STS 511/2009, 14 de Mayo de 2009

La Audiencia Provincial de Cáceres dictó sentencia por la que absolvía del delito electoral y de prevaricación de que venían siendo acusados Hugo, Berta y Josefina ; y por delito electoral a Cecilio.

Dicha sentencia es recurrida en casación por el Ministerio Fiscal, formulando un primer motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr.

Por lo que a los efectos de este recurso interesa, se hace necesario reproducir determinados fragmentos del relato de Hechos Probados de la sentencia que se impugna: "Con anterioridad al mes de enero de 2007, y sobre todo durante ese mes pidieron la incorporación al padrón de habitantes de Villa del Rey, 11 personas, entre ellas la entonces Secretaria Municipal del Ayuntamiento, siendo incorporadas como tal, pero sin que fueran incorporadas al censo electoral por un problema informático de comunicación, si bien y realizadas las oportunas reclamaciones a este censo en el mes de abril de 2007, fueron estimadas sus peticiones y las mismas se incorporaron a ese censo. Estas solicitudes fueron registradas por Berta que estaba contratada como auxiliar de biblioteca, si bien realizaba funciones de auxiliar administrativo en ese Ayuntamiento. El Alcalde que aprobó la incorporación de estas 11 personas a ese padrón era Hugo, siendo algunos de estos empadronados familiares más o menos directos del mismo. La Secretaria en ese tiempo era Josefina que estuvo ocupando la Secretaría del Ayuntamiento hasta el 9 de marzo de 2.007 en que el Secretario titular tomó posesión" .

La parte recurrente aporta dos grupos de documentos. El primero contiene los datos remitidos por la Oficina del Censo Electoral y el Acta de Proclamacion de la Junta Electoral de Zona de los concejales elegidos en 2.007 en el municipio de Villa del Rey, designando los particulares oportunos.

El segundo grupo de documentos, son los proporcionados por el Ayuntamiento citado, todos los cuales acreditarían distintos datos relativos a la inclusión en el padrón de habitantes de la localidad y su correspondiente inscripción en el Censo Electoral para las elecciones municipales convocadas para el 27 de mayo de 2.007, de las once personas a que alude el "factum" de la sentencia.

En base a esta abundante prueba documental, sostiene la recurrente que el párrafo que encabeza la transcripción del "factum" que hemos reproducido, debería tener el siguiente contenido:

"El 3 de abril de 2007 se convocaron elecciones municipales a celebrar el siguiente 27 de mayo, para las cuales el censo a tener en cuenta era el vigente al día 1 de marzo; y con la finalidad de poder votar en Villa del Rey, solicitaron empadronarse en el indicado municipio diversas personas, sin que conste que realizaran trabajo ni se acreditara efectiva residencia en Villa del Rey. Concretamente, se trataba de las siguientes personas: - Araceli, nacida el 13 de julio de 1.960, formuló solicitud instando el alta en el padrón de Salvatierra de los Barros de baja en el de Badajoz en el que estaba empadronada, fijando su residencia en la CALLE000 número NUM000. La solicitud aparece firmada con fecha 19 de febrero de 2.007. Consta inscrita en el padrón desde el 4-1-07 en el término municipal y domicilio señalado. Formuló reclamación al censo electoral el 16 de abril de 2.007, por no figurar la citada Araceli en el censo. En dicha reclamación puso su firma como visto bueno el alcalde, en fecha 16 de abril de 2.007, Hugo. La acusada Josefina, Secretaria del Ayuntamiento de Villa del Rey, remitió escrito solicitando la baja de Araceli en el padrón de Badajoz, con fecha 19 de febrero de 2.007. Rebeca, solicitó inscripción en el Padrón de Villa del Rey, con domicilio en la CALLE000 nº NUM001, así como la baja en el domicilio anterior. Todo ello en fecha el 23 de febrero de 2.007. La acusada Josefina comunicó al Ayuntamiento de Cáceres del alta en el padrón de Villa del Rey de la Sra. Rebeca, con fecha 6-11- 06. La inscripción padronal de Rebeca es de fecha 5-1-07. Reclamó a la oficina del censo electoral, por no aparecer en el mismo, con fecha 16 de abril de 2.007, firmando la reclamación el acusado como Alcalde. Cesareo, nacido en Cáceres el 9-1-58, solicitó inscripción en el padrón de Villa del Rey, con domicilio en la CALLE000 nº NUM000, así como la baja en el domicilio anterior. Solicitud fechada a 16 de febrero de 2.007. La acusada Josefina comunicó al Ayuntamiento de Badajoz el alta en el padrón de Villa del Rey de Cesareo, comunicación fechada el 16 de abril de 2.007. Está inscrito Cesareo en el padrón de Villa del Rey desde el 5-1-07. Reclamó al censo electoral, por no aparecer en censado en Villa del Rey mismo, con fecha 16 de abril de 2.007, firmando por el acusado como alcalde. Luis, nacido en Cáceres el 8-2-55, solicitó inscripción en el padrón de Villa del Rey, con domicilio en la CALLE000 nº NUM000, así como la baja en el domicilio anterior en Cáceres. Solicitud fechada a 19 de febrero de 2.007. La acusada Josefina comunicó al Ayuntamiento de Cáceres el alta en el padrón de Villa del Rey de Luis, en fecha 19 de febrero de 07. Luis está inscrito en el padrón de Villa del Rey con fecha 5-1-07. Reclamó al censo electoral, con fecha 16 de abril de 2007, por no aparecer en el mismo, firmando el acusado como alcalde. Rosana, nacida en Cáceres el 25-8-1960 solicitó la inscripción en el padrón de Villa del Rey, con domicilio en la CALLE000 nº NUM000, así como la baja en el domicilio anterior, en Cáceres. Firmó la solicitud el 19 de febrero de 2007. La acusada Josefina comunicó al Ayuntamiento de Cáceres el alta en el padrón de Villa del Rey de Rosana en fecha 23-2-07. Desde el 5-1-07 de Rosana, consta inscrita en el padrón de Villa del Rey. Reclamó al censo electoral, por no aparecer en el mismo, con fecha 16 de abril de 2007, firmando el acusado como alcalde. Felicisima, nacida el 4-10-82 en Madrid, consta inscrita desde el 5-1-07 en Villa del Rey, en el nº NUM000 de la CALLE000. Rosalia, nacida en Moraleja Cáceres, el 25-8-1960, con domicilio en Cáceres, solicitó ser empadronada en Villa del Rey, firmando la petición el 23 de febrero de 20007 y señala como domicilio el número NUM001 de la CALLE000. Josefina como Secretaria del Ayuntamiento de Villa del Rey al de Cáceres a efectos de la baja en el padrón de esa ciudad. El informe se remite con fecha 19 de febrero del 2007, esto es cuatro días antes de la solicitud referida. Rosalia está empadronada en el domicilio solicitado, con fecha de alta 5-1-2007. Formuló reclamación a la oficina del censo electoral, fechado el 16 de abril de 2007, interesando que se le reconociera el alta con efectos de 5-1-2007 y, como todas las demás, con la firma como visto bueno del alcalde Hugo. Erica, nacida el 6 de febrero de 1957, en Villa del Rey y domiciliada en Madrid, formuló solicitud interesando su inscripción en el padrón municipal, firmando la solicitud el 19 de febrero de 2.007. La acusada Josefina como Secretaria del Ayuntamiento de Villa del Rey comunicó al de Madrid para que causara baja Erica, en fecha 19 de enero de 2007. Erica en Villa del Rey, está empadronada en Villa del Rey con fecha de alta 5-1-2007. Erica reclamó a la oficina del censo electoral en fecha 16 de abril de 2007, por exclusión del municipio de residencia, con el visto bueno del acusado Hugo. Primitivo, nacido el 23-2-1968 y con domicilio en Valencia formuló petición de empadronamiento en Villa del Rey el 19 de febrero de 2007. Luis Pedro, nacido en Don Benito, Badajoz, el 7-10-34, domiciliado en Valencia, firma la solicitud el 19 de febrero de 2007 para empadronamiento en Villa del Rey. La acusada Josefina comunicó al Ayuntamiento de Valencia en fecha 19 de febrero de 2007, el empadronamiento de Luis Pedro a efectos de la baja en el Padrón de esa ciudad. Luis Pedro efectuó reclamación a la oficina del censo electoral por no darlo de alta en el censo estando empadronado desde el 4-1-2007. Firmó dando el visto bueno el acusado Hugo en fecha 16 de abril de 2007. Luis Pedro consta empadronado en Villa del Rey con alta desde el 4-1-07. En ninguno de estos empadronamientos se aportó documentación alguna para acreditar la residencia de los solicitantes en la localidad, y ninguna de las instancias fue registrada en el Ayuntamiento. Entre el 16 y el 23 de febrero de 2007 se formalizaron los requerimientos de empadronamientos, cumplimentando en todos los formularios oficiales de solicitud de empadronamiento, en Villa del Rey. Sin embargo, a tenor de las certificaciones de inscripción padronal, las inscripciones por alta figuran en el padrón 5-1-07 siete de ellas y el día 4-1-07 otras dos, esto es mes y medio antes de formalizar las solicitudes. En las reclamaciones dirigidas a la oficina del censo electoral formuladas por los citados solicitantes por no incorporarse sus nombres al censo electoral de Villa del Rey por un problema informático, se consigna como fecha de alta en el padrón la de 5-1-07. Dichas solicitudes fueron cursadas con la firma y el visto bueno del acusado Hugo. Todas las reclamaciones aparecen fechadas el mismo día 16-4-07. Por su parte la acusada Josefina, como Secretaria del Ayuntamiento remitió las comunicaciones de alta en el padrón de Villa del Rey a los ayuntamientos de origen para las bajas correspondientes seis el día 19-2-07, una el día 6-11-06 y otra el 6-11-06. Como se ve en la misma fecha en que se firma las peticiones de alta y en algunos casos antes de hacerlo". Como párrafo penúltimo interesa que se incluyan los siguientes datos: "Villa del Rey contaba el 1 de julio de 2006 con apenas 137 habitantes empadronados e incluidos en el censo electoral, cuando se celebraron las elecciones municipales de 2007, incluidos los que se han reseñado. Se emitieron 132 votos. El nuevo Ayuntamiento surgido de las elecciones municipales del 27 de mayo de 2007 está integrado por 5 concejales del PSOE; siendo el anterior Alcalde y acusado: Hugo, el más votado de la lista de PP-EU, con 50 sufragios".

Los documentos designados, genuinos a efectos del art. 849.2º L.E.Cr., acreditan los hechos que describe el Fiscal, por lo que el motivo debe ser estimado, incorporándose los mismos a la resultancia fáctica de la sentencia.

A partir de este nuevo relato de Hechos Probados, sostiene el Fiscal que el mismo acredita que los acusados Hugo y Josefina, conocían y consintieron, si no promovieron, las altas de nueve personas en el padrón municipal en fechas inmediatamente próximas a la celebración de las elecciones, eran conscientes, igualmente, de la incidencia en el resultado electoral de tales inclusiones, al tratarse de un municipio con 128 votantes que contó, con los "nuevos vecinos", con 137 votantes, entendiendo que su conducta constituye la concreción fáctica de la previsión típica contemplada en el art. 139.1 de la LORGE. Según se desprende del desarrollo del segundo motivo, estaríamos ante una conducta maliciosa y premeditada por parte del Alcalde y la Secretaria del Ayuntamiento consistente en incluir en el censo electoral el manera subrepticia y fraudulenta a esas "cuando menos" diez personas.

Rechaza el Fiscal recurrente la argumentación del Tribunal sentenciador cuando sostiene que aún reconociendo expresamente en el fundamento jurídico quinto que: "lo único que consta en quizás una dejación de la comprobación pormenorizada de que efectivamente esos solicitantes residieran más tiempo en el pueblo que en otro sitio distinto", el Tribunal llega a la conclusión de que: "debemos convenir que esta cierta dejación puede poner de relieve una mala llevanza de determinadas obligaciones administrativas, pero sin que ello pueda constituir, y menos aún, que de ello podamos deducir el dolo específico que exige ese artículo 139.1 LOREG ".

Por el contrario, la parte recurrente rechaza que se trate sólo de simples irregularidades o deficiencias administrativas, sino que reclama la calificación de los hechos como constitutivos del ilícito previsto en el art. 319.1 LOREG del que reputa autor intelectual al Alcalde y coautora material a la secretaria municipal, toda vez que la inclusión intencionada y voluntaria en el padrón municipal de habitantes de personas que ni residen, ni tienen la intención de residir, en un determinado municipio, realizada conscientemente en período electoral con la aquiescencia de los funcionarios públicos responsables de la llevanza, control y dirección del padrón, supone siempre un grave incumplimiento de las normas legales reguladoras de la formación del censo electoral, y por tanto incardinan el tipo previsto en el reiterado artículo 139.1, máxime cuando se trataba de empadronar ante unas inminentes elecciones locales y en una población con poco más de cien electores, cuando menos a diez personas nuevas, algunas, como reconoce la sentencia, familiares del Alcalde acusado, que presentaba su candidatura en esos comicios, que cinco de ellos, se empadronan en el mismo domicilio, cuatro de los cuales son mayores de cuarenta años y tres de ellos hermanos; que los nueve solicitan el cambio de domicilio y el alta en el padrón en el espacio de siete días. Que a todos se les inscribe en el padrón con fecha anterior más de un mes a su solicitud. Que por la acusada Secretaria del Ayuntamiento se comunica a los ayuntamientos de origen el nuevo empadronamiento para que tramiten las bajas correspondientes, haciéndolo incluso con la misma fecha de la solicitud e incluso en algún caso días antes. Que el escrito de reclamación a la oficina del censo lo firman todos en la misma fecha, con el visto bueno del alcalde. Que las solicitudes no se acompañan ni en los respectivos expedientes consta, documentación alguna que sustente la necesidad o la realidad del cambio de lugar de residencia. Que la convocatoria de elecciones municipales era inminente. Atendiendo a todo ello no puede sino negarse que se tratara de nuevos empadronamientos reales y espontáneos, fueron, por el contrario, orquestados conocidos y amparados por los acusados Hugo y Josefina con plena conciencia de su incidencia en la modificación del censo y posibles consecuencias en los resultados electorales.

El Tribunal de instancia establece que los hechos no constituyen el delito tipificado en el art. 139.1 LOREG fundamentando su decisión en el hecho de que esas personas a las que nos venimos refiriendo, declararon todas ellas que pidieron su inclusión en el censo por voluntad propia, lo que excluiría la actuación intencionada que sostiene la acusación de incorporar al censo electoral a esas personas con el propósito de alterar el mismo.

En el ejercicio de la facultad que a este Tribunal de casación le confiere el art. 899 L.E.Cr., hemos examinado las actuaciones, de las que resultan los siguientes datos:

- Que aunque las personas de referencia manifiestan que dirigieron instancia al Ayuntamiento para ser empadronados a finales del año 2.006, lo cierto es que en cuatro casos no existe tal instancia de solicitud de empadronamiento, ni tampoco resolución de empadronamiento, a pesar de lo cual, esas cuatro personas fueron dadas de alta en el padrón en los primeros días de enero de 2007, como trámite previo a integrar el censo electoral (se trata de Tamara, Rosana, Felicisima y Torcuato ).

- En otros casos ( Erica, Primitivo y Luis ) las instancias dirigidas al Ayuntamiento para ser empadronados no están firmadas, ni siquiera aparecen registradas con el sello de entrada, circunstancia esta última que se repite en otros seis casos, al margen de los ya citados en los que no aparece la instancia.

- En ninguno de los supuestos examinados consta resolución administrativa de la Corporación resolviendo la solicitud, a pesar de lo cual todos aparecen empadronados.

- En la mayoría de los casos, las diversas firmas supuestamente estampadas por una misma persona en los documentos obrantes en autos, son claramente diferentes entre ellas, lo que sugiere que también fueron realizadas por personas distintas.

- Tanto en aquellos casos en los que constan las instancias de empadronamiento ya mencionados, como en aquellas otras en las que sí aparecen (unas con firma, otras sin ella), resulta especialmente significativo que antes de cumplimentar los promoventes el impreso oficial de solicitud de empadronamiento, previo, obviamente a la tramitación del expediente y de la correspondiente e inexistente resolución del Alcalde, ya figuraban empadronados todos ellos desde el 4 o el 5 de enero de 2.007, según consta en los referidos impresos oficiales de solicitud, que llevan fecha posterior a las indicadas.

Una valoración mínimamente racional de este cúmulo de datos pone de manifiesto que el empadronamiento de estas nueve personas a las que se refiere el Fiscal, excede con mucho de esa "cierta dejación" en la llevanza de los expedientes de empadronamiento por parte de los dos funcionarios municipales encargados de esta función (uno de los cuales era, precisamente, la hija del Alcalde), que tampoco requirieron a los interesados la documentación legalmente exigida a tal fin. Por el contrario, ponderadas las circunstancias fácticas concurrentes a las que hemos hecho mención, considerando que al menos seis de esas nueve personas son sobrinos del Alcalde acusado ( Erica, Primitivo, Cesareo, Luis, Rosana y Eutimio (véanse folios 225, 235, 268, 279, 290 y 306), teniendo en cuenta el directo interés del Alcalde en el resultado de las elecciones a las que se presentaba, y que finalmente autorizó con su firma la reclamación de esas personas -irregularmente empadronadas- para ser incluidas en el censo ya cerrado para que pudieran emitir su voto; estima esta Sala que una valoración unitaria de todo ello, desde las máximas más elementales del pensamiento crítico, del sentido más primario de la lógica de los hechos y de las enseñanzas de la experiencia acumulada en esta clase de actuaciones, conduce inexorablemente a un juicio de inferencia de la culpabilidad del Alcalde acusado, como la persona que urdió el proyecto y adoptó las medidas necesarias para que fueran ilegalmente empadronadas al menos nueve personas y, con ello, alterar el censo electoral de manera fraudulenta, siendo esta conducta perfectamente subsumible en el art. 139.1 LOREG, ya citado.

Este precepto es una norma penal en blanco que debe complementarse con "las normas legalmente establecidas para la formación......... del censo electoral", lo que, en el presente caso, nos remite a los arts. 32 y 35 de la misma Ley donde se especifican las obligaciones de los Ayuntamientos en relación a la formación del censo de electores y, en concreto, sobre las altas y las bajas de los residentes en el municipio (empadronamiento) para que la Junta Electoral correspondiente actualice el censo electoral.

La directa relación entre los datos del padrón y los electores que figuran en el censo es manifiesta e indiscutible. Y es claro que si este último puede alterarse de otras maneras, no cabe poner en duda que una de las más eficaces en conseguirlo es mediante la manipulación del padrón de residentes sobre el que se elabora el censo electoral, y que otorga el derecho al empadronado a reclamar a la Junta Electoral cuando su nombre no aparece en el mismo, justamente lo que aquí sucedió.

La vinculación entre padrón y censo electoral, o, dicho de otra forma, la modificación irregular del padrón como "modus operandi" para la alteración ilegal del censo, ya ha sido declarado por esta Sala, como en la STS de 24 de octubre de 2005, de las que reproducimos los siguientes fragmentos:

"Pero no puede afirmarse la inexistencia de relación entre el padrón de habitantes que se elabora en esa época y el censo electoral que se forma a partir del fichero nacional de electores, pues, como consta en el artículo 3º del Real Decreto 411/1986, y el mismo recurrente reconoce en el motivo tercero, debe existir coincidencia entre los datos que parecen en la hoja de inscripción en el censo con las que constan en las hojas de empadronamiento.

"Además, como se dice en la sentencia impugnada, que examina la cuestión con detalle, las fechas en las que se datan las solicitudes se encuentran dentro de los plazos hábiles para realizar reclamaciones al censo, relacionadas directamente, como se ha visto, con la composición del padrón. Y por otra parte no es posible prescindir del hecho de que las personas cuyas solicitudes de inclusión en el padrón de habitantes aparecen falsificadas, coinciden con las que indebidamente han sido incluidas en el censo electoral".

De la STS de 18 de octubre de 2006 destacamos los siguientes extremos:

"Nada impedía, ni siquiera esa alegada insuficiencia de personal, iniciar el procedimiento de baja de oficio de unos empadronamientos indebidos, que tenían una importante incidencia en el Censo electoral a utilizar en las elecciones municipales de 25 de mayo de 2005, como se declara probado, lo que le había sido requerido por la Delegación Provincial de Navarra de la Oficina del Censo Electoral, como se puede comprobar en el oficio de 19 de febrero de 2003 que, meses antes de celebrarse las elecciones, recibió el acusado, en su condición de Alcalde, en el que se le decía que con arreglo a lo acordado por la Junta Electoral Central informase explicando "las causas del incremento experimentado en el número de personas inscritas en el Padrón municipal, indicando si se ha verificado la residencia efectiva de los nuevos residentes en el municipio así como el parecer de esa Corporación sobre las altas producidas", se pedía la remisión de "copia de todas las hojas de inscripciones del Padrón municipal relativas a estos ciudadanos.." y concluía textualmente: "En el supuesto de que el Ayuntamiento considere que las altas dadas en su Padrón corresponden a personas que no residen en el municipio, deberán (sic) iniciar de inmediato el procedimiento de baja de oficio, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del Reglamento de Población y apartado II.1.c.2) de la Instrucción de 9 de abril de 1997, comunicándolo a la Delegación Provincial de la Oficina del Censo Electoral a los efectos procedentes".

"La población oficial de Pitillas, a uno de enero de 2002, era de 546 habitantes y el Censo Electoral, a uno de diciembre de 2002, era de 478 electores, y que las solicitudes de empadronamiento, realizadas entre 23 de diciembre de 2002 y el 31 de enero de 2003, supusieron un total de 135, relacionándose familiares próximos a Concejales y funcionarios del Ayuntamiento que se dieron de alta sin vivir en el municipio, declarándose expresamente probado que el suegro del recurrente suscribió la hoja correspondiente, en concepto de persona mayor de edad anteriormente inscrita, en orden a la solicitud de empadronamiento en Pitillas y en su domicilio, de cuatro personas nacidas en Eibar........................".

En cambio, no encontramos responsabilidad criminal en la actuación de la acusada Aurora, porque ni existe prueba suficiente acreditativa de una connivencia con su Alcalde, ni la actividad desarrollada por la misma tiene relevancia alguna en el delito, puesto que la simple remisión de un oficio al Ayuntamiento de la localidad para dar de baja en el padrón de ésta a las personas que ya habían sido empadronadas -ilícitamente- en Villa del Rey, es decir, una acción inocua a efectos delictivos y, además, posterior a la consumación del mismo.

Corolario de cuanto antecede es que el recurso del Fiscal debe ser parcialmente estimado, casándose la sentencia de instancia y dictándose otra por esta Sala en la que se determine la condena del acusado Hugo como autor de un delito electoral previsto y penado en el art. 139.1 de la LOREG.

En cuanto a la penalidad y de acuerdo con el fundado argumento del recurrente, debe señalarse que el art. 139.1 d de la LOREG prevé la pena de arresto mayor conforme al acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 29 de noviembre de 2.005, que ha tenido su reflejo en diversas sentencias de esta Sala, entre otras la STS 1626/2005, de 20 de enero, o la STS 22/2007, de 22 de enero, que ha admitido que las Disposiciones Transitorias del C.P., en particular, la 11ª, se aplican en relación con las leyes especiales, y puesto que la misma previene que la pena de arresto mayor se entenderá sustituida por la de arresto de siete a quince fines de semana, y que la Disposición Transitoria 8ª señala que cada arresto de fin de semana para valorar su gravedad equivaldrá a dos días de privación de libertad, procede imponer a los acusados las penas de 14 días de prisión (en sustitución de la desaparecida pena de arresto de fin de semana).

Siendo la pena de prisión inferior al mínimo legal posible, fijado en el art. 33.3º a) C.P. en la extensión de tres meses, siguiendo el criterio de esta Sala, sentencia de 15-3-2007, debe ser sustituida ex lege en los términos previstos en el art. 88, es decir, cada día de prisión por dos cuotas de multa -veintiocho días-, o por un día de trabajo comunitario, lo que haría 14 días de trabajo en beneficio de la Comunidad. Procede no obstante dejar la concreción para ejecución de sentencia, oídas las partes. Igualmente se ha de imponer a los acusados la pena de tres meses de multa a razón de una cuota diaria de dos euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas. Asimismo, procede imponerle las penas de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por seis meses, accesorias legales y costas.

III.