STS 509/2009, 13 de Mayo de 2009

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2009:3653
Número de Recurso659/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución509/2009
Fecha de Resolución13 de Mayo de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil nueve

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de Precepto Constitucional, así como quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por Víctor y Luis Francisco contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, con fecha dieciséis de octubre de dos mil siete, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Víctor, representado por la Procuradora Doña Alicia Oliva Collar y defendido por el Letrado Don Carmelo Pablo Hernández Hernádez y Luis Francisco, representado por la Procuradora Doña Isabel Díaz Solano y defendido por la Letrado Doña Cecilia Pérez Raya.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Málaga, instruyó el Procedimiento Abreviado con el número 142/2005, contra Víctor, Luis Francisco, Augusto y Cipriano y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera, rollo 3/07) que, con fecha dieciséis de Octubre de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero: El Inspector Jefe del Grupo 1º de Estupefacientes-UDYCO Costa del Sol-Comisaría Provincial de Policía de Málaga, mediante oficio de fecha 1 de septiembre de 2005, participó al Juzgado de Instrucción de Málaga en guardia de incidencias, que durante el mes de agosto de dicho año, se había recibido información relativa a que Víctor, nacido el 17 de diciembre de 1.952 en Almogía (Málaga), hijo de Juan y María, vecino de Málaga, domiciliado en Puerto de la Torre, CALLE000 número NUM000, casa NUM001, con Documento Nacional de Identidad número NUM002, venía dedicándose a la venta y distribución de cocaina, figurándole en la base de datos de dicho Grupo 1º de Estupefacientes-UDYCO Costa del Sol-Comisaría Provincial de Málaga un antecedente por tráfico de drogas de fecha 24 de noviembre de 2.001, constándole en bases de datos consultadas relativas a su situación patrimonial, la propiedad del ciclomotor matrícula F....FFF, si bien, en las vigilancias a que fue sometido se le había visto conducir el vehículo de motor tipo todo terreno marca Misubishi modelo Montero matrícula WU-....-WZ, que figuraba a nombre de su hija Ofelia, la que asimismo figuraba como propietaria del vehículo marca Honda matrícula.... JPC, habiéndosele visto conducir también al mencionado Víctor el automóvil marca Volkswagen modelo Pasta matrícula.... WBF, no habiéndose observado que el mismo durante las vigilancias referidas ejerciera actividad profesional alguna, llevando a cabo un alto ritmo de vida, acudiendo frecuentemente a locales de alterne y otros lugares de ocio hasta altas horas de la madrugada. Igualmente en el oficio señalado, se hizo especial mención de que con ocasión de la vigilancia realizada sobre el citado Víctor, el día 17 de agosto de 2.005, sobre las diecinueve horas, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM003 y NUM004, habían visto al mismo conduciendo el reseñado vehículo de motor matricula WU-....-WZ a la altura de la Avenida Doctor Manuel Domínguez de Málaga, y una vez llegó a la calle Frank Kafka, dejó estacionado el automóvil, se apeó del mismo y tras adoptar medidas de seguridad, mirando a uno y otro lado de la calle, a fin de cerciorarse que no era observado, se introdujo en el portal número 15 de la calle expresada, donde contactó con Jose Daniel, nacido el 5 de septiembre de 1.965 en Málaga, hijo de Salvador y Carmen, vecino de Málaga, domiciliado en la CALLE001 número NUM005 -bloque NUM006 - NUM007 NUM008, con Documento Nacional de Identidad número NUM009, quien era conocido del Grupo 1º de Estupefacientes-UDYCO Costa del Sol- Comisaría Provincial de Policía de Málaga por su dedicación a la vena y distribución de cocaína, constándole antecedentes por dicho motivo, habiendo podido comprobar los policías aludidos como Víctor le entregaba algo a Jose Daniel, quien a su vez le hizo entrega de dinero, tras lo que éste último se dirigió a su domicilio y el mencionado Víctor hacia el vehículo indicado, con el que se trasladó al Puerto de la Torre-Málaga, dejándolo estacionado en la calle Alondra, si bien, por causa de las medidas de seguridad por su parte adoptadas, los agentes referidos no pudieron determinar el inmueble en que se introdujo. Asimismo en el oficio reseñado, se significó que con ocasión de otras vigilancias sobre el expresado Víctor, había podido determinarse la existencia de contactos entre éste y Estanislao, nacido el 4 de julio de 1.971 en Málaga, hijo de José y Fuensanta, vecino de Málaga, domiciliado en la CALLE002 número NUM010, con Documento Nacional de Identidad número NUM011, soliendo tener lugar dichos contactos en la inmediaciones del domicilio de Víctor y siempre con la previa adopción de medidas de seguridad, desconociéndose a ciencia cierta la relación entre ambos, si bien, el citado Estanislao solía acompañar al mencionado Víctor en la mayoría de los contactos que éste mantenía con terceras personas, auxiliándole en las medidas de seguridad adoptadas con ocasión de los mismos, lo que venía a indicar su implicación en las actividades de tráfico de drogas del expresado Víctor, quien pese a haber sido con anterioridad objeto de investigación por parte del Grupo 1º de Estupefacientes-UDYCO Costa del Sol-Comisaría de Policía de Málaga, no había podido determinarse el modus operandi en la adquisición de las sustancias estupefacientes que gestionaba. Por último, en el oficio señalado se indicó al Juzgado de Instrucción de Incidencias de Málaga, que a fin de poder determinar dicho modus operandi en la venta y adquisición de la cocaina que el mencionado Víctor gestionaba e identificar a las personas que se la abastecían y lograr la aprehensión de la cocaína comercializada, se solicitaba la intervención de los teléfonos móviles utilizados por Olegario con número NUM012 y NUM013, si bien, a continuación y en el mismo oficio se identificó como usuario de los mismos al referido Víctor.

Segundo

Por auto de fecha 1 de septiembre de 2.005, dictado en el Juzgado de Instrucción número Once de Málaga , notificado en la misma fecha al Ministerio Fiscal, se dispuso la intervención grabación y escucha de los teléfonos números NUM012 y NUM013, de los que era usuario Víctor, por tiempo de un mes, debiendo darse cuenta de los resultados de la intervención con anterioridad a la finalización de dicho plazo al Juzgado de Instrucción que conociera de las actuaciones, mediante la entrega de los soportes magnéticos originales donde se grabaran las conversaciones habidas a través de dichos teléfonos y las transcripciones relevantes de las mismas.

Tercero

El Inspector Jefe del Grupo 1º de Estupefacientes-UDYCO Costa del Sol-Comisaría Provincial de Policía de Málaga, mediante oficio de fecha 27 de septiembre de 2.005, participó al Juzgado de Instrucción número tres de Málaga, que tras la observación de los teléfonos números NUM012 y NUM013, había podido determinarse la clara implicación en operaciones de tráfico de drogas de Víctor, como así resultaba de conversaciones interceptadas a Víctor, como así resultaba de conversaciones interceptadas a través del teléfono últimamente señalado, concretando las mantenidas el día 7 de septiembre de 2.005, a las catorce horas y diez minutos y a las diecinueve horas y ocho minutos, el día 9 de septiembre de 2.005, a las dieciséis horas y cincuenta y seis minutos, el día 11 de septiembre de 2.005, a las ventidós horas y quince minutos, el día 12 de septiembre de 2.005, a las veintitrés horas, en las cuales, según se desprendía de las expresiones empleadas, hablaba con un individuo no identificado sobre asuntos relativos al tráfico de drogas, poniendo asimismo en conocimiento del Juzgado de Instrucción número Tres de Málaga, que tras las gestiones oportunas se había averiguado que dicho individuo inicialmente no identificado estaba utilizando el teléfono móvil número NUM015. Igualmente en el expresado oficio de fecha 27 de septiembre de 2.005, se participó al Juzgado de Instrucción número Tres de Málaga, que a través de otras conversaciones se había averiguado que Víctor, por medio de Jose Daniel, individuo éste ya identificado en el oficio de fecha 1 de septiembre de 2.005 y con el que el citado Víctor venía realizando transacciones de sustancias estupefacientes, gestionaban de un tercer individuo, que era el suministrador, la compra de doscientos cincuenta gramos de cocaína, concretando como conversaciones reveladoras de lo anterior las mantenidas el día 25 de septiembre de 2.005, a las veintiuna horas y cuarenta y seis minutos, y el día 26 de septiembre de 2.005, a las cero horas, poniendo asimismo en conocimiento del Juzgado de Instrucción número Tres de Málaga, que tras las gestiones oportunas se había averiguado que dicho individuo que iba a suministrar la sustancia estupefaciente a Víctor, estaba utilizando el teléfono móvil número NUM014, habiendo llegado cal conocimiento tras la consulta de archivos policiales, que la identidad del usuario de dicho teléfono se correspondía con la de Baldomero, nacido el 28 de septiembre de 1.955 en Málaga, hijo de Carmelo y María, al que le constaban un total de treinta detenciones, ocho de las cuales por delito contra la salud pública. En el indicado oficio de fecha 27 de septiembre de 2005, también se comunicó al Juzgado de Instrucción número Tres de Málaga, que de la intervención del teléfono número NUM012 no se había detectado el tráfico de llamadas desde su conexión. Por último, en el señalado oficio de fecha 27 de septiembre de 2.005, al que fueron adjuntadas las transcripciones de conversaciones telefónicas anteriormente reseñadas, se indicó al Juzgado de Instrucción número Tres de Málaga, que a fin de poder determinar el modus operandi en la venta y adquisición de la cocaína que el mencionado Víctor gestionaba e identificar a las personas que se la abastecían y logra la aprehensión de la cocaína comercializada, se solicitaba la intervención de los teléfonos móviles números NUM015 y NUM014, así como la prórroga de la intervención del teléfono móvil número NUM013 utilizado por Víctor y el cese de la intervención, grabación y escucha del teléfono móvil número NUM012, y habiendo sido las expresadas transcripciones de conversaciones telefónicas, escuchadas y cotejadas en cuanto a su contenido por el Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción número Tres de Málaga en fecha 8 de junio de 2.006 .

Cuarto

Por auto de fecha 29 de septiembre de 2.005, pronunciado en el Juzgado de Instrucción número Tres de Málaga, notificado al Ministerio Fiscal el día 10 de octubre de 2.005, se dispuso la intervención, grabación y escucha de los teléfonos móviles números NUM015 y NUM014, por plazo de un mes, debiendo darse cuenta semanalmente al Juzgado de Instrucción que conociera de las actuaciones de los resultados de la intervención, mediante la entrega de los soportes magnéticos originales donde se grabaran las conversaciones habidas a través de dichos teléfonos y las transcripciones íntegras de las mismas, igualmente se dispuso la prórroga de la intervención, observación, grabación y escucha del teléfono móvil número NUM013, por el plazo de un mes, disponiéndose finalmente el cese de la intervención, observación, grabación y escucha del teléfono móvil número NUM012, habiéndose iniciado por Telefónica Móviles España S.A. el día 3 de octubre de 2.005, los trámites oportunos para proceder a la intervención de las líneas telefónicas móviles números NUM015 y NUM014, así como para proceder a la prórroga de la intervención de la línea telefónica móvil NUM013 y al cese de la intervención de la línea telefónica móvil NUM012.

Quinto

El día 13 de octubre de 2.005, se estableció un dispositivo de vigilancia y seguimiento policial sobre Víctor, quien pese a los antecedentes policiales referidos en el oficio reseñado en el hecho probado primero que antecede, carece de antecedentes penales, pues resultó absuelto de los hechos motivadores de dichos antecedentes policiales en sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha 14 de junio de 2.004, siendo localizado en la CALLE000 de Málaga a bordo del vehículo de motor tipo todo terreno marca Mitsubishi matrícula WU-....-WZ, estacionándose en lugar próximo al mismo el automóvil marca Fiat modelo Punto matrícula.... CYD, del que descendió un individuo que se aproximó al referido Juan Miguel, introduciéndose en el vehículo utilizado por éste, donde permaneció unos minutos, tras los que abandonó el automóvil y se dirigió nuevamente al coche.... CYD, tras lo que los dos antes citados abandonaron el lugar, dirigiéndose el referido Víctor a la calle Lope de Rueda de Málaga, en dirección a la venta denominada Los Caballeros, sita en el Puerto de la Torre-Málaga, donde se situó con su vehículo a la altura del automóvil marca Ford Maveric matrícula WI-....-WH, propiedad de Domingo, siendo su usuario y conductor Augusto, nacido el 7 de octubre de 1.968 en Málaga, hijo de Bernardo y Beatriz, vecino de Málaga, domiciliado en Campanillas, CALLE003 número NUM016, con Documento Nacional de Identidad número NUM017 y sin antecedentes penales, quien descendió de su vehículo y se aproximó a Víctor, con quien conversó durante unos minutos, tras lo que se dirigió nuevamente a su automóvil y abandonó el lugar, dando varias vueltas el referido Víctor por los alrededores de la Colonia Santa Inés de Málaga, tras lo que tomó su dirección del Bar Vela, sito en la calle Demóstenes, donde contactó con un individuo no identificado, quien pasados unos minutos se introdujo en el automóvil matrícula JO-....-JL y se ausentó del lugar, habiéndose por su parte dirigido el mencionado Víctor a la Avenida Plutarco de Málaga, donde estacionó su vehículo y permaneció dentro del mismo durante unos treinta minutos, tras los que descendió del automóvil, estando estacionado en lugar próximo el vehículo marca Audi modelo A4 matrícula.... TFG, en cuyo interior había dos individuos que se bajaron del coche y a su vez se dirigieron al expresado Víctor, quien se había introducido nuevamente en el automóvil matrícula WU-....-WZ, haciéndole entrega el conductor del vehículo.... TFG, del que figura como titular Regina, siendo dicho conductor el hijo de la antes citada Luis Francisco, nacido el 18 de junio de 1.978 en Málaga, hijo de Sebastián y Carmen, vecino de Málaga, domiciliado en CALLE004 número NUM018 - NUM010 NUM019, con Documento Nacional de Identidad número NUM020 y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, de una bolsa de plástico que contenía 992 gramos de cocaina, con una pureza del 69'1 por ciento, con un valor en el mercado ilícito de 115.570'71 euros en venta por dosis, de 78.933'4 euros en venta al por menor y de 30.511'96 euros en venta al por mayor, recibiendo a su vez del citado Víctor otra bolsa, tras lo que miembros del Cuerpo Nacional de Policía, presentes en el lugar, procedieron a la detención de los mencionados Víctor y Luis Francisco, no obstante haber emprendido este último la huida, en el transcurso de la cual arrojó la bolsa recibida, en cuyo interior había 30.240 euros pagados como precio de venta de la droga aludida, cuya adquisición por el citado Víctor, lo fue para su posterior comercialización, no lográndose la detención del otro individuo no identificado que acompañaba el referido Luis Francisco, quien tras darse a la fuga no pudo ser localizado por los agentes intervinientes, y habiéndose igualmente ocupado con ocasión de su detención, a Víctor 555 euros, el vehículo de motor matrícula WU-....-WZ, un llavero con las llaves de dicho vehículo, una bolsa que contenía 4'21 gramos de cocaina, con una pureza del 70'7 por ciento, con un valor en el mercado ilícito de 501,98 euros en venta por dosis y de 342'74 euros en venta al por menor, una bolsa que contenía 4'22 gramos de cocaína, con una pureza del 69'9 por ciento, con un valor en el mercado ilícito de 497'41 euros en venta por dosis y de 339'67 euros en venta al por menor, así como una bolsa que contenía 0'74 gramos de cocaína, con una pureza del 70 por ciento, con un valor en el mercado ilícito de 87'34 euros en venta por dosis y de 59'65 euros en venta al por menor, y a Luis Francisco tres teléfonos móviles, una papelina que contenía 0'53 gramos de cocaína, con una pureza del 72'9 por ciento, con un valor en el mercado ilícito de 65'16 euros en venta por dosis y de 44'49 euros en venta al por menor, una papelina que contenía 0'44 gramos de cocaina, con una pureza del 74'3 por ciento, con un valor en el mercado ilícito de 55'13 euros en venta por dosis y de 37'65 euros en venta al por menor, y el vehículo de motor.... TFG, cuyo uso por funcionarios de UDYCO Costa del Sol-Comisaría Provincial de Policía de Málaga, para la lucha contra el narcotráfico, fue autorizado por auto de fecha 4 de enero de 2.006, pronunciado en el Juzgado de Instrucción número Tres de Málaga .

Sexto

En fecha 15 de octubre de 2.005, pro el Grupo 1º de Estupefacientes-UDYCO Costa del Sol-Comiaría Provincial de Policía de Málaga, fueron remitidas al Juzgado de Instrucción número Tres de Málaga las transcripciones de las conversaciones telefónicas relativas a los hechos objeto de investigación motivadores de la intervención telefónica, mantenidas a través del teléfono móvil número NUM013 el día 11 de octubre de 2.005, a las veinte horas y cuarenta minutos, a las veintiuna horas y veinticuatro minutos, a las veintiuna horas y treinta y ocho minutos, y a las veintidós horas y seis minutos, el día 12 de octubre de 2.005, a las veintidós horas y diez minutos y a las veintitrés horas y cuarenta y cuatro minutos, así como al día 13 de octubre de 2.005, a las veintitrés horas y ocho minutos, a las veinte horas y dieciséis minutos, a las veinte horas y cincuenta y tres minutos, a las veintiuna horas y dos minutos, a las veintiuna horas y treinta y tres minutos y a las veintiuna horas y treinta y cuatro minutos, y habiendo sido las expresadas transcripciones de conversaciones telefónicas, escuchadas y cotejadas en cuanto a su contenido por el Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción número Tres de Málaga en fecha 8 de junio de 2.006 .

Séptimo

El Inspector Jefe del Grupo 1º de Estupefacientes-UDYCO Costa del Sol-Comisaría Provincial de Policía de Málaga, mediante oficio de fecha 13 de octubre de 2.005, participó al Juzgado de Instrucción número Catorce de Málaga que en dicha fecha se había procedido a la detención de Víctor, ya que en la tarde del expresado día, a través de escuchas telefónicas, se había llegado al conocimiento de que el antes citado pretendía recibir una cantidad indeterminada de droga, por lo que se dispuso su seguimiento, habiendo permanecido en actitud de espera en la Avenida de Plutarco de Málaga unos treinta minutos, tras los que un individuo que descendió del vehículo de motor.... TFG, identificado como Luis Francisco, le entregó una bolsa, siendo detenidos ambos, ocupándose 1.140 gramos de cocaína y una cantidad de dinero, e igualmente en el oficio referido se solicitó se dispusiera mandamiento al objeto de proceder a la entrada y registro en horas nocturnas del domicilio del mencionado Víctor, sito en CALLE000 número NUM000, bajo NUM001, de Puerto de la Torre-Málaga, y ello por tenerse por parte del Grupo 1º de Estupefacientes-UDYCO Costa del Sol-Comisaría de Policía de Málaga, sospecha de que en dicho lugar pudiera haber más sustancia estupefaciente, dinero, armas, joyas y demás efectos del delito.

Octavo

Por auto de fecha 13 de octubre de 2.005, pronunciado en el Juzgado de Instrucción número Catorce de Málaga , se acordó la entrada y registro de la totalidad del domicilio de Víctor, sito en CALLE000 número NUM000, bajo NUM001, de Puerto de la Torre-Málaga, a los fines de esclarecer hechos que pudieren ser constitutivos de un delito contra la salud pública, debiendo realizarse dicha entrega y registro en horas nocturnas por componentes del Grupo 1º de Estupefacientes- UDYCO Costa del Sol, a la presencia de la Secretario Judicial.

Noveno

A las doce horas del día 14 de octubre de 2.005 tuvo lugar la entrada y registro en el señalado domicilio sito en CALLE000 número NUM000, bajo NUM001, de Puerto de la Torre-Málaga, habiendo estado presentes la Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción número Catorce de Málaga, los miembros del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM003, NUM021, NUM022 y NUM023, Víctor y la Abogado que le asistía Doña Coro, encontrándose asimismo en el interior del inmueble Inmaculada y Jesús Carlos, y habiéndose intervenido 1.550 euros y ocho recortes de plástico, siendo una de las unidades una bolsa de plástico completa.

Décimo

El Inspector Jefe del Grupo 1º de Estupefacientes-UDYCO Costa del Sol-Comisaría Provincial de Policía de Málaga, mediante oficio de fecha 20 de octubre de 2.005, participó al Juzgado de Instrucción número Tres de Málaga, que el teléfono móvil intervenido número NUM014, pese a haber registrado conversaciones, había dejado de ser utilizado por su usuario identificado como Baldomero, e igualmente solicitó se dispusiera el cese de intervención, observación, grabación y escucha de los teléfonos móviles números NUM013 y NUM014, habiéndose dispuesto por auto de fecha 21 de octubre de 2.005, dictado en el Juzgado de Instrucción número Tres de Málaga , dejar sin efecto la intervención y escucha de dichos teléfonos, habiéndose iniciado por Telefónica Móviles España S.A. los trámites oportunos para proceder al cese de la intervención en fecha 16 de noviembre de 2.005.

Decimoprimero

Con posterioridad a las conversaciones interceptadas a través del teléfono NUM013 referidas en el precedente hecho probado tercero, concretamente las mantenidas con el teléfono número NUM015 el día 7 de septiembre de 2.005, a las catorce horas y diez minutos y a las diecinueve horas y ocho minutos, el día 9 de septiembre de 2.005, a las dieciséis horas y cincuenta y seis minutos, el día 11 de septiembre de 2.005, a las veintidós horas y quince minutos, el día 12 de septiembre de 2.005, a la una hora y cinco minutos, el día 14 de septiembre de 2.005, a la seis horas y veintidós minutos, el día 17 de septiembre de 2.005, a las veinte horas y treinta y cinco minutos, y el día 22 de septiembre de 2.005, a las veintitrés horas, y una vez fue dispuesta la intervención, grabación y escucha del referido teléfono móvil número NUM015, por el Grupo 1º de Estupefacientes-UDYCO Costa del Sol-Comisaría Provincial de Policía de Málaga se llegó al conocimiento de que el usuario de dicho teléfono móvil era Cipriano, nacido el 12 de febrero de 1.961 en Málaga, hijo de José y Josefa, vecino de Málaga, domiciliado en Puerto de la Torre, PASAJE000 número NUM024, con Documento Nacional de Identidad número NUM025 y ejecutoriamente condenado por un delito contra la seguridad del tráfico en sentencia de fecha 15 de diciembre de 2.004 (firme el 15 de diciembre de 2.004 ), habiéndose llevado a cabo la investigación de las actividades del mismo, policialmente calificadas como de tráfico de drogas, no solo a través de las conversaciones anteriormente reseñadas, sino además a través de las mantenidas desde el expresado teléfono móvil número NUM015 el día 5 de octubre de 2.005, las cero horas y cuatro minutos, el día 8 de octubre de 2.005, a las veintidós horas y treinta y cuatro minutos, el día 10 de octubre de 2.005, a las cero horas y cincuenta y seis minutos, el día 11 de octubre de 2.005, a las cinco horas y veinte minutos y a las ocho horas y cincuenta y ocho minutos, y el día 17 de octubre de 2.005, a las quince horas y once minutos, habiéndose remitido las transcripciones de dichas conversaciones telefónicas y además de la mantenida el día 16 de octubre de 2.005, a las veintidós horas y cincuenta y dos minutos, al Juzgado de Instrucción número Cinco de Málaga con las diligencias policiales número 1.433/05 de fecha 10 de noviembre de 2.005, siendo recibidas en el Juzgado el siguiente día 12 del mismo mes, habiendo sido las expresadas transcripciones de conversaciones telefónicas escuchadas y cotejadas en cuanto a su contenido por el Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción número tres de Málaga en fecha 8 de junio de 2.006 , y habiéndose ocupado en el momento de su detención al referido Cipriano 550 euros, un teléfono móvil marca Panasonic y un teléfono móvil marca Samsung.

Decimosegundo

Mediante diligencia obrante en las diligencias policiales número 1.433/05 de fecha 10 de noviembre de 2.005 referidas en el precedente hecho probado undécimo, se solicitó se dispusiera mandamiento al objeto de proceder a la entrada y registro en el domicilio del mencionado Cipriano, sito en PASAJE000 número NUM024 de Málaga, y ello por tenerse por parte del Grupo 1º de Estupefacientes-UDYCO Costa del Sol-Comisaría Provincial de Policía de Málaga, sospecha de que en dicho lugar pudiera haber sustancias estupefacientes.

Decimotercero

A las veintiuna horas y treinta minutos del día 10 de noviembre de 2.005, tuvo lugar la entrada y registro en el señalado domicilio sito en PASAJE000 número NUM024 de Puerto de la Torre-Málaga, habiendo estado presentes el Secretario judicial del Juzgado de Instrucción número Dos de Málaga, los miembros del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM003 y NUM021, Cipriano y el Abogado que le asistía Don José Luis Hurtado de Mendoza, y habiéndose intervenido una agenda con anotaciones, un monedero de mano color marrón conteniendo en su interior lazos selladores color azul, una balanza de precisión marca Tanita, un bote de manitol con un peso de 455'47 gramos, veintinueve cartuchos metálicos de 8x15 mm, calibre 8 mm Knall, armados con gas irritante cloracetofenol, fabricados pro la firma Wadie de Alemania, un teléfono móvil marca Motorota sin batería, un teléfono marca Nokia, un adaptador, dos cargadores de Nokia, un cargador universal y un bote que contenía 3'99 gramos de grifa, con un T.H.C. de 4'8 por ciento y un valor de 11'29 euros.

Decimocuarto

El Inspector Jefe del Grupo 1º de Estupefacientes-UDYCO Costa del Sol-Comisaría Provincial de Policía de Málaga, mediante oficio de fecha 14 de noviembre de 2.005, solicitó se dispusiera el cese de intervención, observación, grabación y escucha del teléfono móvil número NUM015, a lo que no se accedió por providencia de fecha 15 de noviembre de 2.005, toda vez que por auto de fecha 7 de noviembre de 2.005, dictado en el Juzgado de Instrucción número Tres de Málaga , ya se había dispuesto dejar sin efecto la intervención y escucha de dicho teléfono, habiéndose iniciado por Telefónica Móviles S.A. los trámites oportunos para proceder al cese de la intervención en fecha 17 de noviembre de 2.005.

Decimoquinto

En fecha 26 de octubre de 2.005 fue recibida en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses- Departamento de Sevilla, solicitud de análisis del Médico Forense de fecha 15 del mismo mes y año, siendo la muestra un mechón de cabellos de Víctor de aproximadamente 2'5 centímetros de largo, con una antigüedad de 0 a 2'5 meses, habiéndose detectado concentraciones expresadas en microgramos por gramo de pelo, de 430'42 de cocaína, 69'39 de benzoilecgonina y 12'04 de etilbenzoilecgonina, resultados positivos éstos a la cocaína y sus metabolitos benzoilecgonina y etilbenzoilecgonina, que vinieron a poner de manifiesto un consumo medio muy alto de cocaína por el antes citado durante el aludido período de tiempo relativo a la antigüedad de los cabellos analizados, padeciendo, por tanto, el mencionado Víctor, al tiempo de cometer los hechos relatados en el hecho probado quinto y los actos preparatorios de los mismos, toxicomanía derivada del consumo de la sustancia referida, afección ésta que le motivó limitaciones en la libre determinación de su voluntad, que influyeron negativamente en la realización por el mismo de dichos hechos, que entre otros fines vendrían a posibilitarle la obtención del dinero o los medios necesarios para adquirir la referida sustancia estupefaciente a la que padecía grave adicción, y sin que conste acreditado que dichas limitaciones en la libre determinación de su voluntad, tuvieran la entidad suficiente para provocar alteraciones en la consciencia que le imposibilitaran o disminuyeran gravemente su capacidad para comprender la ilicitud de su acción o su capacidad para actuar conforme a esa composición.

Decimosexto

En fecha 25 de abril de 2.006 fue recibida en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses- Departamento de Sevilla, solicitud de análisis del Médico Forense de fecha 19 del mismo mes y año, siendo la muestra un mechón de cabellos de Augusto de aproximadamente 12 centímetros de largo, con una antigüedad de 0 a 12 meses, habiéndose detectado en la parte de los cabellos cuyo crecimiento se produjo entre los 6 y los 12 meses, concentraciones expresadas en microgramos pro gramo de pelo, de 1'07 de cocaina y 2'09 de benzoilecgonina, resultados positivos estos a la cocaína y su metabolito benzoilecgonina, que vinieron a poner de manifiesto un consumo medio bajo de cocaína por el antes citado en un período de tiempo comprendido entre los meses seis y doce meses anteriores a la toma de la muestra, que tuvo lugar el expresado día 19 de abril de 2.006.

Decimoséptimo

En el procedimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, rollo número 22 de 2.006-ejecutoria 92 de 2.006 , consta dictamen de fecha 9 de septiembre de 2005 del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses-Departamento de Sevilla, en el que se refiere que en fecha 9 de abril de 2.005 fue recibida en dicho organismo, solicitud de análisis del Médico Forense de fecha 6 del mismo mes y año, siendo las muestras orina y un mechón de cabellos de Cipriano de aproximadamente 14 centímetros de largo, con una antigüedad de 0 a 14 meses, y una vez fueron analizadas dichas muestras, en la de orina fueron detectados resultados expresados en miligramos por litro, de 0'39 de cocaina, 3'01 de benzoilecgonian, 4'98 de metilecgonia y 0'60 de propanolol, y en la muestra del mechón de cabellos fueron detectadas concentraciones expresadas en microgramos por gramo de pelo, de 161'20 de cocaína, 50'80 de benzoilecgonia y 0'74 de etilbenzoilecgonina, resultados positivos estos a la cocaína y sus metabolitos benzoilecgonia y etilbenzoilecgonina, que vinieron a poner de manifiesto un consumo medio alto de cocaína por el antes citado durante el aludido período de tiempo relativo a la antigüedad de los cabellos analizados.

Decimoctavo

Luis Francisco, al tiempo de cometer los hechos narrados en el hecho probado quinto que antecede y los actos preparatorios de los mismos, padecía toxicomanía derivada del consumo habitual de cocaína, estando en tratamiento de dicha afección desde el día 17 de agosto de 2.006 en el Centro provincial de Drogodependencia de Málaga, no constando la gravedad de la dependencia en la fecha de dichos hechos, y habiéndole motivado dicha toxicomanía limitaciones en la libre determinación de su voluntad que influyeron negativamente en la realización por el mismo de dichos hechos, si bien, no consta tuvieran la entidad suficiente para provocar alteraciones en su consciencia determinantes de la anulación o grave alteración de su libre albedrío, impidiéndole o imposibilitándole gravemente para comprender la ilicitud de sus actos o actuar conforme a esa comprensión"(sic).

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que por aplicación del principio in dubio pro reo, debemos absolver y absolvemos a Augusto y a Cipriano, del delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del Código Penal de que vienen siendo acusados por el Ministerio Fiscal, declarándose oficio dos cuartas partes de las costas que puedan haberse causado en el procedimiento, dejándose sin efecto la provisionalidad de la libertad de los mismos, respectivamente acordada en autos de fechas 24 de mayo de 2006 y 18 de septiembre de 2.006, pronunciados en el Juzgado de Instrucción número Tres de Málaga, y, en su consecuencia, debiendo cancelarse la fianza de treinta mil (30.000) euros depositada por Milagros, en fecha 24 de mayo de 2.006, a fin de posibilitar la libertad provisional del primeramente citado.

También fallamos, que debemos condenar y condenamos a Víctor y a Luis Francisco, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del Código Penal, habiendo concurrido en el primero de ellos la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal número 6, en relación con el número 2, del artículo 21 del mismo texto legal, y en el segundo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del número 2 del mismo artículo 21 antes citado, a cada uno de ellos, a las penas de prisión de cuatro años y multa de ciento veinticinco mil (125.000) euros, con arresto sustitutorio de cuarenta días en caso de impago, a razón de un día por cada fracción de tres mil ciento veinticinco (3.125) euros impagados, con la accesoria, también a cada uno de ellos, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (artículo 56 del Código Penal ), durante el tiempo de la señalada pena de prisión, condenándoles asimismo a cada uno de ellos al pago de una cuarta parte de las costas que pudieren haberse causado en el procedimiento.

Se decreta el comiso y destrucción de la totalidad de las sustancias estupefacientes intervenidas con motivo de los hechos de autos, lo que se llevará a efecto en la fase ejecutoria, acordándose asimismo el comiso y la adjudicación al Estado de los treinta mil doscientos cuarenta (30.240) euros que igualmente fueron ocupados con ocasión de la detención de los condenados antes citados, lo que también se llevará a efecto en la fase ejecutoria, acordándose igualmente el embargo de las cantidades de quinientos cincuenta y cinco (555) y mil quinientos cincuenta (1.550) euros, respectivamente intervenidas al mencionado Víctor al tiempo de su detención y con ocasión de la entrada y registro en su domicilio, cuyo importe será aplicado al pago de la parte de la pena de multa que le viene impuesta, así como de los tres teléfonos móviles ocupados al tiempo de su detención a Luis Francisco, respecto de los que en la expresada fase ejecutoria, previa la acreditación de que poseen valor a efectos de su venta en pública subasta, se procederá a la misma, debiendo aplicarse la cuantía que se obtenga al pago de parte del importe de la pena de multa a que viene condenado, y de carecer de valor dichos efectos a los fines señalados, igualmente se resolverá sobre su destino en la expresada fase ejecutora, en la que igualmente se procederá a la devolución a Cipriano, de la agenda, el monedero de mano que contenía en su interior lazos selladores de color azul, el bote de manitol, la balanza de precisión marca Tanita, el teléfono móvil marca Motorota sin batería, el teléfono marca Nokia, el adaptador, los dos cargadores de Nokia y el cargador universal, que le fueron intervenidos con motivo de la entrada y registro de su domicilio, así como de los quinientos cincuenta (550) euros y los teléfonos móviles marcas Panasonic y Samsung que le fueron ocupados al tiempo de su detención, debiendo también la indicada fase ejecutoria procederse a la destrucción de los ocho recortes de plástico, siendo una de las unidades una bolsa de plástico completa, intervenidos al referido Víctor con ocasión de la entrada y registro de su domicilio, así como de los veintinueve cartuchos metálicos de 8x15 mm, calibre 8 mm Knall, armados con gas irritante cloracetofenol, fabricados por la firma Wadie de Alemania, ocupados al citado Cipriano con motivo de la entrada y registro de su domicilio, y ello por su susceptibilidad de ser utilizados en armas detonadoras, lo que las convertiría en armas prohibidas cuya tenencia viene prohibida a los particulares, según resulta del informe pericial del Grupo de Criminalística (Balística Forense) de la Brigada Provincial de Policía Científica de la Comisaría Provincial de Policía de Málaga de fecha 16 de marzo de 2.005 (folios 276 y 277), debiendo además en la expresada fase ejecutoria dirigirse oficio a UDYCO Costa del Sol-Comisaría Provincial de Policía de Málaga, para que de inmediato cesen en el uso de vehículo de motor.... TFG, cuyo uso les fue autorizado para la lucha contra el narcotráfico, por auto de fecha 4 de enero de 2.006 dictado en el Juzgado de Instrucción número Tres de Málaga , y debiendo finalmente resolverse en la misma fase ejecutoria sobre el destino final de los vehículos de motor matrículas WU-....-WZ, con el llavero conteniendo las llaves del mismo,.... TFG, respectivamente intervenidos a Víctor y Luis Francisco al tiempo de su detención, en el sentido de que si Ofelia y Regina, respectivamente hija y madre de los dos antes citados, justificasen documentalmente la titularidad de los mismos, deberá procederse a devolvérseles dichos automóviles, y ello por no constar en el procedimiento, caso de producirse dicha acreditación documental, prueba inequívoca de que la propiedad de los mismos efectivamente no les pertenezca.

Por último, de conformidad con el artículo 136 del Código Penal , líbrese oficio al Registro Central de Penados y Rebeldes, acompañando copia de la certificación de antecedentes penales de fecha 5 de octubre de 2.005 (folio 86), relativa a Luis Francisco, para que se proceda a la cancelación del antecedente penal obrante en dicho documento causado por sentencia de fecha 9 de noviembre de 1.998 (firme el 22 de febrero de 1.999 )"(sic).

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por la representación procesal de los acusados Víctor y Luis Francisco, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por Víctor se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del nº 2 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por existir error en la valoración de la prueba documental, consistente en Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, en relación con el consumo de sustancias estupefacientes por parte del recurrente, así como su trastorno de personalidad.

  2. - Al amparo del nº 4 del artículo 5 de la Ley orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985, al haberse vulnerado el derecho de su mandante a la tutela judicial efectiva, que como derecho fundamental viene reconocido en el art. 24.1 de la Constitución Española y en relación con el art. 120 del mismo texto legal.

  3. - Al amparo del nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de Julio de 1985, al haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, reconocido en el art. 18, 1 y 3 de la C.E., en relación con el art. 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 120 de la Constitución Española y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  4. - Al amparo del nº 4 del artículo 5 de la Ley orgánica del Poder Judicial, de 1 de Julio de 1.985, al no haberse respetado en la sentencia el derecho de su mandante a la defensa y un proceso con todas las garantías, que como derechos fundamentales reconoce el art. 24.2 de la C.E.

  5. - Al amparo del nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de Julio de 1.985, al no haberse respetado en la sentencia el derecho de su mandante a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes, que como derecho fundamental reconoce el art. 24.2 y 14 de la C.E.

  6. - Al amparo del nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de Julio de 1.985, al quebrantar la sentencia que se recurre el derecho de su mandante a la presunción de inocencia, que como derecho fundamental reconoce el art. 24.2 de la C.E.

  7. - Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dados los hechos que se consideran probados en la fundamentación fáctica de la sentencia, se han infringido por su indebida aplicación los artículos 368, 27 y 28, 21-2 en relación con el art. 20-2 del Código Penal, como muy cualificada.

Quinto

El recurso interpuesto por Luis Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española en relación a los artículos 120.3 y 18.3 del mismo texto legal por falta de motivación suficiente del auto de fecha 1-09-2005 que autoriza la intervención, grabación y escucha del teléfono móvil NUM012 y NUM013 utilizado por Víctor, que debe conllevar la nulidad del mismo, así como del posterior auto de 29-09-05, que amparándose en el anterior autoriza la prórroga de la referida intervención. Nulidad que ha de afectar al resultado de dichas intervenciones pro aplicación de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como al resto de la instrucción por su íntima conexión con las anteriores.

  2. - Por el cauce de la vulneración de derecho constitucionales del art. 5-4º LOPJ, violación del art. 18-3º de la Constitución Española que garantiza el secreto de las comunicaciones, en concreto de las telefónicas, como manifestación del derecho a la intimidad personal y derecho a la Presunción de inocencia del art. 24 CE.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día seis de Mayo de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Víctor

PRIMERO

Condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la atenuante de drogadicción, a pena de cuatro años de prisión y multa de 125.000 euros, interpone contra la sentencia de instancia recurso de casación. En el motivo segundo, denuncia vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto que alegada la obtención ilegítima del número de teléfono cuya intervención se solicitó en el oficio que da origen al procedimiento, en la sentencia se omite la resolución de la referida cuestión.

  1. Aunque bajo la alegación de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, se queja el recurrente de la ausencia de respuesta a una cuestión debidamente planteada. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

    Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental", (STC 67/2001, de 17 de marzo ).

    El Tribunal Constitucional ha señalado que la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE, comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten. También se ha mantenido constantemente que "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta", (STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre ), si bien tal criterio debe aplicarse con cautela.

    Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre, ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

  2. En el caso, la cuestión planteada hacía referencia a la legitimidad de la actuación policial en cuanto a la obtención del número de teléfono cuya intervención solicitaba al Juez. El Tribunal da respuesta rechazando el planteamiento del recurrente cuando dice en el Fundamento de Derecho primero, apartado primero, que carece de trascendencia el hecho de que no se concrete en el oficio policial la fuente de información ni el motivo de conocimiento del teléfono aludido, ya que no consta en el procedimiento ningún dato indicador de que dicha información o motivo de conocimiento fueran obtenidos con violación de normas o derechos fundamentales, criterio que se reitera con posterioridad en la misma sentencia. Por lo tanto, el Tribunal de instancia respondió expresamente en relación a lo planteado, por lo que no puede apreciarse la existencia de incongruencia.

    El motivo se desestima.

SEGUNDO

En el motivo tercero denuncia la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Alega que no se ha explicado por la Policía cómo han obtenido los números de teléfono que se decía en el oficio inicial que utilizaba el recurrente, cuando se trata de tarjetas prepago sin identificación del usuario, lo que indica que, como se deduce del interrogatorio, existió una intervención previa ilegítima. En segundo lugar denuncia la falta de motivación del Auto inicial de 1 de setiembre de 2005. En tercer lugar que no ha existido control judicial ya que no se comprobó la coincidencia entre las trascripciones y las cintas. Y finalmente, que la selección de los pasajes relevantes fue realizada por la Policía y no por el Juez.

  1. La primera cuestión que plantea el recurrente, con apoyo y cita de la STS nº 130/2007, es la relativa a la legalidad de la obtención de los números de teléfono que se dice por la Policía en el oficio inicial que utilizaba el recurrente y cuya intervención se solicita y se obtiene del Juez. Se argumenta que al no haber demostrado que la obtención ha sido legítima, debe entenderse que no lo ha sido y que para dicha obtención se ha realizado una injerencia no autorizada judicialmente, lo que determinaría la nulidad de la diligencia.

    Esta Sala ha señalado, en la citada sentencia y en otras, que cuando se acredita la injerencia de los poderes públicos en el ámbito protegido por un derecho fundamental, aquellos deben estar en condiciones de acreditar la legitimidad de su actuación, pues la regla general es la vigencia del derecho, y constituyendo su restricción una excepción, esta debe estar debidamente justificada. Sin embargo, en el caso no existe ningún indicio que permita afirmar razonadamente que tal injerencia se haya producido, habida cuenta que, pudiendo haberse obtenido el número de teléfono del sospechoso por múltiples vías legítimas, nada indica que la utilizada no lo haya sido. Y así como no es posible presumir la legalidad de la injerencia, obligando al afectado a demostrar que su derecho ha sido restringido indebidamente, tampoco es posible presumir la misma existencia de dicha injerencia, si caben otras opciones respetuosas con la Constitución y la ley, como pueden ser las noticias recibidas de confidentes, agentes infiltrados, colaboradores, u otras intervenciones telefónicas. Dicho de otra forma, es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho.

    En consecuencia, la alegación se desestima.

  2. En la segunda alegación sostiene que la decisión judicial carece de motivación suficiente, al no existir datos que la avalen, habiendo acordado la medida respecto de persona no determinada y de forma prospectiva.

    El derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, orientado a la protección de la intimidad, es un derecho individual reconocido en la Constitución con rango de derecho fundamental, que solo debe ceder cuando se encuentre en colisión con otros intereses relevantes, y solamente además, en la medida en que, según el caso, resulte imprescindible para la satisfacción de aquellos. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

    Es claro que en la persecución de la criminalidad organizada, la intervención de las comunicaciones telefónicas resulta hoy día una medida de investigación de gran interés y utilidad. Pero los derechos individuales, especialmente los de naturaleza fundamental, no pueden ser limitados o restringidos sin justificación suficiente en cada caso concreto. No es bastante, pues, una consideración de carácter general, sino que deben ser valoradas las circunstancias de cada caso.

    La Constitución, tal como ha sido interpretada por el Tribunal Constitucional, exige que las decisiones judiciales que restringen los derechos fundamentales sean suficiente motivadas, de manera que quede expresa la justificación de la decisión que limita su vigencia.

    Respecto a la motivación fáctica, hemos dicho reiteradamente que es preciso, en primer lugar, que el Juez cuente con indicios suficientes de la existencia del delito y de la implicación del sospechoso, así como de la relación entre la intervención de la línea telefónica que se pretende y el descubrimiento de datos relevantes para la investigación. Indicios que deben ser entendidos como datos objetivos, accesibles a terceros y susceptibles de verificación posterior, de contenido suficiente para basar en ellos de forma razonable la sospecha fundada acerca de la comisión de un delito. Y, en segundo lugar, que de la resolución judicial resulte, aun cuando sea a través de la remisión al oficio policial en lo que se refiere, exclusivamente, a los datos objetivos contenidos en éste, que, sobre la base de tales indicios, la medida restrictiva del derecho era necesaria y estaba justificada.

  3. En el caso, consta en el oficio policial que se habían recibido noticias, cuyo origen no se precisa, acerca de la dedicación del recurrente al tráfico de drogas, habiendo sido detenido por esta causa en noviembre de 2001, lo que motivó que durante el mes de agosto de 2005 se realizaran vigilancias y gestiones acerca del mismo que permitieron comprobar que, aunque a su nombre solo aparecía matriculado un ciclomotor, el sospechoso utilizaba habitualmente otros dos vehículos, un todo terreno marca Mitsubishi, a nombre de su hija Patricia y un VW Passat; que no ejercía ninguna actividad laboral identificable y que el día 17 de agosto, sobre las 19 horas, luego de llegar a la c/ CALLE001 y estacionar su vehículo, se apeó del mismo y se dirigió al portal nº NUM026, donde contactó con el identificado como Jose Daniel, al que policialmente se calificaba como traficante de droga constándole antecedentes por ese motivo, al cual entregó un objeto no identificado, recibiendo a cambio dinero.

    Puede decirse, por lo tanto, que la Policía realizó gestiones para comprobar la veracidad de la noticia recibida, pudiendo observar lo que parecía, con arreglo a máximas de experiencia, un intercambio de droga por dinero. De esta forma, el Juez de instrucción, previamente a la decisión acerca de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, dispuso de indicios consistentes en datos objetivos, que racionalmente valorados, sugerían la realización de actividades de tráfico de drogas por parte del sospechoso, cuya línea telefónica se intervenía.

    En lo que se refiere a la identificación de la persona sospechosa, es claro que la información policial se refiere al recurrente, debiendo atribuirse a un mero error la mención de un tercero en el oficio policial, inmediatamente subsanada en el párrafo siguiente.

    En consecuencia, la alegación se desestima.

  4. En último lugar, el recurrente se queja de la falta de control al no verificarse la coincidencia entre las trascripciones y las cintas y que la selección de los pasajes transcritos fue realizada por la Policía y no por el Juez.

    No cabe ninguna duda de la necesidad de control judicial. Según la doctrina del Tribunal Constitucional, la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril, F. 6) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7 )", (STC nº 205/2002, de 11 noviembre ).

    En el mismo sentido se ha pronunciado en otras sentencias como la STC nº 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre, o la STC núm. 184/2003 (Pleno), de 23 octubre. En esta última se dice que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 121/1998, de 15 de junio, F. 5 ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas".

    Por lo tanto, las irregularidades que se puedan cometer en momentos posteriores a la ejecución de la medida, esto es, en la incorporación de su resultado al proceso, no afectan al derecho al secreto de las comunicaciones, sino, en su caso, al derecho a un proceso con todas las garantías. Así, ha señalado el Tribunal Constitucional que "todo lo referente a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la trascripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 CE, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada no reúna la garantía de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 5; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 2; 236/1999, de 20 de diciembre, F. 4; 126/2000, de 16 de mayo, F. 9; 14/2001, de 29 de enero, F. 4; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7 )", (STC nº 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre ).

    En el caso, el Juez fijó términos para que los agentes policiales dieran cuenta del resultado de la intervención telefónica. El Juez fue informado por la Policía del estado de la investigación mediante la entrega de informes acompañados de trascripciones de los pasajes que consideraban de mayor interés a efectos de la investigación, que posteriormente fueron cotejadas bajo la fe pública judicial. Y las cintas originales fueron entregadas al Juzgado y estuvieron a disposición de las partes, que pudieron, por lo tanto, solicitar su audición en caso de reputarlo conducente a sus intereses. Por lo tanto, además de que las trascripciones fueron debidamente cotejadas, la cuestión carece de la trascendencia que el recurrente le atribuye, ya que la selección de las conversaciones que deberían ser trascritas solo se realizó a los efectos de informar al Juez acerca del estado de la investigación al solicitar las prórrogas de las intervenciones ya acordadas o la realización de otras nuevas, estando las cintas originales a disposición de las partes para el acto del juicio oral.

    Y de otro lado, lo que resulta de mayor interés a los efectos de la presunción de inocencia no son las conversaciones intervenidas, sino la entrega entre los dos acusados de la cantidad de cocaína a la que se refiere el apartado quinto de los hechos probados, a la que luego se hará referencia.

    Por todo ello, el motivo se desestima en sus distintas alegaciones.

TERCERO

En el motivo cuarto, invocando el derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, se queja de que se consigna como presunción la legitimidad del origen del conocimiento de los números de teléfono, lo que reitera en el motivo sexto en el que alega la vulneración de la presunción de inocencia a causa de la nulidad de las pruebas por la razón ya expuesta. En el motivo quinto, invocando el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la igualdad de partes, se queja de que a pesar de las irregularidades que denuncia se ha dado validez a las diligencias a pesar de que, en su opinión, el medio de prueba debería haberse rechazado. Añade que no se notificó al Ministerio Fiscal.

  1. Las cuestiones relativas a la forma en que fueron obtenidos los números de teléfono deben darse por resueltas en atención a lo dicho más arriba.

En cuanto a la falta de notificación al Ministerio Fiscal, esta Sala ha considerado que no constituye en sí misma una infracción que determine la inconstitucionalidad de la decisión judicial (entre otras, STS nº 483/2007, de 4 de junio y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre ). Es evidente que, por mandato constitucional (artículo 124.1 CE) al Ministerio Fiscal le corresponde promover la acción de la Justicia en defensa de los derechos de los ciudadanos. También es evidente que esa misma obligación se impone al Juez, sin que el de instrucción quede eximido de ella. La posible perplejidad que puede causar el que el Ministerio Fiscal, responsable del ejercicio de la acción penal, y el Juez de instrucción que lo es del desarrollo de la investigación, sean al mismo tiempo, y con amplitud similar, los defensores de los derechos del ciudadano sospechoso, es algo no resuelto del todo en nuestro Derecho, pero no conduce a afirmar que la no intervención del Fiscal deje al ciudadano absolutamente desamparado en la protección de sus derechos. De todos modos, tampoco puede entenderse que el Tribunal Constitucional haya elevado el cumplimiento de esta obligación procesal al rango de requisito de constitucionalidad de estas decisiones judiciales que afectan a derechos fundamentales, pues ha tenido además en cuenta otros elementos de valoración, concretamente, el hecho de que la medida se hubiera acordado en Diligencias indeterminadas, cuya inexistencia legal supone en la práctica totalidad de los casos su completa opacidad al posible control externo, legalmente, del Ministerio Fiscal, diferente y ajeno al propio Juez que la acuerda.

De todos modos, consta que se incoaron Diligencias Previas y que tal incoación fue notificada al Ministerio Fiscal, que, por lo tanto, pudo desde ese momento cumplir con las misiones que la Constitución y la Ley le atribuyen.

Los tres motivos, pues, se desestiman.

CUARTO

En el séptimo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, pues entiende que no se han probado conductas típicas. Y de otro lado, entiende que debió apreciarse su adición a la cocaína de larga duración como eximente incompleta.

  1. Son dos las cuestiones planteadas. De un lado, la inexistencia de conducta típica. La alegación no puede ser estimada. En el apartado quinto de los hechos probados se describe una acción de compraventa en la que el recurrente entrega dinero a cambio de una bolsa conteniendo 992 gramos de cocaína al 69,1%. Es claro que la tenencia de droga para el tráfico es una conducta típica, y que el destino de la droga adquirida, dada su cuantía, no podía tener otros destino que el tráfico con terceras personas.

  2. En segundo lugar, se alega la concurrencia de una eximente incompleta. Con carácter previo, en el motivo primero, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim (aunque se cite erróneamente el artículo 850.2º ) se alega error en la apreciación de la prueba, designando una sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 14 de junio de 2004 en la que se reconocía que en el año 2001 ya era adicto.

El Tribunal ha tenido en cuenta un informe forense sobre la drogadicción y declara probado que en la fecha de los hechos padecía una toxicomanía derivada del consumo de cocaína que limitaba sus facultades aunque no las disminuyeron gravemente, lo que le condujo a estimar la concurrencia de una atenuante analógica.

Esta Sala ha aceptado que la adicción de larga duración o de menor duración pero muy intensa, a sustancias que causan grave daño a la salud puede dar lugar a un deterioro de las facultades que justifique una eximente incompleta.

Sin embargo, en el caso, el informe forense, referido a unos dos meses antes de los hechos referidos, permite situar la adicción en octubre de 2005, y el contenido de la sentencia, en todo caso, lo situaría en el año 2001, sin que conste de forma alguna lo ocurrido entre esas dos fechas, lo cual impide establecer con la certeza necesaria la existencia de una adicción de tal duración e intensidad que necesariamente condujera a una disminución profunda y grave de las facultades del sujeto para comprender la ilicitud de su conducta o para actuar conforme a esa comprensión.

En consecuencia, ambos motivos se desestiman.

Recurso de Luis Francisco

QUINTO

Igualmente condenado a pena de cuatro años de prisión y multa de 125.000 euros como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, interpone recurso de casación formalizando dos motivos.

  1. En el primero de ellos, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación suficiente del Auto de 1 de setiembre de 2005 que autoriza inicialmente las intervenciones telefónicas y del posterior de 29 del mismo mes y año, que acuerda la prórroga.

  2. La cuestión coincide sustancialmente con la planteada en el tercer motivo del recurso del anterior recurrente, y ya ha sido analizada y resuelta en esta sentencia, por lo que deben darse por reproducidas las consideraciones ya efectuadas en anteriores fundamentos de derecho respecto a la motivación fáctica del Auto de 1 de setiembre de 2005. Respecto al Auto de prórroga del día 29 siguiente, ya hemos señalado que el Juez fue debidamente informado del estado de la investigación por la Policía solicitante, que le hizo entrega de las trascripciones de los pasajes de mayor importancia a dichos efectos. Por lo tanto, igualmente se aprecia la existencia de datos fácticos suficientes para justificar el mantenimiento de las escuchas.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

  3. En el segundo motivo, invocando el articulo 5.4 de las LOPJ denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del artículo 18.3 de la Constitución, aunque ahora se queja de la forma de acceso a la causa del resultado de las intervenciones telefónicas, pues la audición a la que procedió la Secretaria Judicial se efectuó sin citación ni presencia de las defensas.

  4. La alegación no puede ser estimada. Se ha establecido con anterioridad la regularidad constitucional de la restricción del derecho invocado, que no se ve afectada por la forma en que el resultado de las escuchas es incorporado a la causa, ya que este aspecto solamente influiría en la posibilidad de su valoración como prueba de cargo. Como ya hemos señalado más arriba, la prueba de cargo sobre la que se sustenta el relato fáctico es esencialmente la declaración testifical de los agentes que presenciaron la entrega de los 992 gramos de cocaína efectuada por este recurrente al anterior, recibiendo del mismo una importante cantidad de dinero, lo que fue complementado con la incautación de la droga y del dinero entregados.

    De otro lado, las cintas originales fueron entregadas al Juzgado y se encontraban a disposición del Tribunal durante la fase de plenario, de manera que las defensas nunca estuvieron impedidas de solicitar la audición directa, total o parcial, de las referidas cintas.

    Por lo tanto, a los efectos del fallo en esta causa, carece de trascendencia el que las defensas no fueran citadas a la audición que se efectuó bajo la fe pública judicial.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

    III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto Constitucional, así como quebrantamiento de Forma, interpuestos por las representaciones de Víctor Y Luis Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera), con fecha 16 de Octubre de 2007, en causa seguida contra los mismos y otros por delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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