STS 347/2009, 18 de Mayo de 2009

PonenteJUAN ANTONIO XIOL RIOS
ECLIES:TS:2009:3295
Número de Recurso1932/2004
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución347/2009
Fecha de Resolución18 de Mayo de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil nueve

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación que con el número 1932/2004, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de Don Justiniano, aquí representado por el Procurador Don Miguel Ángel de Cabo Picazo, contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo número 867/2003 por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 17 de junio de 2004, dimanante del procedimiento ordinario número 818/2002 del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona. Habiendo comparecido en calidad de recurrido el Procurador Don José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de Winterthur Seguros Generales, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia n.º 38 de Barcelona dictó sentencia de 30 de junio de 2003 en el procedimiento ordinario n.º 818/2002, cuyo fallo dice: «Fallo. Por todo ello debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el procurador Ildefonso Lago Pérez en nombre y representación de Justiniano, contra Winterthur Seguros Generales, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, representada por el procurador Federico Barba Sopeña, a pagar a la actora la cantidad de 378 938,74 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda, todo ello con imposición de las costas a la demandada». Mediante auto de 14 de julio de 2003 se rectifica error mecanográfico incluyendo la palabra «y condeno» entre las palabras «Barba Sopeña» y «a pagar».

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho: «Primero. Acciona la actora del escrito introductorio [la demanda se presentó el 30 de octubre de 2002 en el Juzgado Decano de Barcelona] en solicitud de que le sean abonados los intereses punitivos del 20% regulados en el art. 20 LCS, por parte de la Compañía aseguradora Winterthur. Y lo hace aseverando que a lo largo de los procedimientos tanto penal como contencioso- administrativo a los que acudió el actor, no tuvo conocimiento de la existencia de una Compañía aseguradora hasta que esta efectuó el pago en nombre de la Generalitat de Catalunya, condenada en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. La ignorancia de la existencia de dicha entidad aseguradora impidió al hoy actor el ejercicio de la acción directa posibilitada por la legislación aseguraticia. Ello fue debido a un incumplimiento por parte de la Generalitat de Catalunya en el sentido de no notificar al hoy actor la existencia del contrato de seguro y su contenido, tal y como le obliga el art. 76 in fine LCS. Ello podía plantear en este momento, la existencia de una falta de litisconsorcio pasivo necesario ya que en el presente procedimiento no ha sido demandada la Generalitat de Catalunya, circunstancia esta que hubiera obligado a plantear la acción ante el órgano jurisdiccional contencioso-administrativo, pero dicha figura litisconsorcial ha perdido entidad y contenido tras la publicación y entrada en vigor de la nueva ley ritual del 2000 que posibilita la llamada a terceros por parte de quien ha sido demandado. En conclusión deberemos convenir que se ha establecido correctamente la relación jurídica procesal. »Segundo. Resulta evidente que el desconocimiento de la existencia de la hoy demandada como aseguradora de la Generalitat imposibilitó a la hoy actora el ejercicio de la acción directa, lo que este acuerdo también cercenó la posibilidad de la aseguradora de consignar judicialmente la cantidad que hubiera estimado adecuada, y que de haber sido considerado plausible por el Juez la hubiera exonerado del abono de los intereses punitivos hoy objeto de la reclamación. Ha quedado probado, ya que así lo reconoció en las diligencias preliminares seguidas ante este Juzgado, que la hoy demandada tuvo formal conocimiento del hecho siniestral del que trae causa el presente procedimiento de forma casi inmediata a su producción, sin que, aun sabedora de su obligación del monto indemnizatorio que resultare del procedimiento correspondiente, desplegara actividad alguna en el sentido de personarse en las causas tanto en el orden jurisdiccional penal como contencioso- administrativo, no resultando plausible su tesis en el sentido de que queda exonerada su responsabilidad al no haber sido demandada, ya que, de estimarse, representaría obligar a los actores al desarrollo de una actividad investigadora excesiva y no preceptivamente reglada. Tampoco puede estimarse la pretensión de la demandada de que sea aplicable el principio in liquidis non fit mora jurisprudencialmente arrumbado por resoluciones judiciales pacíficas con más de 10 años de antigüedad y contrario también a lo dispuesto, en cuanto a la fecha de inicio del cómputo de intereses en los apartados 5.º y 6.º del art. 20 LCS, que deberá ser aplicada conforme a su anterior redacción ya que esta era la vigente en el momento de la producción del hecho siniestral. »Tercero. A tenor de lo dispuesto en el art. 394 LEC se hace expresa imposición de costas a la parte demandada».

TERCERO

La Sección 16.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia de 17 de junio de 2004 en el rollo de apelación n.º 867/2003, cuyo fallo dice: «Fallamos. »Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Winterthur Seguros Generales S. A. de Seguros y Reaseguros contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2003 y auto aclaratorio de 14 de julio siguiente por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 38 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos revocar dicha resolución y en consecuencia: »Desestimamos la demanda interpuesta por Justiniano y absolvemos a la apelante de las pretensiones en su contra formuladas, sin hacer expresa imposición de las costas del proceso en ninguna de sus instancias».

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho: Primero. Interpone la compañía aseguradora recurso contra la sentencia del Juzgado de Instancia que le condena a pagar el recargo de morosidad del art. 20 LCS porque no fue objeto de condena en el proceso contencioso-administrativo que determinó la responsabilidad civil de la Administración, su asegurada, derivada de una intervención quirúrgica efectuada el 14 de marzo de 1989. Alega asimismo la existencia de causa justificada del impago, hasta la existencia de la condena y la resoluc de ión judicial que cuantificó las consecuencias económicas del conflicto. Segundo. Es cierto que la compañía aseguradora no fue demandada ni, por lo mismo, condenada al pago de la indemnización que se señaló a favor del demandante, pero ello entendemos que no evita la existencia de una responsabilidad que ahora se demanda, cuando resulta que también es cierto que la compañía cubría esa responsabilidad civil que fue objeto de la condena contencioso- administrativa y, de hecho, fue quien pagó la cantidad señalada en el auto incidental de liquidación en aquel proceso. Y no evitaría la responsabilidad porque el propio art. 20 LCS establece -en su redacción actual- que estos intereses se imponen de oficio, lo que significa que no es estrictamente necesaria previa reclamación de los mismos. Por lo demás, el letrado de la compañía estuvo presente en el conflicto desde las primeras declaraciones de los denunciados, hace ya catorce años. No participamos enteramente de la apreciación del Juzgado respecto de que hubiera ocultación de la existencia de contrato de seguro contra lo dispuesto en el art. 76 LCS. No es verosímil tal ocultación, ni por razón de que estamos hablando de una reclamación contra el Servei Català de Sanitat que de ninguna forma hubiera ocultado tal circunstancia, ni es verosímil por razón de notoriedad, tanto porque es un suceso en el ámbito de sanidad donde son habituales los litigios sobre responsabilidad civil, como probablemente por el conocimiento personal de los letrados. Más bien creemos que lo que hubo es el convencimiento de que el devengo de los intereses del art. 20, tal como estaba redactado el precepto en la época en que sucedieron los hechos y tal como lo interpretaba entonces la jurisprudencia, no se aplicaba en los litigios en que intervenía el seguro de responsabilidad civil, en los que la existencia y liquidación de la indemnización dependía (carácter constitutivo) de la sentencia que lo declarara. En este sentido, a más de las que cita el demandado en su contestación, resulta muy expresiva la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1992, que cita diversos precedentes, o la de 24 de octubre de 1991, referente a las inundaciones de Bilbao que fue reproducida en infinidad de resoluciones, o la de 4 de septiembre de 1995, en un caso que terminó con apreciación de concurrencia de culpas o la de 9 de abril de 1996 también con similar dificultad, en un supuesto de electrocución. Ello explicaría que no le preocupara a la parte demandante dejar constancia de la existencia de compañía aseguradora, ni durante el proceso penal ni durante el contencioso-administrativo; jamás se pregunta a ninguno de los implicados ni de los posibles implicados sobre este particular, ni a la compañía, a pesar de que probablemente era notoria la existencia de seguro. Y es que estamos hablando de un suceso ocurrido en 1989 y en aquella época la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria hacía una interpretación restrictiva del art. 20 LCS, limitándolo a los seguros de daños y vida en los que es necesaria una iniciativa liquidadora de la compañía; la diferencia es clara, porque en ese tipo de contratos de seguro, la obligación de indemnizar ya está constituida por el contrato, siendo la sentencia judicial en aquellos conflictos más claramente declarativa. No estimamos hubiera ocultación de la existencia de seguro. Quizás tampoco «proclamación» de su parte, pero desde luego no hubo ocultación. Ni verosímilmente una «proclamación» de la existencia de seguro hubiera modificado nada en relación a cómo se planteó el litigio en aquellos días. Nueve años después de promulgada la LCS, se promulga una ley (21 de junio de 1989 ) que estableció la imposición de aquel interés de demora a la responsabilidad derivada de accidentes de circulación. El hecho de que sea necesaria una ley para tal finalidad y que esta ley sea muy sectorial, es muy significativo de que el viejo art. 20 LCS no estaba pensando en que el recargo se aplicara al seguro de responsabilidad civil en general. La ley de 1989, aparte de razones de política legislativa relacionada con las previsiones de litigiosidad civil al despenalizar las faltas de imprudencia, presentaba una justificación para incorporar el recargo porque, siendo esta responsabilidad de tráfico objetiva y baremada, podía exigirse a la compañía igual deber de diligente liquidación con aplicación incluso de la obligación de pago de la responsabilidad mínima según los cálculos de la propia compañía, previsto con carácter general en art. 18 LCS. De la misma manera, el carácter objetivado de la responsabilidad y su baremación permitía decir que también las sentencias judiciales sobre esta materia eran de naturaleza más declarativas que constitutivas. No obstante el sentido sectorial de la citada norma, las diferencias interpretativas a que dio lugar, dieron pie a replantear si lo dispuesto en art. 20 LCS era aplicable a los restantes conflictos de responsabilidad civil; en definitiva, este precepto está situado entre los de carácter general de la LCS. Fue necesaria una nueva ley (30/1995 de 8 de noviembre sobre ordenación y supervisión de seguros) para que se pusiera orden entre tantas y contradictorias opiniones. Esta ley redacta de nuevo el art. 20 LCS para decir, entre otros aspectos, que esta morosidad afecta tanto al seguro de daños como «a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil». Significativo es también que su exposición de motivos indique: «... se da un tratamiento homogéneo al asegurado, beneficiario y tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil...». Tercero. La decisión del presente conflicto entendemos, pues, descansa sobre dos respuestas concretas: La primera referente a si la ley de 1995 modifica el anterior artículo 20 LCS, para hacerlo aplicable a la responsabilidad civil distinta de la derivada de la circulación de vehículos de motor («da tratamiento homogéneo» en dicción de la exposición de motivos de la ley) o simplemente lo aclara para evitar aquella multiplicidad de interpretaciones a que igualmente se refería su exposición de motivos. La segunda respuesta haría referencia a si es aplicable y concurre en el presente caso la existencia de causa de impago justificada prevista en la regla 8.ª del propio artículo según redacción de la ley citada. Respecto del primer punto, parece que si bien en otros aspectos la ley de 1995 se presenta como aclaradora del sentido del antiguo artículo 20 LCS, en el punto que estamos tratando más bien parece que nos encontramos ante una decisión legislativa novedosa, producto de una decisión legislativa del legislador de 1995. Este parecer se basa no sólo en el redactado de este particular de la exposición de motivos, sino también en la consideración de que, por un lado, había que rectificar una corriente jurisprudencial mayoritariamente en sentido contrario y, por otro lado, en la consideración de que esta declaración legal va compensada con diversas matizaciones entre las que resulta muy significada la posibilidad de relevación del recargo en supuestos de causa justificada del impago; aspecto que le confiere un sentido algo diferente a la abstracta objetividad del antiguo redactado de este precepto legal y que respondía a la idea de la obligación de diligente liquidación de la compañía en situaciones en las que la existencia de la obligación de indemnizar estaba ya establecida. En atención a lo expuesto, creemos que lo propio es no aplicar esta norma a un siniestro ocurrido en 1989 en aplicación del principio de irretroactividad de la ley establecido en art. 2.3 CC. Pero, incluso aceptando un valor aclaratorio a la ley de 1995 y que el art. 20 LCS era en el año 1989 igualmente aplicable al seguro de responsabilidad civil, habrá que decir también que el viejo art. 20 LCS, como después el apartado 8 del precepto tal como lo redacta la ley de 1995, condicionaba el recargo a que el impago fuera «por causa no justificada o que le fuera imputable». Esto quiere decir que el viejo artículo 20 LCS no tiene un carácter tan abstracto y objetivo como pretende el demandante, sino que su carácter punitivo depende de la ausencia de una justificación razonable del impago. En este caso la causa justificativa no estaría tanto en lo dudoso de la responsabilidad derivada de una operación de altísimo riesgo pero inevitable por riesgo vital (el carácter dudoso de la responsabilidad, no obstante, ha sido tomado en ocasiones como causa justificada del impago por el tribunal Supremo en sentencias entre otras de 28 de diciembre de 1998 relativa a contagio de SIDA, o en las de 21 de marzo de 2000 y 4 de abril de 2001, 18 de diciembre de 2001, o de 27 de diciembre de 2001); ni siquiera haría falta relacionar la justificación con la necesidad de una liquidación judicial de las consecuencias del siniestro (que también la ha considerado causa justificada el TS en sentencias de 13 y 21 de junio de 2001, 23 de enero y 19 de septiembre de 2003, entre otras) sino que, esencialmente, deriva de la convicción jurídica existente en 1989 de que, en el seguro de responsabilidad civil distinto del de responsabilidad por circulación de vehículos de motor, esta obligación de inmediato pago de la compañía de no se sabe qué cantidad, no era exigible porque era necesaria la declaración judicial de la existencia de responsabilidad y su concreta liquidación. Finalmente, indicar que precisamente esa falta de reclamación en tantos años, provoca ahora una situación inequitativa por la desmesura de su volumen económico, desproporcionado con un incumplimiento de una obligación de liquidación que no se consideraba tal, en la época a que se refiere. Cuarto. La existencia de dudas de derecho en esta materia creemos que justifican la no imposición de costas del proceso en su primera instancia, no obstante la desestimación de la demanda, conforme previene el art. 394 de la ley de enjuiciamiento civil. Tampoco de las costas del recurso habida cuenta de su estimación.

QUINTO

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Justiniano se formulan los siguientes motivos de casación: Motivo primero. Infracción de ley consistente en violación por inaplicación de la normativa jurídica contenida en el art. 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, sobre Contrato de Seguro.Dados los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados se ha infringido el art. 20 LCS, al estimar que el mismo no es aplicable pues ello comportaría una vulneración del principio de irretroactividad de la Ley establecido en el art. 2.3 CC, sin tener en cuenta que ello no es así, ya que la actual redacción del citado articulo de la LCS, introducida por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, no constituye una modificación sino una simple aclaración de dicho precepto para evitar las controversias que su inicial escueta redacción había provocado pese a la claridad de su contenido teleológico. Autoriza la articulación de este primer motivo de casación, el n.º 2.º del punto 2 del art. 477 LEC.Dicho motivo, se funda, en resumen en lo siguiente: El argumento de la sentencia recurrida sobre la irretroactividad de la ley es un argumento novedoso dentro del presente procedimiento. Aunque se ha desistido de interponer recurso extraordinario por infracción procesal, tal forma de proceder ha producido indefensión en el recurso de apelación. La actual redacción del art. 20 de la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro, introducida por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, no constituye una novacion ni modificación del viejo artículo establecido con igual numeración en la primigenia Ley de 1980 sino una simple aclaración del mismo.El inicial redactado del art. 20 LCS está integrado dentro del título primero de la Ley que se extiende a toda clase de contratos de seguro, sin excepción. Tanto el art. 73 como el art. 76 LCS establecen una directa vinculación entre la compañía aseguradora y la víctima del evento generador del daño susceptible de indemnización y una directa obligación de la aseguradora de satisfacer la indemnización a que resulte acreedora. Aun en el negado supuesto generador de la contradictoria doctrina jurisprudencial durante el periodo comprendido desde la entrada en vigor de la Ley 50/1980 y la promulgación de la Ley 30/1995 de que se estimara que la inexistencia de vínculo documental suscrito entre aseguradora y asegurado establecedor de una relación contractual generadora de derechos previamente existentes conocidos y reclamables podía poner en tela de juicio la aplicabilidad del art. 20 LCS a los casos de responsabilidad civil derivada de accidente de circulación o de negligencia profesional, aparece inconcusa la razón que amparaba a las sentencias que lo consideraban aplicable dada la amplia y genérica extensibilidad de la escueta redacción del art. 20 de la Ley 50/1980 a toda clase de responsabilidades derivadas de un contrato de seguro. La aplicabilidad del artículo 20 LCS a todo tipo de seguros ha sido reconocida en múltiples sentencias y en forma categórica la STS de 21 de abril de 1998, recurso n.º 551/1994.Tal doctrina viene consolidada por la STS de 31 de enero de 2003, que cita la anterior resolución.En igual sentido, cita la STS de 30 de septiembre de 1996, recurso n.º 3315/1992.A tenor de lo categóricamente expresado en el punto 6 de la exposición de motivos a la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, resulta inconcuso que la nueva redacción del art. 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, sobre Contrato de Seguro, no es «una decisión legislativa novedosa». Motivo segundo. Infracción de la normativa jurídica contenida en el art. 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, sobre Contrato de Seguro, consistente en violación por aplicación indebida de la circunstancia exoneradora de las responsabilidades establecidas en dicho precepto legal, de concurrencia de causa justificada liberadora de ellas. Dados los hechos que en la sentencia recurrida declara probados se ha infringido lo dispuesto en el art. 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, sobre Contrato de Seguro al estimar que no es aplicable por concurrir causas justificadas exoneradoras del pago de los intereses moratorios pese a que de los propios hechos que la sentencia establece como probados no aparece como concurrente ninguna causa eficiente que justifique tal exoneración. Autoriza la articulación de este segundo motivo de casación, el número 2.º del punto 2 del art. 477 LEC.Dicho motivo, se funda, en resumen en lo siguiente: Ninguno de los argumentos utilizados por la sentencia recurrida justifica la conducta renuente de la compañía aseguradora en orden a cumplir las obligaciones resultantes del art. 20 LCS. El recurrente conoce la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que la apreciación de la concurrencia de causas justificativas del incumplimiento de la obligación de que se trata entra de lleno en las facultades valorativas que corresponden a los juzgados y tribunales, pero no es menos cierto que a tenor de esa jurisprudencia, se exige que en la sentencia se concreten los hechos probados en los que el tribunal fundamenta su decisión exoneradora y es la valoración de tales hechos lo que constituye patrimonio privativo del tribunal de instancia. No es de recibo que sin establecer hecho alguno en cuya objetividad pueda ampararse la causa justificativa de la exoneración de la obligación de pago o consignación iniciales se declare su concurrencia como hace la sentencia recurrida por estimaciones basadas en causas puramente subjetivas cuya existencia no consta como hecho probado sino que constituye una mera presunción interpretativa del pensar o sentir de la aseguradora máxime cuando tal causa ni tan siquiera ha sido invocada por la misma a lo largo de todo el proceso, pues la aseguradora basa sus argumentos de oposición única y exclusivamente en el periclitado principio jurídico in illiquidis non fit mora, e invoca sentencias comprensivas de una doctrina totalmente superada.Cita la STS de 8 de febrero de 1994 (anterior a la aclaración del art. 20 LCS por la Ley 30/1995 ). La misma doctrina viene corroborada por la STS de 3 de julio de 2000, según la cual no cabe apoyar la exención del pago de los reclamados intereses en la discrepancia existente entre las partes respecto del concreto quantum indemnizatorio sin valorar que ni tan siquiera hubo un ofrecimiento de pago por la aseguradora. Y en igual sentido, entre otras muchas, cita la STS de 5 de julio de 1996. Es improcedente la consideración que marginalmente se hace en el último párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida acerca de la supuesta inequitatividad de la situación determinada por el volumen económico de la reclamación como consecuencia del largo numero de años transcurrido desde la fecha en que se produjo el evento indemnizable y la reclamación de intereses moratorios. Pues tal volumen, realmente importante, dimana directamente de la situación creada por la renuente posición de la aseguradora en orden a cumplir con sus deberes indemnizatorios y es fruto de su torticera línea de conducta que ocultó al recurrente la existencia de la póliza de seguro de responsabilidad civil. Asimismo, rechaza la imputación que hace la sentencia recurrida de que el recurrente no se preocupó al formalizar su inicial reclamación indemnizatoria en interpelar o dejar constancia en su demanda de la existencia de la Compañía aseguradora. Obviamente, cuando la Generalidad no llevó a cabo la comunicación prevenida en el art. 76 LCS ni por ninguna compañía aseguradora se realizó tal comunicación, lo lógico era suponer dado que como no se trata de un seguro de obligatoria suscripción, sino potestativo, tal seguro no existía. Motivo tercero. Infracción del principio jurídico "in dubio pro asegurado" e "in dubio pro victima" establecido por la doctrina jurisprudencial sentada en múltiples sentencias del Tribunal Supremo de entre las que se citan a efectos del presente recurso las proferidas con fechas 22/7/1992, 27/9/1996, 4/7/1997, 7/12/1998, 8/2/1999 y 20/11/2003. Dados los hechos que la sentencia recurrida se declaran probados y la problemática que de los mismos se deriva, al estimar inaplicable el art. 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre sobre Contrato de Seguro, se ha infringido la normativa jurídica aplicable para la resolución de las cuestiones planteadas integrada por los principios jurídicos « in dubio pro asegurado» y su ineluctable consecuente « in dubio pro víctima», consagrados por la jurisprudencia en las sentencias que en la enunciación del presente motivo se citan. Autoriza la articulación de este tercer motivo de casación, el número 2.º del punto 2 del art. 477 LEC.Dicho motivo, se funda, en resumen en lo siguiente: Subsidiariamente, en el supuesto de que se estimara que la cuestión no queda aclarada a través de los fundamentos desarrollados en los anteriores motivos de casación, lo que no puede discutirse es que, cuando menos, genera serias dudas en torno a cual sea la solución a que debe llegarse a través de su correcta interpretación. Así lo reconoce la sentencia recurrida en forma clara y terminante, si bien, tras este reconocimiento y por diversos razonamientos, llega a la errónea conclusión de la inaplicabilidad al presente caso del referido precepto LCS.Desde el momento en que clara y categóricamente se reconoce en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida que el asunto genera tan serias dudas de derecho que llegan a justificar la exoneración a la parte actora de las costas de la primera instancia pese a la total desestimación de su demanda, resulta inconcuso que lo procedente en aplicación de los citados principios jurídicos que se invocan, era resolver la dicotomía en favor de la víctima y declarar procedente la aplicación de los intereses moratorios del art. 20 LCS con cargo a la aseguradora de la suma reclamada en la demanda como hizo el juzgador de primera instancia. Termina solicitando de la Sala que dicte sentencia por la que estimando el presente recurso, case y anule la sentencia recurrida, dictando en su lugar otra mas ajustada a derecho, por la que se confirme íntegramente la dictada en su día por el Juzgado de Primera Instancia n.º 38 de Barcelona, estimatoria de la demanda formulada por la parte, y en su consecuencia, además de dar lugar íntegramente a los pedimentos contenidos en el escrito de demanda rector del juicio en que este recurso se deduce, se acuerde la imposición de las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación sustanciado por el Tribunal ad quem a la demandada que lo interpuso por imperativo legal derivado de la desestimación de tal recurso que la casación de la sentencia recurrida conlleva aparejada.

SEXTO

Por ATS de 6 de noviembre de 2007 se admite el recurso de casación interpuesto por razón de la cuantía (art. 477.2.2.º LEC ).

SÉPTIMO

En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de Winterthur, Seguros Generales, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones: Primera. Discrepa de la interpretación interesada que el recurrente realiza de la modificación del art. 20 LCS tras la promulgación de la Ley 30/1995 (6 años después de producirse los hechos), pues como bien establece la Sala tras analizar pormenorizadamente ambas redacciones y la exposición de motivos de esta última Ley, resulta claro y evidente que lo que realiza el legislador no era una mera aclaración del precepto, sino que lo redacta de nuevo, lo reinterpreta y le da un nuevo contenido. Ello es patente en la exposición de motivos de la Ley 30/1995, que detalla las modificaciones y contenido que se añadía al art. 20 LCS, lo que, por tanto, supone una nueva concepción del mismo y no una simple aclaración de la norma. Al tratarse de un nuevo artículo no es aplicable la redacción del mismo operada seis años después de sucedidos los hechos, sino la que estaba en vigor al producirse éstos que era la redacción original y su interpretación jurisprudencial en virtud del principio de irretroactividad de las normas (art. 2.3 CC ). Como bien determina la Sala, el criterio jurisprudencial y jurídico imperante respecto a la interpretación del precepto en el año 1989 determinaba que en el caso del seguro de responsabilidad civil distinto del de circulación de vehículos a motor no era aplicable, por entenderse que existía causa justificada para el no pago, pues la obligación de la compañía aseguradora de indemnizar no surgía hasta que judicialmente no se declaraba la responsabilidad del asegurado y se determinaba la cifra que debía ser objeto de indemnización. Y ello no es algo que «pensara» la compañía y por ello no abonara la suma que finalmente se estableció como indemnización (tras un primer proceso penal finalizado sin condena y un subsiguiente proceso contencioso-administrativo), sino que como determina la resolución recurrida era el criterio jurisprudencial y jurídicamente aceptado. Segunda. La causa exoneradora del pago aplicada por el Tribunal de segunda instancia era la interpretación que la comunidad jurídica y la jurisprudencia daban al art. 20 LCS en su primera redacción y en el año 1989, la cual impedía de facto aplicar el interés previsto en el mismo pues se entendía que la aseguradora no estaba obligada a abonar indemnización alguna, en el caso de seguros de responsabilidad civil distintos del de circulación de vehículos a motor, hasta que no se declarara judicialmente la responsabilidad del asegurado y se fijara la cuantía de la indemnización. La cuantía solicitada en concepto de indemnización ascendía a la suma de 100 000 000 ptas., y la cifra fijada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña fue 31 150 422 ptas.; es decir, un 30% de lo reclamado. La diferencia entre uno y otro importe es abismal y, por tanto, no extraña que el sentir generalizado de la época fuera que la obligación de indemnizar por parte del asegurador, y más en este caso, surgiera cuando el asegurado fuera judicialmente declarado responsable y se fijara la cuantía de la indemnización. Contrariamente a lo que indica el recurrente la falta de liquidez de la suma a satisfacer en concepto de indemnización en el caso que nos ocupa es evidente dado lo dispar de las cifras peticionada y finalmente otorgada, cuando, además, es necesario todo un (o varios) proceso judicial que finalmente la determine, y cuando, además -como es el caso-, la suma es sustancialmente reducida por el juzgador, por tanto, existe motivo justificativo para entender que no procede aplicar el interés previsto en el antiguo (y en el nuevo) art. 20 LCS. Entre otras muchas, cita las SSTS de 7 de julio de 1986, de 5 de marzo de 1990, de 8 de julio de 1993, de 7 de junio de 1989, de 3 de noviembre de 1987 y a las que cita la Sala en la resolución recurrida SSTS de 13 de junio de 2001, 21 de junio de 2001, de 23 de enero y 19 de septiembre de 2003. Según el recurrente la compañía recurrida ha actuado de forma torticera al ocultar la póliza de responsabilidad civil que cubría a la Administración demandada. Según la sentencia recurrida no existió ocultación ni es verosímil que ello ocurriera (ni por dirigirse la reclamación contra quien se dirigía -una entidad publica-, ni por evidente notoriedad). Con ello la Sala acoge las argumentaciones de la recurrida, pues es evidente que lo que resultaba paradójico e increíble es que después de tanto tiempo y de tantas actuaciones judiciales no fuera hasta la consignación del importe establecido en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en el procedimiento contencioso-administrativo cuando el recurrente y su defensa se dieran cuenta de algo conocido por la mayoría de los ciudadanos que todas las instituciones públicas, centros sanitarios y colectivos profesionales (incluido el de los abogados), poseen pólizas de responsabilidad civil para cubrir las actuaciones derivadas de sus respectivas profesiones. Por ello, lo que verdaderamente supone un hecho increíble (en el sentido literal de la palabra), es que ni tan siquiera la defensa del recurrente hubiera imaginado que «tras la Institución demandada existía una compañía de seguros» (según su demanda) y hubiera dirigido la acción contra la misma. La recurrente acusa de actuación torticera a la Compañía recurrida cuando lo único cierto es que una vez le fue entregado el importe a que ascendía la condena 378 938,74 euros, con sus intereses y se revocó en segunda instancia la sentencia que amparaba tal entrega, no ha devuelto la referida suma. Eso si es actuar en forma torticera y fraudulenta. Procede la plena desestimación del presente motivo de casación. Tercera. El tercero de los motivos de casación que articula la recurrente denuncia infracción del principio jurídico « in dubio pro asegurado » e « in dubio pro víctima », por entender que si existían dudas sobre la interpretación del art. 20 LCS tras su redacción por la Ley 30/1995, si fue modificado o solo aclarado debía haber aplicado la interpretación más favorable al asegurado o a la victima. Aplicar la solución que era más beneficiosa al recurrente (que no es asegurado) hubiera supuesto conculcar el principio de irretroactividad de las normas previsto en el art. 2.3 CC, como establece la sentencia impugnada, ya que la redacción vigente en el momento de ocurrencia de los hechos era la originaria y no la que se operó seis años después. Y, por tanto, su aplicación estaría vedada por la Ley por más beneficiosa que se entendiera que era para el recurrente. Termina solicitando de la Sala que se desestime íntegramente el recurso de casación interpuesto por la parte actora-recurrente y se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la pronunciada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 17 de junio de 2004, con expresa imposición de costas de la casación a la actora-recurrente.

OCTAVO

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 30 de abril de 2009, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes. 1.El Juzgado estimó la demanda mediante la que se reclamaban los intereses de demora del art. 20 LCS contra la aseguradora de la Admnistración condenada en vía contencioso-administrativa al pago de una indemnización por responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.

  1. El hecho se produjo en 1989, la sentencia contencioso-administrativa se dictó en 1995, y la indemnización se fijó en ejecución de sentencia en 2001 y 2002.3.El Juzgado se fundó en que la aseguradora tuvo formal conocimiento del siniestro, pero no desplegó actividad alguna para personarse en el procedimiento penal y contencioso-administrativo. 4.La Audiencia Provincial de Barcelona revocó esta sentencia y desestimó la demanda fundándose, en síntesis, en que: ( a ) dado que la LOSSP 1995 modifica el artículo 20 LCS, para hacerlo aplicable a la responsabilidad civil distinta de la derivada de la circulación de vehículos de motor, no es procedente aplicar esta norma a un siniestro ocurrido en 1989 en aplicación del principio de irretroactividad de la ley establecido en art. 2.3 CC ; ( b ) incluso aceptando que la Ley de 1995 tiene un valor aclaratorio, y que el art. 20 LCS era en el año 1989 igualmente aplicable al seguro de responsabilidad civil, concurre causa justificada para el impago de la indemnización, dada (i) la responsabilidad derivada de una operación de altísimo riesgo pero inevitable por riesgo vital, (ii) la necesidad de una liquidación judicial de las consecuencias del siniestro, y (iii) especialmente, la convicción jurídica existente en 1989 de que, en el seguro de responsabilidad civil distinto del de responsabilidad por circulación de vehículos de motor la obligación de inmediato pago de la compañía no era exigible. 5.Contra esta sentencia ha interpuesto recurso de casación Don Justiniano, el cual ha sido admitido por razón de la cuantía al amparo del artículo 477.2.2.º LEC.

SEGUNDO

Enunciación del motivo primero de casación. El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula: «Infracción de ley consistente en violación por inaplicación de la normativa jurídica contenida en el art. 20 LCS». El motivo se funda, en síntesis, en que la actual redacción del art. 20 LCS no constituye una novación ni modificación del artículo original y éste está integrado dentro del título primero de la LCS, que se extiende a toda clase de contratos de seguro, sin excepción, en consonancia con la acción directa reconocida al perjudicado frente a la aseguradora en el seguro de responsabilidad civil, como ha reconocido la jurisprudencia. El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Aplicabilidad del artículo 20 LCS, antes de la modificación llevada a cabo en 1995 , en favor del perjudicado que ejercita la acción directa en un seguro de responsabilidad civil. Esta Sala no puede aceptar la argumentación en que se funda la sentencia recurrida para entender que el artículo 20 LCS no es aplicable a los seguros de responsabilidad civil con anterioridad a la modificación introducida por la LOSSP 1995. En efecto, la más reciente jurisprudencia de esta Sala viene entendiendo que el artículo 20 LCS, en su primitiva redacción, y dentro de los límites que impone el Derecho transitorio, es aplicable a los perjudicados que ejercitan la acción directa contra las aseguradoras en el seguro de responsabilidad civil, independientemente de la naturaleza del siniestro (SSTS 21 de abril de 1998, 26 de enero de 2000, 29 de noviembre de 2005, 10 de mayo de 2006, RC n.º 494/2006, 18 de julio de 2006, RC n.º 797/2006 ). En consecuencia, una interpretación contraria no puede ampararse en la modificación introducida por la LOSSP 1995 en el artículo 20 LCS, que ha pasado a prever expresamente la legitimación del perjudicado para reclamar los expresados intereses. Sin embargo, el rechazo de la argumentación utilizada por la sentencia recurrida no es suficiente para la estimación del recurso de casación, toda vez que, como se verá, concurren causas justificadas para estimar que la compañía aseguradora no ha incurrido en la mora prevista en el artículo 20 LCS y por ello, en definitiva, es procedente mantener el fallo de la sentencia recurrida. En consecuencia, en aplicación de la doctrina del efecto útil de la casación o de la equivalencia de resultados, recogida en diversas sentencias de esta Sala (31 de enero de 2006, 15 de junio de 2006, 7 de julio de 2006, 7 de septiembre de 2006, 22 de septiembre de 2006, 6 de noviembre de 2006, 29 de noviembre de 2006, 7 de diciembre de 2006, 20 de febrero de 2007, 27 de abril de 2007, 12 de noviembre de 2007, RC n.º 1180/2007 ), procede desestimar el recurso, sin perjuicio de lo que luego se dirá en relación con las costas.

CUARTO

Enunciación del motivo segundo. El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula: «Infracción de la normativa jurídica contenida en el art. 20 LCS, consistente en violación por aplicación indebida de la circunstancia exoneradora de las responsabilidades establecidas en dicho precepto legal, de concurrencia de causa justificada liberadora de ellas». El motivo se funda, en síntesis, en que no concurren causas justificadas para el impago de la indemnización, pues la sentencia no establece hecho alguno en que pueda ampararse la exoneración, sino que se ampara en causas subjetivas no alegadas por la aseguradora, que invocó únicamente el principio in illiquidis non fit mora [no se produce mora cuando se trata de cantidades ilíquidas], con arreglo a una doctrina superada, pues, según la jurisprudencia, no se puede amparar la exención de pago en la discrepancia con el quantum [cuantía] indemnizatorio. El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

Concurrencia de causas justificadas para impago de la indemnización determinantes de la inexistencia de mora de la aseguradora. El artículo 20 LCS, en la redacción anterior a 1995, exige para configurar la mora del asegurador que el retraso en el cumplimiento de la obligación de satisfacer la indemnización en el plazo que indica se deba a una causa imputable al mismo y que no esté justificada. Esta Sala considera aplicable el régimen vigente a la fecha del siniestro (SSTS de 1 de junio de 2006, 7 de febrero de 2007, 18 de octubre de 2007 RC n.º 3855/2000). De modo similar, el art. 20.8.ª LCS, modificado por la LOSSP 1995, establece que «no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundado en una causa justificada o que no le fuere imputable». Según la jurisprudencia de esta Sala, superado el viejo aforismo in illiquidis non fit mora [no se produce mora cuando se trata de cantidades ilíquidas], debe excluirse la mora cuando hay una discusión fundada en una incertidumbre objetiva acerca de si el asegurado debe o no responder del evento dañoso, y, por ende, de si puede o no operar la póliza de seguro de responsabilidad civil. Ocurre así cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial (entre otras, SSTS de 12 de marzo de 2001, 9 de marzo de 2006, 11 de diciembre de 2006, 7 de febrero de 2007, 11 de junio de 2007, 13 de junio de 2007 ). En el caso examinado concurren circunstancias relevantes, consistentes en (i) la existencia de dudas fundadas acerca de la existencia de responsabilidad por parte de la Administración, como se infiere de los hechos fijados por la sentencia contencioso-administrativa que condenó a esta, pues en ella se afirma que la realidad del nexo de causalidad se funda en la probabilidad de que el transcurso de determinadas horas sin practicar la extirpación del hematoma incrementara las secuelas padecidas por el perjudicado; (ii) se fija un porcentaje del 33% de las secuelas padecidas por el paciente a consecuencia del tumor que le fue extirpado como imputable al retraso en el tratamiento del hematoma, lo que comporta una sustancial disminución de la suma indemnizatoria solicitada en la demanda; y (iii) se considera necesario diferir a la ejecución de la sentencia la determinación de las secuelas y del importe de la indemnización. Del conjunto de estas circunstancias se infiere que la postura de la aseguradora consistente en no proceder al abono de la indemnización hasta el momento en que por vía judicial se determinó del importe de la misma en ejecución de sentencia debe estimarse justificada a los efectos de estimar no concurrente la mora que establecía el artículo 20 LCS, dada ( a ) la existencia de una razonable incertidumbre acerca de la responsabilidad de la Administración, puesta de relieve en los hechos en que declara probados la sentencia de la SCA del TSJ de Cataluña, en la cual, tras afirmar que fue adecuada la intervención quirúrgica practicada, la colocación del drenaje y el tratamiento postoperatorio, se añade, como fundamento de la responsabilidad apreciada, que «desde la detectación del hematoma hasta su extirpación transcurrieron, sin causa bastante justificativa, un número de horas, durante las cuales es perfectamente posible que se agravasen los efectos dañosos para la posterior reparación funcional del Sr. Justiniano, aumento de efectos que, aunque real, sin embargo no ha sido posible determinar entre los que se aprecian, en la actualidad, en el actor» y, en consecuencia, acerca de si el siniestro entraba en la cobertura del seguro suscrito, que hizo necesario el proceso judicial, y ( b ) la falta absoluta de determinación de la indemnización procedente, la cual dio lugar a que la sentencia contencioso-administrativa ordenara que se llevara a cabo en ejecución de sentencia la determinación de las secuelas y la fijación de aquélla con arreglo al porcentaje que establecía.

SEXTO

Enunciación del motivo tercero. El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula. «Infracción del principio jurídico " in dubio pro asegurado " e " in dubio pro víctima " establecido por la doctrina jurisprudencial sentada en múltiples sentencias del Tribunal Supremo de entre las que se citan a efectos del presente recurso las proferidas con fechas 22/7/1992, 27/9/1996, 4/7/1997, 7/12/1998, 8/2/1999 y 20/11/2003». El motivo se funda, en síntesis, en que, si se desestimaran los anteriores motivos de casación, ha de admitirse que existen serias dudas en torno a la solución a que debe llegarse sobre la aplicación del artículo 20 LCS, como reconoce la sentencia recurrida, lo que lleva a la aplicación de la solución más favorable al asegurado y perjudicado. El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO

Los principios in dubio pro asegurado e in dubio pro damnato . El principio con arreglo al cual los supuestos de duda en el contrato de seguro deben ser resueltos en favor del asegurado sólo es aplicable en aquellos casos en los cuales el clausulado de la póliza admite diversas interpretaciones y no puede concretarse la procedencia de ninguna de ellas, especialmente cuando la ambigüedad en la redacción ha sido causada por la aseguradora, en aplicación del principio interpretativo contenido del artículo 1288 CC ( in dubio contra proferentem, es decir, en la duda contra quien ha emitido o redactado la cláusula contractual dudosa: verbigracia, STS de 13 de noviembre de 2006, RC n.º 84/2000, que cita expresamente el principio in dubio [en la duda] pro asegurado). Sin embargo, este principio no es aplicable en los casos en los cuales, como ocurre en el caso examinado, no es necesario resolver entre dos interpretaciones dudosas de una cláusula contractual, sino proceder a la concreción de un concepto jurídico establecido en la LCS con carácter indeterminado, cual es el del carácter injustificado e imputable a la aseguradora de las causas que motivaron el impago. El principio in dubio pro damnato [en la duda en favor del perjudicado] constituye una secuela del principio de reparación íntegra del daño en que se fundamenta nuestro sistema de responsabilidad civil, que igualmente aconseja inclinarse por la opción más favorable al resarcimiento cuando existen dudas sobre el alcance de un precepto legal en el que se regula la procedencia o la cuantía de la reparación. Sin embargo, como esta Sala ha declarado reiteradamente, los intereses del artículo 20 LCS no tienen directamente una finalidad reparadora del daño, sino que responden a un mandato mediante el cual se pretende estimular el pago inmediato de las indemnizaciones por parte de las aseguradoras en garantía de las víctimas y de los asegurados, y su naturaleza, en gran parte, es de carácter punitivo, pues la reparación en sí misma se logra mediante el abono de la indemnización y de los intereses suficientes para garantizar el mantenimiento de su valor en el momento de hacerla efectiva y los intereses moratorios impuestos a la aseguradora suponen una carga adicional. En consecuencia, el principio in dubio pro damnato no puede utilizarse para resolver las dudas que pueden existir en relación con la procedencia del abono de los intereses del artículo 20 LCS, pues, junto con la finalidad de promover el pago de las indemnizaciones que debe reconocerse al expresado precepto, éste presenta una vertiente sancionadora que, a tenor del artículo 4.2 CC, no permite interpretaciones de carácter extensivo.

OCTAVO

Desestimación del recurso. La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el art. 487 LEC. No se considera procedente imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 394.4 LEC, en relación con el 398 LEC, dado que el asunto presentaba serias dudas de Derecho, como se desprende de lo razonado al examinar el primer motivo de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

F A L L A M O S

  1. Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Justiniano contra la sentencia de 17 de junio de 2004 dictada por la Sección 16.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó en el rollo de apelación n.º 867/2003, cuyo fallo dice: « Fallamos. »Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Winterthur Seguros Generales S. A. de Seguros y Reaseguros contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2003 y auto aclaratorio de 14 de julio siguiente por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 38 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos revocar dicha resolución y en consecuencia: »Desestimamos la demanda interpuesta por Justiniano y absolvemos a la apelante de las pretensiones en su contra formuladas, sin hacer expresa imposición de las costas del proceso en ninguna de sus instancia». 2. No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance. 3. No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Juan Antonio Xiol Rios. Roman Garcia Varela.Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Vicente Luis Montes Penades. Encarnacion Roca Trias. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta. Rubricado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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