STS 485/2009, 27 de Abril de 2009
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2009:3566 |
| Número de Recurso | 11034/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 485/2009 |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Jesús Luis, contra Sentencia dictada por la Sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Oviedo, que le condenó por un delito abusos sexuales, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Hoyos Mencía. Siendo parte recurrida Candido y Ana María, en representación de su hija menor de edad Clemencia representado por la Procuradora Sra. Mendez Rocasolano. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Siero (Oviedo) instruyó Sumario nº 1/07, contra Jesús Luis, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección nº 3) que, con fecha dos de junio de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
<< Se declaran HECHOS PROBADOS que el procesado Jesús Luis, mayor de edad sin antecedentes penales, mantenía una relación de amistad con el matrimonio formado por Candido y Ana María, los cuales eran padres de dos niños, Manuel y Clemencia, nacidos respectivamente, el 28 de agosto de 1993 y el 16 de octubre de 1997. Tal relación se inició a raíz de que la familia se trasladó a vivir a la Barriada de Carbayin Alto, en Siero, en un piso de Emergencia Social debido a la precaria situación económica y social por la que atravesaban, teniendo por aquellas fechas, del año 1997, problemas de alcoholismo el padre y presentando la madre una minusvalía en la vista. En tales circunstancias sus vecinos se ocuparon de prestarles ayuda, significándose en ello el procesado, que vivía en el piso superior al que ocupaban Candido, Ana María y sus hijos aquél en el NUM000 y estos en el NUM001. del nº NUM002 de la C/ DIRECCION000 - por lo que la familia le estaba muy agradecida, estrechándose aquella relación hasta el punto de que el procesado venía a ser considerado como un abuelo para los niños, los cuales frecuentaban su domicilio. No obstante, desde que Clemencia cumplió ocho años, el procesado aprovechaba que la niña iba a su vivienda para satisfacer con ella sus impulsos sexuales, besándola en la boca, desnudándose (él) y colocándose preservativos se masturbaba en su presencia hasta llegar a eyacular, y, en al menos dos ocasiones, tras bajarle las bragas le introdujo un dedo- meñique y anular- en la vagina. Para que la niña no contara a sus padres lo que le hacía el procesado éste le daba dinero y juguetes, si bien, en el mes de septiembre de 2006, Clemencia fue vista arrojando preservativos desde la ventana del domicilio del procesado, siendo comunicada esa circunstancia al Equipo de Intervención Técnica de Apoyo a la Familia, que había realizado el seguimiento de la familia de Clemencia cuando presentaba aquellas carencias económico-sociales, procediéndose, a su raíz, a investigar los hechos que culminaron con las presentes actuaciones penales>>.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
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Se le condena al pago de las costas procesales, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, y a indemnizar a Clemencia, a través de su representante legal, en la cantidad de 3000 euros, la cual devengará los intereses legales previstos en el art. 576 de la LECivil .
Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en término de cinco días>>.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por el acusado recurrente Jesús Luis, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Jesús Luis.
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la LEcriminal por infracción de precepto constitucional.
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por indebida aplicación del art. 182.1 y 2 en relación con el art. 181.2 y el art. 180.1.3º del CPenal, e indebida aplicación de los arts. 109, 110 y 116 del Código Penal, por infracción de ley.
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECriminal por infracción de ley.
MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 850.3º de la LECriminal por quebrantamiento de forma ( se renuncia ).
MOTIVO QUINTO.- Al amparo del art. 851.1º de la LECriminal por quebrantamiento de forma ( se renuncia ).
MOTIVO SEXTO.- Al amparo del art. 851.3º de la LECriminal por quebrantamiento de forma ( se renuncia ).
MOTIVO SÉPTIMO.- Al amparo del art. 851.4º de la LECriminal por quebrantamiento de forma ( se renuncia )
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, impugnando todos los motivos en él aducidos; la representación de Candido se dió por instruido, oponiéndose y solicitando la inadmisión del mismo; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día dieciséis de abril de dos mil nueve.
El primer motivo amparado en el art. 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ, denuncia la infracción del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española, por vulneración de los derechos constitucionales que en él se consagran y especialmente del derecho a la presunción de inocencia, que estima no desvirtuado por la prueba practicada.
El desarrollo del motivo es un extensísimo alegato, muy meritorio, dedicado a apoyar su personal valoración de la prueba, sobre todo de la declaración testifical de la víctima. Esfuerzo defensivo de envergadura más dirigido sin embargo a producir o provocar una concreta convicción valorativa coincidente con la suya propia, -lo que sería muy adecuado como informe final en Juicio Oral de instancia- que a demostrar la inexistencia de prueba de cargo válida, lícita y de contenido incriminador, o a evidenciar la irracionalidad o falta de lógica de la concreta valoración hecha por el Tribunal que juzgó, expresada en la motivación de la Sentencia que ahora se recurre.
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- La doctrina de esta Sala, como recuerda, entre otras muchas, la reciente Sentencia 420/2009 de 24 de abril, viene poniendo de relieve que el control de la presunción de inocencia en casación se extiende a la comprobación de que la Sala sentenciadora contó con pruebas de cargo, y que tales pruebas han sido: lícitas por no vulnerar en su práctica derechos fundamentales; válidas, por acomodarse a las normas procesales que las ordenan y regulan; y de contenido incriminador respecto al hecho típico y su participación. No alcanza el control casacional la valoración de las pruebas, es decir la ponderación que, sobre la base de las practicadas, con esas objetivas exigencias, hace la Sala de instancia al formar según el art. 741 su convicción con la ventaja de la observancia del principio de inmediación. La convicción resultante de una valoración así obtenida es insustituible por ser fruto de la inmediación que en casación no existe. Así mientras que en la instancia la ponderación tiene directamente por objeto la prueba misma practicada pública y contradictoriamente a presencia del Tribunal, en la casación, donde obviamente no hay inmediación de la prueba, no cabe valorar directamente lo que no se ha presenciado, ni sustituir la valoración ventajosamente hecha en la instancia, pero sí procede controlar esa valoración, es decir controlar el proceso lógico en que se apoya o por el que discurre la valoración del Tribunal de instancia, que por ello ha de exteriorizarse y hacerse explícita en motivación suficientemente expresiva como para posibilitar esa función casacional del control de la racionalidad. No hay pues dos valoraciones en que la segunda sustituye a la primera, sino una valoración por el Tribunal de la instancia, dentro de parámetros irrepetibles -la inmediación-, y luego un control de la racionalidad de aquella. Si lo expresado valorativamente por el Tribunal de instancia no choca con las reglas de la lógica, de la experiencia, o del conocimiento científico, y además se ajusta a criterios valorativos adecuados, esa valoración debe ser homologada en casación.
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- A partir de esa doctrina, la primera parte del control casacional permite comprobar que en este caso la prueba de cargo existió, puesto que el Tribunal escuchó directamente, en Juicio Oral público y contradictorio, el testimonio prestado por la menor, que narró a propuesta de las partes lo sucedido en términos que han sido recogidos en el relato histórico de la Sentencia. Testimonio de la víctima válido como prueba de cargo. La Sentencia de esta Sala nº 97/2009 de 9 de febrero así lo reconoce poniendo de relieve que según reiterada doctrina jurisprudencial constantemente repetida en innumerables sentencias, las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia; y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual en los que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos.
Ahora bien, la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la aprueba practicada (art. 741 LECr ). Para ello las notas necesarias que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo, son las siguientes:
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Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Y aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de Mayo de 1994 ).
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Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECr ); puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.
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Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones.
A partir de estos criterios de ponderación del testimonio de la víctima, controlables en vía casacional, la valoración propiamente dicha corresponde al Tribunal de instancia que con las ventajas de la inmediación ve y oye directamente al testigo, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el declarante en sus afirmaciones ante el Tribunal, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado íntegramente en el recurso casacional, incluida la faceta de la credibilidad del testigo.
En este sentido son numerosísimas las Sentencias de esta Sala que desarrollan la doctrina expuesta, como las SS de 19 de febrero de 2000, 28 de octubre de 2002, 19 de febrero de 2003, entre otras.
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- La segunda parte del control casacional no detecta irracionalidad alguna en la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia. La exposición de su ponderación valorativa es extensa, pormenorizada, y se estructura en un pensamiento racional sin consideraciones ilógicas, o contrarias a las máximas de experiencia. Además su convicción lejos de ser voluntarista, fruto de la pura intuición o de la impresión libre y arbitraria, se explica y motiva extensamente siguiendo precisamente los cauces de valoración que nuestra doctrina ha establecido para el testimonio de víctimas. La Sala no prescinde de esos cauces valorativos, sino que los sigue y al hacerlo, moviéndose dentro de ellos, elabora una línea argumental perfectamente construida dentro de la racionalidad y de la lógica del pensamiento. Su valoración no es la que quiere el recurrente, pero nada hay que permita descalificar aquella por absurda o ilógica. A) Constata el Tribunal la falta de motivaciones espurias en la víctima, subrayando que el acusado era persona de confianza en la familia de la menor e incluso destinataria de verdaderos sentimientos de gratitud por la ayuda que de él habían recibido. B) Aprecia el Tribunal en el relato de la niña coherencia interna en sus manifestaciones, verosimilitud en la narración y persistencia en sus sucesivas afirmaciones, con un conocimiento de ciertos aspectos de la sexualidad que denotan la veracidad de la experiencia vivida. C) De contrario carecen de valor las diferencias de detalle en las distintas afirmaciones o en el vocabulario de la niña, que no pueden calificarse como falta de persistencia en su declaración testifical, pues debemos reiterar una vez más que no es contrario a la persistencia: a) cambiar el orden de las afirmaciones cuando ello no afecta a la significación sustancial de lo narrado; b) ni modificar el vocabulario o la sintaxis, es decir la forma expresiva de lo que, con una u otra forma, sigue siendo lo mismo; c) los cambios en lo anecdótico o secundario cuando tan sólo expresan falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima; salvo que los cambios en lo secundario evidencien en el caso concreto tendencia a la fabulación imaginativa, de posible valor en la credibilidad subjetiva.
En el caso no hay contradicciones, ni rectificaciones que afecten a lo sustancial de que el acusado la besó en la boca, se masturbó en su presencia, y la introdujera los dedos en la vagina. D) Considera también la Sala la pericial psicológica que destaca la expresividad y la credibilidad de la menor, pericia que obviamente no obliga a creer a la testigo pero brinda al Tribunal un dato científico, sobre su personalidad que permite valorar más racionalmente su declaración. Y E) La propia dinámica comisiva del delito cometido sin secuelas o señales en el cuerpo de la víctima reduce la relevancia en este caso de datos objetivos de corroboración, existentes en casos de agresión sexual violenta. No obstante la testifical de terceros acredita que la niña fue vista arrojando preservativos desde la ventana del domicilio del acusado, lo que sin ser prueba del hecho imputado, obviamente es coadyuvante del relato de la menor, que es la prueba de cargo básica del abuso sexual sufrido.
En conclusión: si la inmediación es presupuesto de validez de la prueba testifical, porque sólo viendo y oyendo directamente al testigo está en condiciones el juzgador de ponderar la prueba, es al Tribunal de la instancia a quien compete su valoración (art. 741 de la LECriminal). En la casación se hace el control de esa valoración en su doble dimensión de comprobar la existencia de prueba de cargo válida, lícita e incriminatoria, y la racionalidad el juicio de ponderación en cuanto acomodado a las reglas de la lógica y de la experiencia.
Hecha esa comprobación, en los términos referidos no se aprecia vulneración de la presunción de inocencia.
El motivo primero por ello se desestima.
El motivo segundo se formaliza amparado en el art. 849-1º de la LECriminal. Denuncia la indebida aplicación del art. 182-1 y 2 en relación con el art. 181-2, y 180-1-3º ; y por indebida aplicación de los arts. 109, 110, y 116 del Código Penal.
Este cauce casacional permite impugnar la calificación jurídica de los hechos probados, tal y como éstos se recogen en el relato histórico de la Sentencia, sin que se pueda negar, modificar, añadir o suprimir nada de ellos, al punto de originar en caso contrario la inadmisión del recurso (art. 884-3º de la LECriminal) y en esta fase decisoria su desestimación. Aquí el recurrente apoya la infracción legal en la negación del hecho material calificado y no en la errónea calificación del hecho, por lo que procede desestimar la denunciada infracción del tipo penal apreciado.
Por otra parte, dentro ahora del cauce legal permitido del art. 849-1º alega la indebida aplicación de los preceptos reguladores de la responsabilidad civil señalando que del relato de hechos probados no se colige daño causado a la menor. Argumento no atendible porque el daño moral por su misma naturaleza no precisa estar expresado en el hecho probado cuando su realidad es inherente al hecho mismo material descrito en el Factum de la Sentencia, haciendo innecesaria además una prueba diferente de la acreditativa del hecho, para tener por cierto el perjuicio de naturaleza moral.
El hecho en este caso apareja necesariamente como consustancial al mismo un perjuicio moral para la menor, víctima del abuso sexual, cuya compensación económico se razona suficientemente en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia.
El motivo segundo se desestima.
El motivo tercero, apoyado en el art. 849-2º de la LECriminal alega el error de hecho en la apreciación de la prueba.
Se trata de un cauce casacional que, en la reiterada doctrina de esta Sala, permite la impugnación de los errores fácticos en el relato histórico concurriendo los siguientes requisitos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas-; b) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) sin que el dato que el documento acredite se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Esta exigencia no concurren en este caso: 1) de los documentos invocados es obvio que las manifestaciones de unos párrocos y la denuncia ante los Servicios Sociales del Ayuntamiento son declaraciones personales documentadas y no documentos casacionales. 2) Por otra parte el informe del Equipo de Intervención Técnico de Apoyo a la Familia, no contiene en su literosuficiencia nada que esté en directa oposición con ningún dato fáctico del relato histórico de la Sentencia. De hecho el recurrente se apoya en el informe para, a partir de él, hacer deducciones argumentativas que desembocan en conclusiones que presenta como contrarias a ciertos aspectos del hecho probado. 3) El informe psicológico sobre el perfil del acusado tampoco evidencia directamente ningún error porque nada dice el relato histórico sobre ese perfil sino que refuerza sus hechos es decir, lo que hizo según el resultado de las pruebas prácticadas; y en cuanto a la credibilidad de la menor es claro que existen otros que avalan lo contrario, no siendo por tanto el invocado un documento casacional a los efectos del art. 849-2º de la LECriminal. 4 ) Finalmente el testimonio de las Diligencias urgentes alegadas en el motivo se refieren a hechos distintos sin demostración de nada que de modo directo y sin necesidad de conjeturas y argumentaciones sea contrario a lo declarado probado. Por todo ello,
El motivo tercero se desestima.
Los motivos cuarto, quinto, sexto y séptimo han sido renunciados.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por Jesús Luis , contra Sentencia nº 61/08 dictada por la Sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Oviedo, que le condenó como autor de un delito de abusos sexuales; condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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