STS 552/2009, 29 de Abril de 2009

El Juzgado Central de Instrucción nº 4, incoó Procedimiento Abreviado 242/2005 contra Pelayo, Luis Manuel e Benedicto, por delitos de desórdenes públicos y atentado a agentes de la autoridad de carácter terrorista y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera, que con fecha trece de octubre de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :

" HECHOS PROBADOS : El día 24 de julio de 2005, sobre las 13,15 horas, en la plaza que se encuentra en la confluencia entre las calles Bertsolari Txirrita con el paseo de Larratxo de San Sebastián, tuvo lugar un acto de homenaje al presunto miembro de la banda terrorista ETA Íñigo, (fallecido el 20 de julio de 2005 en accidente de tráfico en el Sur de Francia, cuando intentaba huir de la Gendarmería francesa), para el que se había colocado una tribuna presidida por la fotografía de la persona fallecida y una pancarta con la leyenda en euskera "Gudarien Borroka Herriaren Indarra" (La Lucha de los Soldados, La Fuerca del Pueblo". Al acto de homenaje que comenzó sobre las 13,15 horas, y en el que se realizó una ofrenda floral, asistieron unas ochocientas o mil personas, y entre ellas destacados dirigentes de la izquierda abertzale. En el transcurso del acto se corearon repetidas veces los lemas "Gora ETA Militarra" y "Gora ETA".- Una vez finalizado el mismo, se inició una manifestación, con la intención de dirigirse al domicilio de la persona fallecida, encabezando la misma con una fotografía de aquél, para posteriormente volver al punto de partida, concluyendo sobre las 14,39 horas.- Tras su finalización, sobre las 14,43 horas, un grupo de aproximadamente unas setenta u ochenta personas, que habían participado en dicho acto, procedieron, tras ocultar sus rostros con capuchas, a cruzar contenedores de basura en las calles Bertsolari Txirrita y Paseo de Larratxo, prendiéndoles fuego, y a quemar los cajeros de la entidad "Kutxa", y a lanzar artefactos incendiarios contra la entidad "La Caixa", así como a romper los cristales de la entidad "Caja Laboral Popular", lanzando asimismo varios cócteles molotov contra cabinas telefónicas y entidades bancarias, destrozando el mobiliario urbano.- En el lugar, hicieron acto de presencia, dos miembros no uniformados de la Ertzaintza, que observaron los hechos. Varias de las personas encapuchadas, participantes en los mismos, al percatarse de la presencia de los agentes, comenzaron a proferir gritos de aviso al resto de los participantes, a la vez que gritaban expresiones como "Zipayos asesinos", "Hijos de Puta", "Cabrones, os vamos a matar", "ETA mátalos", a la vez que comenzaron a lanzar cócteles molotov, piedras, botellas y demás objetos contundentes, contra los mismos, hasta el punto de que uno de los agentes, temiendo por su integridad física se vió obligado a efectuar varios disparos al aire para que depusiesen su actitud, logrando así que los agresores se dispersaran huyendo del lugar, siendo seguidos por estos dos agentes de la Ertzaintza que habían sido objeto de la agresión, y por otros dos compañeros, igualmente, de paisano que habían acudido al lugar ante la solicitud de ayuda que los primeros habían realizado.- Así, todos ellos, se dirigieron a pie hasta la parte trasera del Paseo de Larratxo; en ese momento, las personas que se encontraban en el Paseo Txingurri, comenzaron a agredir a los agentes lanzándoles piedras y botellas, a la vez que les insultaban profiriendo las expresiones antedichas.- Entre estas personas, el agente de la Ertzaintza nº NUM000, pudo reconocer a varios individuos de los que habían tomado parte activa en los altercados citados, por lo que los agentes decidieron coger el vehículo oficial sin distintivos y dirigirse hacia la zona de donde provenía ese nuevo ataque, en el Paseo de Txingurri.- En dicho lugar, el mencionado agente, reconoció a un varón que vestía una camiseta azul y un pantalón corto gris, como uno de los participantes en el ataque que habían sufrido los agente de la Ertzaintza, por lo que éstos, se identificaron como tales, dándole el alto. Este haciendo caso omiso, emprendió la huida hacia el monte, siendo interceptado y procediendo a su identificación, resultando ser el acusado Benedicto, que fue reducido quedando bajo la custodia de agentes uniformados de la Ertzaintza que se personaron en el lugar.- A continuación, los cuatro agentes intervinientes no uniformados, se dirigieron hacia el inicio del paseo de Larratxo, donde observaron a un grupo de jóvenes a los que igualmente reconocieron como participantes en los hechos relatados. Tras identificarse como Ertzaintzas, y darles el alto, hicieron caso omiso, huyendo en varias direcciones.- Dos de los agentes (nº NUM000 y nº NUM001 ) se dirigieron tras una de las personas huidas que vestía un pantalón corto de color claro con camiseta de tirantes roja, dándole alcance y procediendo a su detención, resultando ser el acusado Luis Manuel.- Mientras, los agentes nº NUM002 y NUM003, salen en persecución de otro de los individuos que había participado en los ataques, logrando darle alcance a pocos metros, una vez identificado, resulto ser el acusado Pelayo.- Posteriormente, sobre las 15,22 horas de ese mismo día 24 de julio, en un jardín, a la altura del número 14 del Paseo de Larratxo fue localizada y recogida una sudadera de color negro y gris; y en la calle Bertsolari Txirrita, sobre las 15,37 horas, un guante de latex, siendo remitidas ambas evidencias a la Unidad de Policía Científica de la Ertzaintza para su análisis ".

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera, dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : 1º) Absolvemos a los acusados Pelayo Luis Manuel e Benedicto del delito de desórdenes públicos del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal.- 2º) Condenamos a los acusados Pelayo Luis Manuel e Benedicto, como autores penalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de atentado a agentes de la autoridad, de naturaleza común, a la pena para cada uno de ellos de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas.- A los acusados les será de abono todo el tiempo que hayan permanecido privados de libertad por esta causa, lo que se acreditará en ejecución de sentencia ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por la representación de Benedicto, Luis Manuel y Pelayo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la LECrim., recurso por infracción de precepto constitucional y más concretamente al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por inobservancia del artículo 24.1 y 2 del texto constitucional relativo al derecho a la tutela judicial efectiva, sin que quepa indefensión y a un Tribunal con todas las garantías, por cuanto el Tribunal se ha excedido en sus competencias, vulnerando el principio acusatorio, al extender en el relato de hecho y en los fundamentos jurídicos hechos que no habían sido objeto de acusación y que han sido tenidos en cuenta para establecer la pena a mis representados, todo ello en relación con los artículos 550 y 551 del C.P.. SEGUNDO .- Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (recurso por infracción de precepto constitucional) y más concretamente, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 del texto constitucional, todo ello en relación con los artículos 550 y 551 del C.P.. TERCERO .- Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recurso por infracción de precepto constitucional y más concretamente al amparo del articulo 5.4 de la L.O.P.J., por inobservancia del artículo 24.1 y 2 del texto constitucional relativo al derecho a la tutela judicial efectiva, sin que quepa indefensión y a un Tribunal con todas las garantías, por cuanto el Tribunal se ha excedido en sus competencias, vulnerando el principio acusatorio, al establecer una pena en base a unas circunstancias que no han sido objeto de acusación por el Ministerio Público, todo ello en relación con los artículos 550 y 551 del C.P. y 66 del mismo texto punitivo, rompiendo así la imparcialidad del Tribunal, y vulnerando el derecho a la defensa.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 15 de abril de 2009.

Los tres recurrentes formalizan un único recurso integrado por tres motivos de casación. El primero y el tercero pueden ser analizados conjuntamente pues comparten idéntica vulneración constitucional, amparada en el artículo 5.4 L.O.P.J., cual es la inobservancia del artículo 24.1 y 2 C.E., en cuanto consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y " a un Tribunal con todas las garantías ", en la medida que se ha vulnerado en el caso el principio acusatorio por cuanto el " factum " abarca hechos que no han sido objeto de acusación y han sido tenidos en cuenta para establecer la individualización de las penas, todo ello en relación con el delito calificado de atentado ex artículos 550 y 551 C.P., añadiendo la invocación del 66 en el motivo tercero. El motivo segundo, que trataremos después, denuncia la vulneración de la presunción de inocencia de los acusados.

Considera el recurso que se ha vulnerado el principio acusatorio por cuanto la Audiencia al relatar los hechos sucedidos incorpora una secuencia o segunda parte a los mismos que no había sido descrita por el Ministerio Fiscal en la primera de sus conclusiones y ello sirve el Tribunal a la hora de invidividualizar la pena para exacerbarla, luego el Tribunal no ha sido imparcial y ha impuesto una pena más grave que la solicitada por el Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta circunstancias no consideradas por aquél, como son la reiteración en el delito y la peligrosidad del arma utilizada. En el desarrollo del primer motivo, acotan los recurrentes, en relación con la conclusión primera elevada a definitiva por la acusación pública, que el delito de atentado está descrito de la siguiente forma: " el grupo de manifestantes y en concreto los tres acusados, al observar a varios agentes de la Ertzaintza comienzan a insultarlos con expresiones como "zipayos asesinos", "hijos de puta", "cabrones os vamos a matar", "ETA mátalos", vais a morir", a la vez que comenzaron a lanzarles cócteles-molotov, piedras y botellas, acosándoles, hasta el punto de que los agentes, temiendo por su integridad física se vieron obligados a efectuar varios disparos al aire para dispersarlos ". Sin embargo, la Audiencia, además de lo anterior, introduce en su relato histórico una nueva secuencia posterior, relatada así: " ..... todos ellos, se dirigieron a pie hasta la parte trasera del Paseo de Larratxo; en ese momento, las personas que se encontraban en el Paseo de Txingurri, comenzaron a agredir a los agentes lanzándoles piedras y botellas, a la vez que les insultaban profiriendo las expresiones antedichas ". El recurso concede una especial relevancia a este doble momento descrito de lanzamiento de objetos contra los agentes de la autoridad, que en el relato del Ministerio Fiscal no se deslinda.

La S.T.C. 228/02, recogiendo la doctrina antecedente, en relación con el alcance del principio acusatorio, expone que " la adecuada correlación entre acusación y fallo, como garantía del principio acusatorio, implica que el Juzgador esté sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación; de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal ", es decir, no se podrán incluir en los hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación. Añade el T.C. que " lógicamente, este condicionamiento fáctico no implica que el Juzgador no tenga autonomía suficiente para redactar los hechos conforme a su libre apreciación de la prueba, incluyendo aspectos circunstanciales que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ", con cita expresa (todo ello en el fundamento jurídico quinto) de las S.S.T.C. 14/1999 o 302/2000. El condicionamiento jurídico del principio acusatorio estriba en la calificación de los hechos realizada por la acusación. Atendidas las facultades del Juzgador penal, también señala el T.C., " por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del <>, el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad ", también con cita de las S.S.T.C. 87 y 118/01, precisando finalmente que " lo decisivo a efectos de la lesión del artículo 24.2 C.E . es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos " (S.T.S. 179/03 ).

A la vista de la anterior doctrina de lo que se trata es de determinar si la descripción de la Audiencia ha incidido sustancialmente en los hechos subsumibles en el tipo de atentado, incluyendo también la penalidad aplicable. Ello no es así. En primer lugar, la Audiencia ha descrito los hechos, a la vista de la prueba desarrollada en el juicio oral, si se quiere con mayor riqueza y detalle, pero sin variar esencialmente lo descrito por la acusación, que siempre utiliza el plural tanto respecto de los sujetos activos como en relación con las acciones llevadas a cabo contra los agentes de la Ertzaintza que fueron insultados y sujetos pasivos del lanzamiento de los cócteles-molotov, piedras y botellas, siendo acosados " hasta el punto de que los agentes, temiendo por su integridad física se vieron obligados a efectuar varios disparos al aire para dispersarlos ". Que la Audiencia deslinde dos momentos distintos en esta acción conjunta y plural no implica variación sustancial de los hechos y por lo tanto indefensión de los acusados, debiendo subrayarse que la calificación aceptada por el Tribunal permanece invariable tanto respetando el tenor literal de la acusación como el juicio histórico desarrollado por la Audiencia. La mutación de los hechos, insistimos, debe ser sustancial y el principio acusatorio en el aspecto fáctico no se vulnera cuando el Tribunal lleve a cabo una redacción más rica o completa a la hora de relatar aquél, no estando subordinado literariamente a la redacción del Ministerio Fiscal. En cuanto a la individualización de la pena y sus circunstancias, debemos señalar que el Ministerio Fiscal ya solicitaba por el delito calificado en sus conclusiones definitivas la pena de dos años y ocho meses de prisión, y la Audiencia ha impuesto a cada uno de los acusados la de dos años de prisión. Es cierto que en el fundamento de derecho quinto individualiza esta pena teniendo en cuenta " la gravedad de los hechos, la persistencia en los mismos, al haberse producido el lanzamiento de piedras, botellas y cócteles-molotov en distintos momentos, y la peligrosidad de los objetos empleados ", lo cual directamente se deduce de la descripción del Ministerio Fiscal, que relata en plural los acontecimientos, y debemos observar que en este fundamento la Audiencia tampoco perfila dos secuencias separadas sino que se refiere a distintos momentos, lo que va de suyo en unos hechos como los descritos. Por otra parte, tampoco variaría la individualización de la pena, y dejaría de estar justificada, aunque suprimiésemos el plural o la reiteración de las acciones descritas, persistiendo su gravedad y peligrosidad.

Por todo ello ambos motivos deben ser desestimados.

Nos resta por examinar el motivo de igual orden bajo el amparo de los artículos 852 LECrim. y 5.4 L.O.P.J., que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 C.E., en relación con el delito de atentado, por el que han sido condenados los recurrentes. Sostiene el recurso que la prueba de cargo está constituida por las declaraciones de los agentes de la Ertzaintza, pero que no ha sido corroborada por dato objetivo alguno. Tras referirse a las reservas que suscita la declaración del perjudicado cuando constituye la única prueba de cargo, trae a colación la doctrina que se aplica cuando se trata de valorar como tal la declaración de un coimputado. También pone de relieve en relación con la participación de los tres acusados que no les fue incautada pieza de convicción alguna, ni tampoco existe grabación alguna de los hechos.

El motivo debe ser desestimado.

Es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala ha expresado ciertas modulaciones en orden a valorar la declaración del testigo, que también es perjudicado o víctima, cuando se trata de asentar exclusivamente en aquélla la condena del procesado. Sin embargo, también hemos señalado que no se trata de condiciones para la validez del testimonio sino de meras precauciones o cautelas desde la óptica de la racionalidad de su valoración. Por el contrario, no sucede lo mismo con la declaración del coimputado cuya validez como prueba de cargo está en función de la existencia de un dato corroborador suficiente sobre la participación de la persona enjuiciada en los hechos, según reiterada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala. Por ello este argumento empleado por los recurrentes no puede ser en modo alguno decisivo. Es doctrina reiterada, insistimos, del Tribunal Constitucional y de esta Sala que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen conforme a las prescripciones legales, siendo hábiles por si mismas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. También hemos señalado que cuando es la única prueba se impone una cuidada y ponderada valoración de la misma por el Tribunal de instancia y para ello se han fijado determinadas pautas (falta de ánimo de venganza por hechos o circunstancias anteriores, verosimilitud basada en circunstancias periféricas o persistencia y ausencia de contradicciones relevantes en la declaración) que en ningún caso constituyen requisitos o condiciones objetivas para la validez de la prueba sino criterios o referencias que debe tener en cuenta el Tribunal para la valoración racional del testimonio de la víctima (SSTS 623/2006, 936/2006, 1157/06, 1273/06 o 1301/06, entre otras).

Se trata de decidir, por tanto, si la prueba de cargo en este caso es suficiente según el canon del control casacional de la presunción de inocencia: producción de la actividad probatoria en el juicio oral, licitud y regularidad en su obtención y racionalidad explicitada por el Tribunal en orden a su fundamento, es decir, verificación de su aptitud incriminatoria, sin que podamos entrar directamente en aquellos aspectos que se derivan de la inmediación. Pues bien, en el presente caso se cumplen los cánones señalados. Los agentes de la Ertzaintza declaran en el Plenario mediante videoconferencia, no hay reserva formal a este respecto, bajo el imperio de los principios que rigen el acto del juicio oral. La Sala de instancia recoge puntualmente la consistencia de las identificaciones de los acusados, sin asomo de duda, y los detalles precisos aportados por cada uno de los agentes. Así, en relación con Benedicto " lo reconocen por la vestimenta que llevaba y los ademanes, ya que estaban cerca de él ", incluso señalan como iba vestido y el hecho de llevar el rostro tapado por una sudadera de rayas, pero " en el momento de la detención esa misma sudadera la llevaba atada a la cintura "; también describen la vestimenta de Luis Manuel ; en relación con Pelayo " lo reconoció por la cara y la indumentaria, no llevaba capucha...... y le vieron perfectamente ". La Audiencia también entra a analizar la prueba testifical de descargo aportada por los acusados, lo que hace con minuciosidad, para llegar a la conclusión de que aún admitiendo la certeza de lo declarado por alguno de los testigos ello no es incompatible con la participación en los hechos de los acusados, poniendo también de relieve las contradicciones en que incurren. Evidentemente podían aportarse más elementos probatorios, si ello hubiera sido posible, pero los medios testificales llevados por la acusación al acto del juicio oral resultan suficientes y han sido valorados racionalmente.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.