resolución de iniciación del expediente núm. 11.002/97 OF, y que fueron autorizadas a doña Ofelia (con anterioridad a la fecha de iniciación de este expediente) y a doña Fátima ; y como quiera que, en todo caso, en atención a estos censos de 53.001 o 53.517 habitantes, nunca podrían corresponder veinte oficinas de farmacia, ha de reputarse concluso el expediente núm. 11.002/97 OF incoado no para la apertura de una más, sino de dos oficinas de farmacia en las Zonas Básicas de Salud de Chiclana, sobre las ya existentes."

SEGUNDO

En el motivo primero de casación, la parte recurrente al amparo del artículo 88.1. d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia en concreto se vulneran el artículo 103 CE, la normativa específica en materia de servicios de oficinas de farmacia (Ley 16/97, de 26 de abril y RD Ley 11/96, de 17 de junio y los artículos 72 y 74 de la L 30/92.

Alegando entre otros lo siguiente: Pues bien, en el presente, la sentencia acuerda declarar concluso el expediente número 11.002/97.OF incoado para la apertura de dos oficinas de farmacia en la zona básica de salud de Chiclana de la Frontera por considerar que la Administración así debió acordarlo, en lugar de acordar la suspensión del procedimiento, una vez constatado que se produjeron con carácter sobrevenido dos nuevas autorizaciones para oficinas de farmacia en el mismo municipio ( una posterior a la fecha de las solicitudes y otra a la fecha del Acuerdo de iniciación).

Sin embargo, entendemos que este planteamiento resulta contrario a los principios aplicables -en particular, los de favor libertatis, pro apertura y prioridad temporal- y de la jurisprudencia que los interpreta y que se ha mostrado en la misma linea que la tesis que fue defendida por esta parte, es decir, que para la resolución de expedientes en los que ha superposición de peticiones hay que resolver atendiendo a la situación existente a la fecha de la segunda solicitud.

En este sentido, cabe invocar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de febrero de 1998 (RJ 1998/2117 ), que expone en su Fundamento de Derecho Primero el caso enjuiciado, y que resulta de interés por la similitud de presenta con el que nos ocupa, en la medida en que en aquel, también durante la tramitación del segundo expediente de autorización de farmacia, se concedió judicialmente una autorización que había sido instada y denegada por la Administración con anterioridad.

En este mismo sentido, cabe citar las SSTS 5 y 24 de mayo de 1989; 14 de julio de 1993; 20 de enero y 26 de julio de 1995, entre otras.

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, es claro que la sentencia no acierta al estimar que la Administración no podía declarar en suspenso el expediente sobre las dos nuevas autorizaciones de farmacia cuyas solicitudes se formularon en junio de 1996 por el hecho de que con posterioridad a las mismas hubieran recaído dos resoluciones de autorización de farmacia en el mismo municipio.

Con este pronunciamiento, la sentencia vulnera lo establecido en el artículo 74.2 L 30/92 conforme al cual en "En el despacho de los expedientes se guardará el orden riguroso de incoación en asuntos de homogénea naturaleza.

Por tanto, la cuestión estriba en indagar cual era la población que tenia el municipio a la fecha en que se formularon las solicitudes. Así, como el numero de habitantes ascendía a 52.242 y las oficinas autorizadas eran 16, cabían dos nuevas oficinas de farmacia a la fecha en que se inició el expediente en 12 de junio de 1997. Es más, si se tiene en cuenta lo certificado por el Ayuntamiento de Chiclana en el año 1998 la población ascendía a 53.517 habitantes, por lo que era posible la autorización de hasta 19 nuevas oficinas, de modo que, excluyendo del cómputo la autorización concedida por sentencia judicial (a Dña. Fátima ) conforme a la jurisprudencia expuesta, era posible la autorización de dos nuevas oficinas de farmacia a parte de la concedida a Dña. Ofelia.

En cualquier caso, entendemos que la procedencia de la autorización de una o dos nuevas oficinas de farmacia y la repercusión que haya podido tener el otorgamiento de autorizaciones con carácter sobrevenido son cuestiones que podrían ser alegadas al recurrir contra la resolución que pusiera fin al expediente, y no en el momento en el que la Administración se limita a adoptar una medida provisional, al amparo de la facultad que le confiere el artículo 72 L 30/92, consistente en la suspensión del expediente hasta la firmeza administrativa de las solicitudes formuladas para la misma zona.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues la sentencia recurrida se limita a computar en el expediente al efecto abierto para apertura de oficinas de farmacia, dos farmacias que se había autorizado para la zona pero que no estaban abiertas y ello es conforme reiterada doctriba de esta Sala, que si bien ha declarado que en materia de apertura de farmacias se ha de atender a las circunstancias fácticas y a la normativa vigente en el momento de la petición, no hay que olvidar, que también reiteradamente ha declarado que los habitantes valoradas para la apertura de una farmacia no se pueden computar para la apertura de otra farmacia, sentencias de 11 de noviembre de 1993, 22 de octubre de 2001, 5 de febrero de 2002, 14 de enero de 2003, 4 de octubre de 2005 y 24 de abril de 2007, y ello es lo que trataba de evitar la sentencia recurrida, pues en el expediente abierto para la apertura de dos farmacias en la zona de Chiclana de la Frontera valora y declara que se han de computar con prioridad a esas nuevas futuras farmacias las dos anteriormente autorizadas.

TERCERO

En el segundo motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto la infracción del artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción.

Alegando entre otros: Finalmente, también hemos de poner de manifiesto que la sentencia recurrida incurre en infracción de lo dispuesto en el artículo 71.2 Ley Jurisdiccional en la medida en que se pronuncia sobre el contenido de una decisión discrecional de la Administración. Ello supone el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

En efecto, si la Sala de instancia entendió que no existían razones que avalasen la suspensión del procedimiento administrativo acordada en virtud de la resolución recurrida, lo que debió hacer, dicho sea con los debidos respetos, es anular la resolución impugnada ordenando alzar la suspensión acordada y continuar la tramitación del mismo.

Ahora bien, lo que no resulta posible, por quedar vedado por el precepto que invocamos (art. 71.2 L 29/98 ) es llenar de contenido un acto que, por su carácter discrecional, solo puede emanar de la Administración y no del órgano judicial. (entre otras, STS 29 de enero de 2003 RJ 2003/829 -).

Es contrario a derecho, por tanto, que el fallo de la sentencia declare concluso el expediente que se estaba tramitando para la apertura de dos nuevas oficinas de farmacia con ocasión del recurso contencioso administrativo que se interpone frente a un acto que se limita a acordar la suspensión como medida provisional adoptada por el órgano administrativo en el seno del procedimiento en aras de la potestad discrecional que tiene para ello. Tanto el carácter eminentemente revisor de la jurisdicción ante la que nos encontramos como la norma consagrada en el artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional se oponen a esta posibilidad.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues no cabe apreciar ninguna de las infracciones denunciadas, ya que la sentencia recurrida se limita a aceptar las peticiones de los recurrentes, y si es cierto que la resolución impugnada lo que disponía es la suspensión del procedimiento hasta la firmeza de determinadas resoluciones no hay que olvidar, por un lado que no se estaba ante un acto de contenido discrecional, cual la Administración aduce, y por otro, que si por la existencia de más farmacias de las apreciadas por la Administración estaba cubierto el cupo de habitantes para la apertura de las farmacias, lo procedente no era suspender el procedimiento sino acordar el archivo del mismo toda vez que no había habitantes que posibilitaran la apertura de nuevas oficinas de farmacia. Sin olvidar cual se ha dicho que esa petición la instaron los recurrentes y siendo ello así, y estando acreditado que no había posibilidad de nueva apertura de farmacias iba en contra del principio de seguridad y de economía procesal, vigentes en nuestro ordenamiento, el esperar a la resolución definitiva del expediente, cuando el resultado de esta resolución definitiva no podía ser otra que el de archivar el expediente por falta de habitantes para autorizar nueva farmacia.

CUARTO

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas a la parte recurrente si bien al no haber comparecido parte recurrida alguna esa declaración de condena en costas carece de trascendencia.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la Junta de Andalucía que actúa representada por su Letrado contra la sentencia de 26 de octubre de 2006, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla del Tribunal superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 2515/98, que queda firme. Sin que haya lugar a expresa condena en costas por lo expuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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