STS 582/2009, 2 de Junio de 2009
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2009:3774 |
| Número de Recurso | 2218/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 582/2009 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil nueve
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Miguel Ángel y Africa, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, que les condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Cayuela Castillejo.
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- El Juzgado de instrucción nº 4 de Torrevieja incoó procedimiento abreviado con el nº 5 de 2.006 contra Miguel Ángel y Africa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, que con fecha 28 de julio de 2.008, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El acusado D. Miguel Ángel conocía al denunciante, D. Hilario, por haber estado trabajando con él cuando éste estaba dado de alta como autónomo desde hace al menos quince años. Si bien era Hilario el que figuraba de alta como autónomo, era sin embargo su madre, Dª Abundia, quien administraba el negocio ya que Hilario carecía de capacidad mental para ello. La acusada Dª Africa, esposa del acusado, conocía a Hilario desde al menos hace ocho años. Entre los acusados y el denunciante se había establecido a lo largo de los años una relación de amistad y confianza, hasta el punto que Hilario había sido invitado en diversas ocasiones por los acusados a comer en casa de éstos. Los acusados, conocedores de la deficiencia mental que sufría Hilario, y aprovechándose de ello y de la relación de amistad y confianza que habían ido entablando, decidieron sacar un provecho económico de tal relación. Para ello urdieron una trama consistente en que, partiendo de la relación de dependencia laboral que el acusado mantenía con Hilario, simular un despido del acusado para luego reclamarle a Hilario la correspondiente indemnización. Así, a finales del año 2.000, el acusado, que trabajaba como jardinero empleado por Hilario, pasó voluntariamente a la situación de desempleo con la idea de cobrar el paro a la vez que reclamaba a Hilario la cantidad de 300.000 ptas. en concepto de despido y vacaciones, cantidad de la que realmente no era acreedor, y dado que Hilario no accedió a ello, el acusado, junto a su esposa, aprovechando alguna de las diversas ocasiones en que Hilario era invitado a casa, comenzaron a engañarlo diciéndole que estaba obligado a ello y que, caso de no acceder, le denunciarían. A cambio de no llevar a efecto la denuncia y en compensación a la inexistente deuda que Hilario mantenía con los acusados, éstos, conocedores del carácter fácilmente influenciable de Hilario, comenzaron a exigirle, valiéndose además del empleo de expresiones intimidatorias como "te voy a tirar al río" o "vamos a dar un susto a tu madre", que pusiera a su nombre el piso y garaje que Hilario poseía en la calle San Rafael de la localidad de San Miguel de Salinas. Atemorizado, engañado e influenciado por personas que simulaban ser sus amigos Hilario otorgó, con fecha 8 de octubre de 2.001, ante el Notario D. Alfredo Gómez Hita de San Javier (Murcia), escritura de compraventa por los referidos inmuebles a favor de los acusados, sin que percibiera contraprestación alguna. A la fecha de la compraventa, la vivienda tenía un valor de mercado de 21.131.022 pesetas (127.00 ) y el garaje de 2.695.453 ptas. (16.200 ), habiéndose pactado la supuesta compraventa por importe de 34.257,69 la vivienda y 4.808,10 el garaje. Así mismo, en el año 2.002, Hilario volvió a contratar al acusado, relación que se mantuvo hasta que Hilario decidió darse de baja como autónomo en la Seguridad Social; decisión que realmente fue tomada por su familia ante las deudas que Hilario contrajo y que eran consecuencia, dada su deficiencia mental, de su baja capacidad para llevar a cabo dicho negocio. Dicho motivo ocasionó que el acusado, aunque pasó a la situación de desempleo y cobró nuevamente el paro, y con claras intenciones de continuar con el engaño que ya había ocasionado que Hilario pusiera a su nombre la anteriormente referida vivienda, continuaron desarrollando alrededor de Hilario una confusión tal que culminó exigiéndole que pusiera a su nombre una segunda vivienda en la que Hilario residía y que también poseía en la indicada localidad de San Miguel de Salinas. Así, con fecha 4 de febrero de 2.004, y ante el mismo Notario, Hilario otorgó poder especial a favor de los acusados; poder que luego éstos utilizaron para adquirir ellos mismos, con fecha 6 de abril de 2.004, la segunda vivienda sita en la calle Lope de Vega de la localidad de San Miguel de Salinas (Alicante), adquisición que, al igual que la anterior, tuvo lugar sin contraprestación alguna. A la fecha de la compraventa, la vivienda tenía un valor de mercado de 21.497.071 pesetas (129.200 ), habiéndose supuestamente pactado la compraventa por un importe de 67.762,04 .
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados en esta causa D. Miguel Ángel y Dª Africa, como autores responsables de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, para cada uno de ellos, de 4 años de prisión y multa de doce meses a razón de 6 diarios, con la accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad, y al pago, por mitad, de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular. Así mismo se declara mediante la presente, la nulidad de las escrituras públicas suscritas con fecha 8 de octubre de 2.001 (nº 1.462), relativa a la vivienda y garaje ubicados en la calle San Rafael de la localidad de San Miguel de Salinas (Alicante), y con fecha 6 de abril de 2.004 (nº 1.713), referida a la vivienda sita en la calle Lope de Vega de la localidad de San Miguel de Salinas (Alicante), y, en caso de que las mismas hubieran accedido al Registro de la Propiedad, la cancelación de los correspondientes asientos registrales. Abonamos a los acusados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad y, en su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa. Requiérase a los acusados al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y si carecen de bienes, cumplan, como responsabilidad penal subsidiaria un arresto de seis meses. Conclúyase en forma la pieza de responsabilidad civil. Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el art. 248.4 de la L.O.P.J ., haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de los acusados Miguel Ángel y Africa, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Miguel Ángel y Africa, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851. L.E.Cr.: Cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 L.E.Cr.; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, derecho a un proceso con garantías legales, al amparo del art. 852 L.E.Cr.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión y subsidiaria impugnación de los motivos primero y segundo, apoyando el tercero, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, solicitando la inadmisión del recurso, y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de mayo de 2.009.
La Audiencia Provincial de Alicante condenó a los acusados como autores responsables de un delito de estafa a la pena a cada uno de ellos de cuatro años de prisión y multa, declarando también la nulidad de las escrituras públicas que se citan en la parte dispositiva de dicha resolución.
Interpuesto recurso de casación por los acusados, formulan varios motivos contra la sentencia de instancia, de los que el primero que habremos de examinar es aquél que denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que consagra el art. 24.2 C.E.
La protesta casacional se basa en los siguientes presupuestos: dos Magistrados, integradores de la sala sentenciadora, han resuelto un recurso de apelación planteado una vez incoado Procedimiento Abreviado y las partes hubieran cumplimentado el trámite del art. 781 de la L.E.Cr. El Ministerio Fiscal (f. 1083 ), interesó el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto a los imputados en tanto no se aportaran nuevos elementos probatorios. En el mismo sentido se manifestó el representante legal de los dos imputados D. Miguel Ángel y Dª Africa. Por su parte la acusación particular, en representación de D. Hilario interesó la apertura del juicio oral, y formuló escrito de acusación provisional en el que se calificaban los hechos como un delito de estafa del art. 248.1º y alternativamente un delito de coacciones del art. 172 del C.P. y un delito de amenazas del art. 169 del C.P. (F. 1098 ).
Ante dichas peticiones, el Juzgado Instructor por auto de 15 de septiembre de 2.006, acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones conforme al art. 779.1.1ª y 641.1 de la L.E.Cr. Contra dicha resolución se formuló recurso de reforma y subsidiariamente de apelación por el representante de la acusación particular (f. 1104 a 1124). El Juzgado de Instrucción desestimó el motivo por auto de 10 de octubre de 2.006 (f. 1132 ). El recurso de apelación fue resuelto por la Audiencia Provincial de Elche por los Ilmos. Sres. Magistrados D. José Mandaria y D. Teófilo Jiménez Morago (integrantes del Tribunal sentenciador) y Doña Gracia Serrano Ruíz de Alarcón, por Auto de 22 de noviembre de 2006, acordando estimar el recurso y en su fundamento jurídico único se indica que "Radica el problema en determinar si hubo o no una circunstancia de aprovechamiento para realizar negocios jurídicos de la minusvalía del denunciante. El Auto resolutorio de reforma se remite a informes del Ministerio Fiscal, pero no razona sobre esta circunstancia, que pudiera ser constitutivo del delito de estafa. Por ello, sin prejuzgar el asunto la Sección de la Audiencia entiende que deberá continuar el procedimiento conforme a derecho y celebrarse en su día el correspondiente juicio oral, en que a la vista de las pruebas practicadas, se decida sobre la existencia o no del delito de estafa. Por lo que se estima el recurso de apelación interpuesto".
El derecho a un proceso con todas las garantías, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución Española, comprende, según una dilatada jurisprudencia constitucional y de esta Sala (S.T.C. 145/88 de 12 de julio y S.S.T.S. Sala 2ª de 16 de octubre de 1998, núm. 1186/98 y 21 de diciembre de 1999, núm. 1493/1999, entre otras muchas), el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966.
Este derecho a un juicio imparcial, y como presupuesto del mismo a un Juez o Tribunal imparcial, incluido en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, tiene su fundamento en el hecho de que la imparcialidad constituye el núcleo de la función de juzgar, pues sin ella no puede existir el "proceso debido" o "juicio justo", (S.S.T.S. de 31 de enero y 10 de julio de 1995, y 21 de diciembre de 1999, entre otras muchas).
La Sentencia 145/88 del Tribunal Constitucional inició la relación de la imparcialidad del juzgador con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, al señalar que entre las garantías que deben incluirse en el derecho constitucional a un juicio público... con todas las garantías (art. 24.2 C.E ), se encuentra, aunque no se cite de manera expresa, el derecho a un Juez imparcial, "que constituye sin duda una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho".
Asimismo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en Sentencias como la del Caso Delcourt (17 de enero de 1970), Piersack (1 de octubre de 1982), De Cubber (26 de octubre de 1984), Hauschildt (16 de julio de 1987), Holm (25 de noviembre de 1993), Sainte-Marie (16 de diciembre de 1992), Saraiva de Carbalho ( 22 de abril de 1994), Castillo-Algar (de 28 de octubre de 1998), y "Garrido Guerrero " (de 2 de marzo del 2000 ), entre otras.
El derecho constitucional a un proceso con todas las garantías exige que estén suficientemente garantizadas por el Ordenamiento Jurídico, tanto la imparcialidad real de los Jueces como la confianza de los ciudadanos en dicha imparcialidad, por ser ésta una convicción absolutamente necesaria en una sociedad que descanse, por su propia naturaleza, en el libre y racional consentimiento que otorgan los ciudadanos a los poderes públicos (S.T.S. de 16 de octubre de 1998 y 21 de diciembre de 1999, entre otras).
Esta garantía de imparcialidad no está únicamente concebida en favor de las partes procesales, sino fundamentalmente en favor del interés público por lo que también han de tomarse en cuenta los supuestos en que pueda existir una "sospecha razonable de parcialidad".
Al analizar un supuesto semejante al que ahora se nos presenta, en el que se denunciaba falta de imparcialidad objetiva porque el juez que dictó el auto de apertura del juicio oral formó parte del Tribunal que juzgó los hechos, la STC de 18 de diciembre de 2.000 señalaba que los recurrentes en amparo no alegaban que el Magistrado hubiera desempeñado específicas funciones instructoras, sino que su intervención en fase previa al proceso en sentido estricto, es decir, antes de formar parte del órgano que juzgó los hechos, consistió en dictar el Auto de apertura del juicio oral. A pesar de ello, sostienen que, si la pérdida de la imparcialidad se produce cuando quien ha de juzgar ha estado en contacto previo con las fuentes de las que procede el material necesario para que se celebre el juicio, dado que ello puede hacer nacer en el Juez prejuicios y prevenciones respecto de la culpabilidad del acusado, ello también se produciría cuando quien ha de juzgar ha dictado previamente el Auto de apertura del juicio oral. Afirman los recurrentes que el Auto de apertura del juicio oral no es una resolución carente de contenido en el ámbito del procedimiento abreviado, pues antes de dictarla se ha de efectuar un razonamiento estimando si el hecho es o no constitutivo de delito y si existen indicios racionales de criminalidad o procede en caso contrario el sobreseimiento. Además, también en él se dictan medidas cautelares. Por ello, a diferencia de lo que sucede en el procedimiento ordinario, es el propio Juez de Instrucción el competente para dictarlo.
En resumen, los recurrentes sostienen que el fundamento material de la lesión del derecho a un Juez imparcial reside en el contacto previo con el material que fundamenta la apertura del juicio oral en la medida en que este contacto puede hacer nacer en el juzgador prejuicios o prevenciones sobre la culpabilidad del acusado, y que dictar el Auto de apertura del juicio oral implica dicho contacto dado que para dictarlo ha de valorarse si el hecho es constitutivo de delito y si existen indicios racionales de criminalidad respecto del acusado.
Pues bien, a la luz de la regulación procesal del Auto de apertura del juicio oral y de la doctrina constitucional sobre el derecho a un Juez imparcial, ha de otorgarse la razón a los recurrentes y estimar el amparo ya que se ha producido la vulneración del derecho, según se razona seguidamente.
Ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que la competencia para dictar el auto de apertura del juicio oral en el procedimiento abreviado corresponde al Juez de Instrucción (art. 790.6 L.E.Cr.) al igual que en el procedimiento ante el Jurado (art. 32 L.O. 5/1995 del Tribunal del Jurado). En segundo lugar, debe señalarse que en supuesto prácticamente idéntico al ahora enjuiciado declaramos que es evidente "que los autos de apertura de juicio oral, por su doble carácter de actos que concluyen las diligencias preparatorias y que adoptan una serie de medidas cautelares, tienen como base una imputación penal, que les hace partícipes de la naturaleza de las llamadas "sentencias instructoras de reenvío", en las que se determina la imputación, existentes en la práctica judicial francesa e italiana, y en este sentido es patente que no se trata de actos de mera ordenación formal del proceso, sino que por el contrario contienen una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos que posteriormente el juez está llamado a sentenciar" (STC 170/1993, de 27 de mayo, FJ 5 ; en sentido similar, STC 320/1993, de 8 de noviembre, FJ3). Al respecto, en la primera de estas sentencias -partiendo de que en el auto se estimaba que los hechos revestían caracteres de delito y que las actuaciones ofrecían méritos suficientes para exigir responsabilidad criminal, y que en él asimismo se aseguraban las responsabilidades pecuniarias y se decretaba la libertad provisional con obligación apud acta- se dice que todo ello "supone que el juez necesariamente apreció indicios racionales de criminalidad por lo que hay que concluir, en aplicación de la doctrina establecida, entre otras, en las SS.T.C. 145/1988 y 136/1992, que se ha roto la apariencia de neutralidad que debe caracterizar a un juez sentenciador".
Esta doctrina se enmarca en una línea jurisprudencial de la que es claro exponente la STC 145/1988, de 12 de julio, que resolvió las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas contra la Ley Orgánica 10/1980, de 11 de noviembre, de enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y flagrantes. En ella se señala, de un lado, que la pérdida de la imparcialidad al realizar actividades instructoras se ocasiona "en cuanto pone al que la lleva a cabo en contacto directo con el acusado y con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y sus posibles responsables [y] puede provocar en el ánimo del instructor, incluso a pesar de sus mejores deseos, prejuicios e impresiones a favor o en contra del acusado que influyan a la hora de sentenciar. Incluso, aunque ello no suceda, es difícil evitar la impresión de que el Juez no acomete la función de juzgar sin la plena imparcialidad que le es exigible. Por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en su decisión sobre el caso De Cubber, de 26 de octubre de 1984, y ya antes en la recaída sobre el caso Piersack, de 1 de octubre de 1982, ha insistido en la importancia que en esta materia tienen las apariencias, de forma que debe abstenerse todo Juez del que pueda temerse legítimamente una falta de imparcialidad, pues va en ello la confianza que los tribunales de una sociedad democrática han de inspirar a los justiciables, comenzando, en lo penal, por los mismos acusados" (FJ 5). De otro, se especifica en dicha Sentencia (FJ 7) que son auténticos actos instructorios, a los efectos de la pérdida de la imparcialidad, los señalados en el art. 299 LECrim, esto es, los que implican haber reunido el material necesario para que se celebre el juicio e implican investigación directa de los hechos, oír la declaración del detenido ya que puede provocar una primera impresión sobre su culpabilidad, decidir sobre su situación personal, lo que exige una valoración indiciaria de su culpabilidad, decidir sobre la denuncia y la querella, la celebración anticipada de pruebas que no puedan realizarse en el juicio oral, y todas las que, además, puede realizar de oficio (en sentido similar, entre otras, las SSTC 11/1989, de 24 de enero, FJ 2; 151/1991, de 8 de julio, FJ 4; 142/1997, de 15 de septiembre, FJ 3 ).
Por lo tanto, se trata no sólo de que el Juez haya de mantenerse alejado de la investigación de la causa, del material sumarial, de funciones de acusación, de actividades que provoquen una primera impresión sobre la responsabilidad del acusado, sino de mantenerse ajeno, específicamente también, a la labor de incriminación o inculpación del acusado, ya sea ésta indiciaria y provisional como la que se requiere en los autos de inculpación y procesamiento, ya se efectúe dicha incriminación de forma preventiva, como resulta necesario para dictar las medidas cautelares. En este contexto, en definitiva, el derecho a un juez imparcial comprende no sólo la exclusión de las prevenciones y prejuicios efectivamente producidos como resultado de dichas actuaciones, sino también la exigencia de prevenir la impresión, apariencia o imagen externa de que el juez no acomete la función de juzgar con plena imparcialidad.
Consecuentemente, como también sostiene el Ministerio Fiscal al apoyar el motivo, ha de estimarse la vulneración del derecho al Juez imparcial, pues la intervención del Juez con carácter previo al enjuiciamiento de los hechos, al dictar el Auto de apertura del juicio oral, hizo quebrar su neutralidad, al ser necesario a tal efecto apreciar la existencia de indicios racionales de criminalidad. En efecto, de conformidad con la Ley de Enjuiciamiento Criminal son dos los motivos en virtud de los cuales puede negarse la apertura del juicio oral: bien el que los hechos no sean constitutivos de delito, según lo previsto en el art. 637.2 LECrim, bien el que considere que no concurren tales indicios racionales de criminalidad en el acusado (art. 790.6 LECrim ). De otra parte, al igual que en el caso que dio lugar a la STC 170/1993, en el Auto de apertura del juicio oral se decretaba además la libertad provisional de los recurrentes con la obligación apud acta del art. 530 LECrim, lo que supone también la apreciación de la concurrencia de indicios de criminalidad. Por consiguiente, resulta difícil sostener no sólo la inexistencia de un juicio previo, provisional o indiciario, sobre la culpabilidad de los acusados, sino también la apariencia de imparcialidad de la Sala enjuiciadora, visto que uno de sus componentes, el Presidente, hubo de realizar, antes del enjuiciamiento definitivo, una valoración de los hechos y de los indicios de responsabilidad criminal de los acusados.
Esta conclusión no se altera por el hecho de que los dos Magistrados de referencia no hubieran desempeñado estrictamente las funciones de Juez de Instrucción de las Diligencias Previas que luego pasaron a transformarse en Procedimiento Abreviado. Así decíamos en nuestra STS de 27 de febrero de 2.001 que cuando se trata del procesamiento (equivalente al Auto de apertura en el Procedimiento Abreviado) la doctrina jurisprudencial distingue, como señala la sentencia de 21 de diciembre de 1999, núm. 1493/1999, entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra el procesamiento acordado por el juez instructor, confirmando dicho procesamiento sobre la fase de un relato que el Tribunal no ha construido ni preparado, no habiendo tenido contacto alguno con el material de hecho objeto de investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva (Sentencias 1186/1998, de 16 de octubre, ó 1405/1997, de 28 de noviembre, entre otras) o aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento ex novo sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el juez de instrucción, (Auto de 8 de febrero de 1993, caso de la presa de Tous y sentencia de 8 de noviembre de 1993 ), en los que si cabe apreciar dicha pérdida de imparcialidad.
Es obvio que en los supuestos de esta última clase la decisión habrá estado siempre precedida de un análisis del resultado de la investigación, con objeto de verificar si éste arrojaba datos hábiles para formular ulteriormente una hipótesis acusatoria. Lo que implica la emisión de una suerte de juicio (atribución de un predicado -aquí, imputación formal de delito- a un sujeto), de carácter anticipado, que se inscribe funcional y teleológicamente en la actividad propiamente acusadora.
El resultado inevitable es que en este género de supuestos se produzca cierta subrogación implícita, aunque sea parcial y limitada, del juez en el papel del Fiscal; y, con ella, cuando menos, un desplazamiento del simbólico centro del espacio procesal que aquél debe ocupar, hacia el ámbito propio de una de las partes. Pues hallar, en un examen directo de la causa, méritos para la imputación formal significa exteriorizar un criterio, al menos en principio, favorable a la emisión de una sentencia condenatoria. Lo que no podría darse sin consecuencias negativas para la posición de equidistancia, que es condición sine qua non de la imparcialidad del juicio.
De manera que aunque esta circunstancia afecte sólo a componentes de la sala sentenciadora, ello basta para que se entienda negativamente afectada la imparcialidad objetiva del tribunal como tal y, por ende, el derecho del acusado a que su causa sea vista por jueces -todos ellos- igual de imparciales en el plano objetivo (véase STS de 19 de diciembre de 2.001 ).
Por cuanto ha quedado expuesto, el motivo debe ser estimado y en consecuencia la sentencia debe ser anulada debiendo retrotraerse las actuaciones al comienzo del juicio oral que deberá ser llevado a cabo por una Sala constituida por Magistrados que no hayan tomado parte en la sentencia anulada, ni estár afectados por causas de abstención.
La estimación de este motivo exime del análisis y resolución de los restantes.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de los acusados Miguel Ángel y Africa contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, de fecha 28 de julio de 2.008 que les condenó por delito de estafa, estimando su motivo tercero por infracción de precepto constitucional y sin entrar en el examen de los restantes; y, en consecuencia, se casa y anula indicada sentencia, retrotrayéndose las actuaciones al comienzo del juicio oral que deberá ser llevado a cabo por una Sala constituida por Magistrados que no hayan tomado parte en la sentencia anulada, ni estén afectados por causas de abstención. Se declaran de oficio las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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