STS 534/2009, 1 de Junio de 2009

El Juzgado de Instrucción número 2 de Marbella, incoó Procedimiento Abreviado con el número 130 de 2005, contra Milagros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección 8ª, con fecha 12 de noviembre de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

Por parte del Grupo UDYCO/Crimen Organizado de la Comisaría de Policía de Marbella se realizaron gestiones en torno a un grupo de ciudadanos de origen colombiano asentados en dicha localidad que se estarían dedicando a la distribución de cocaína, centrando sus investigaciones en un hombre y una mujer que podrían realizar labores de intermediación en el tráfico de dicha sustancia.

Iniciadas las pesquisas se detectó que los investigados habían incrementado

sus desplazamientos, y que adoptaban fuertes medidas de seguridad durante sus traslados, con continuos cambios de dirección y utilizando todo tipo de medios de transporte, incluso públicos, lo que hacía peligrar los dispositivos de vigilancia, debido a lo cual el grupo policial indicado solicitó y obtuvo el 28 de marzo de 2.005 autorización para la interceptación técnica, grabación y escucha de los teléfonos nº NUM000 y NUM001, utilizados respectivamente, al parecer, por el hombre y la mujer objeto de la investigación.

Las pesquisas policiales siguieron con independencia de dichas intervenciones, y así la policía identificó a la mujer investigada como Milagros, mayor de edad y sin antecedentes penales,

constatando que la misma había intensificado las medidas de seguridad, haciendo uso de un ciclomotor en sus desplazamientos. También se comprobó que dicha acusada mantuvo el 30 de dicho mes cuatro reuniones en distintos sitios de Marbella, una de ellas en su domicilio de la Sra. Milagros sito en cl DIRECCION000, EDIFICIO000, portal NUM002, NUM003 NUM004, con un ciudadano colombiano, de donde salieron por separado adoptando ambos fuertes medidas de seguridad.

Todo ello, unido a que el instructor de las diligencias pudo ver el día 28 de noviembre de 2.005 en el interior de un chalet denominado "La Casita", en donde había mujeres que ejercían la prostitución, lo que le pareció una transacción de droga llevada a cabo por Milagros a favor de un cliente, hizo creer a los investigadores que en la vivienda de la misma se pudieran encontrar drogas y efectos e instrumentos relacionados con dicha actividad, por lo que el día 31 de dicho mes solicitaron y obtuvieron mandamiento de entrada y registro en dicho inmueble, en el curso del cual se intervinieron 23,94 gr. de cocaína con una pureza del 51,3%, 4,79 gr. de cocaína con una pureza del 39,2%, 11,06 gr. de cocaína con una pureza del 52%, 4,73 gr. de cocaína con una pureza del 68,9%, 1,18 gr. de cocaína con una pureza del 37,3%, 1,15 gr. de cocaína con una pureza del 42,7%, y 0,89 gr. de cocaína con una pureza del 69,4%, sustancias todas que la acusada poseía para sus distribución y venta entre terceros, hallándose también dos balanzas de precisión que utilizaba para el pesado y fraccionamiento de la droga, y 920 €.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Milagros como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa equivalente al del valor en el mercado ilícito de la cocaína intervenida, que se determina en ejecución de sentencia, con sesenta días de apremio personal caso de impago, condenándole igualmente al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de dicha pena le será de abono el tiempo que haya estado privada de libertad por la presente causa.

Se decreta el comiso de la droga aprehendida y de las balanzas ocupadas, a lo que se dará el destino legal.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Milagros, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de la procesada, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y del art. 852 LECrim. por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2.

Al amparo del art. 852 LECrim. en relación con el art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por vulneración del art. 66.1.6 CP. en relación con el art. 368 CP.

Al amparo del art. 852 LECrim. por falta de motivación de las penas privativa de libertad y pecuniaria proporcional.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los tres primeros motivos del recurso y la estimación parcial del cuarto por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día catorce de mayo de dos mil nueve.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ., en concreto por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio recogido en el art. 18.2 CE. por falta de motivación de la primera resolución habilitante en la entrada y registro de fecha 31.3.2005, ante la inexistencia previa de indicios de la comisión de delito alguno, pues toda la información existente en el oficio de 28.3.2005 (de solicitud de intervenciones telefónicas) proviene de fuentes confidenciales, siendo el posterior oficio de 31.3.2005 (de solicitud de entrada y registro) una mera copia y transcripción del anterior.

El motivo deviene improsperable.

Es cierto que la norma constitucional que proclama la inviolabilidad del domicilio y la interdicción de la entrada y registro domiciliario (art. 18.2 CE ) constituye una manifestación de la norma precedente (art. 18.1 CE ) que garantiza el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (por todas, STC 136/2000, de 29 de mayo, F. 3 ).

De esta construcción interrelacionada resulta-como decíamos en la STS. 609/2008 de 10.10 -, que la protección de la inviolabilidad domiciliaria tiene carácter instrumental respecto a la protección de la intimidad personal y familiar (STC 22/1984, de 17 de febrero, F. 5 ), si bien dicha instrumentalidad no empece a la autonomía que la Constitución Española reconoce a ambos derechos, distanciándose así de la regulación unitaria de los mismos que contiene el art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (STC 119/2001, de 24 de mayo, F. 6 ). Si el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE ), tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad (SSTC. 144/99 de 22.7; 119/2001 de 24.5 ), el derecho a la inviolabilidad del domicilio protege un ámbito espacial determinado el "domicilio", por ser aquel en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio fisco en sí mismo considerado como lo que hay en él de emanación de la persona y de su esfera privada (SSTC. 22/84 de 17.2, 94/99 de 31.5, 119/2001 de 24.5 ).

La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su «inviolabilidad» en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial (STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ. 3 y 5 ); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo (STC 136/2000, de 29 de mayo ). De lo expuesto se infiere que la noción de domicilio delimita el ámbito de protección del derecho reconocido en el art. 18.2 CE., tanto a los efectos de fijar el objeto de su "inviolabilidad" como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una resolución judicial que autorice la entrada y registro cuando se carece del consentimiento de su titular y no se trate de un caso de flagrante delito (STC. 10/2002 de 17.7 ). Consecuentemente la restricción de derechos fundamentales solo podrá entenderse constitucionalmente legitima si se autoriza judicialmente para alcanzar un fin constitucionalmente legitimo, como acontece cuando la medida restrictiva se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles graves (SSTC 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre; 126/2000, de 16 de mayo; 14/2001, de 29 de enero y 202/2001, de 15 de octubre ).

Igualmente debe motivarse la resolución judicial expresándose las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica, y la persona o personas contra la que se dirige la investigación.

En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no solo son circunstancias meramente anímicas sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido". En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

Pero igualmente -dicen las SSTS. 1019/2003 de 10.7 y 1393/2005 de 17.11 - no debe olvidarse que el sustento de la resolución no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no seria ya necesaria la practica de más diligencias de investigación, sino, tan solo, la de fundadas sospechas del actual delitito que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro.

Por tanto, la existencia de una imputación referida a un delito de la gravedad del tráfico de drogas no afecta en modo alguno a la proporcionalidad. Una cuestión diferente es la concerniente a la motivación del auto que ordena la entrada y registro. En diversos precedentes de esta Sala hemos señalado que la motivación del auto que dispone una medida de instrucción que la ley autoriza a tomar sin conocimiento del afectado y que, como tal, no puede ser recurrida, no necesita hacer constar especiales razonamientos que informen a dicho afectado de las razones que debería combatir ante el tribunal de alzada si tuviera a su disposición un recurso. La legitimidad del auto en cuestión, por lo tanto, depende de si la medida adoptada por el Juez de Instrucción era o no necesaria, a la luz de la información con la que el Juez contaba en el momento de la decisión.

En este sentido en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes debe exigirse que consten los que el órgano judicial ha tenido en cuanto como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso, pero no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la entrada y registro no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en este caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización (STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de recurso contra la misma (STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por ultimo tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98, 19.5.2000, 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la medida.

Por ello, los autos de autorizantes pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan la entrada y registro en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por sí mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11, señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de 18.9, de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

En el caso presente respecto a la pretendida nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas por auto de 28.3.2005, nulidad que provocaría la de todas las diligencias posteriores, entre ellas, la entrada y registro domiciliario autorizado por auto de 31.3.2005, debemos señalar lo infundado de tal pretensión. La sentencia de instancia, fundamento de derecho primero, expresamente declara que aquellas escuchas telefónicas no produjeron resultado positivo alguno, ni sirvieron de base a la ulterior entrada y registro en el domicilio de la recurrente, en el que se encontraron más de 47 gramos de cocaína y dos balanzas de precisión. Así se desprende del oficio policial, obrante al folio 200 de las actuaciones, en el que se hace constar que las conversaciones interceptadas no aportaron datos relevantes para la investigación y de la declaración en el juicio oral del instructor del atestado, funcionario del C.N.P. nº NUM005 que explicó que cuando se llevó a cabo el registro ni siquiera se habían iniciado las escuchas por razones técnicas, pues no había habido tiempo material para ello, dado que apenas pasaron tres días desde que se obtuvo la autorización judicial para las escuchas telefónicas, siendo este el motivo por el que en el oficio en el que se solicitaba la entrada y registro -se insiste tres días después- sí bien se hacia referencia a que se habían autorizado las escuchas, se basaba la petición en las vigilancias y seguimientos policiales que se habían hecho sobre la acusada en los dos días anteriores.

Consecuentemente no puede hablarse de conexión de antijuricidad entre una hipotética nulidad de las intervenciones telefónicas y el registro efectuado.

Siendo así habrá que analizar la concreta impugnación del auto que autorizó la entrada y registro, que según la recurrente se basó en unas sospechas provenientes de fuentes confidenciales.

Esta mención a los confidentes -nos dice la STS. 1047/2007 de 17.12 - requiere ser aclarada y precisada, debiéndose consignar que en la fase preliminar de sus investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo (Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989, Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc, así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas.

En la misma línea, la STS de 14 de abril de 2001 declaraba que es lícito que la Policía utilice fuentes confidenciales de información, siempre que no tengan acceso al proceso como prueba de cargo. En esos momentos iniciales de la investigación es natural que la Policía no aporte la identificación de esas fuentes para que mantengan su carácter confidencial. La noticia confidencial, sin embargo y con carácter oficial, no es suficiente para justificar, por sí sola y como único indicio, la restricción de derechos fundamentales. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 setiembre 1997 y 4 marzo 1999.

Por lo tanto, una vez recibidas las noticias confidenciales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán establecer los servicios precisos con el fin de practicar las gestiones necesarias para confirmarlas mínimamente, con el objeto de aportar al Juzgado de Instrucción, al solicitar la entrada y registro, algo más que la mera noticia confidencial. Cuando menos, una mínima confirmación después de una investigación.

Doctrina reiterada en las SSTS. 1488/2005 de 13.12 y 28.2.2007 que precisan que una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciado, como exige el art. 268 LECrim. pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. LECrim. elevándolas al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así seria la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental.

Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la STC. 8/2000 de 17.1 ).

En esta dirección la sentencia 416/2005 de 31.3, ya precisó que la existencia de una información anónima no puede considerarse, en principio, suficiente para restringir un derecho fundamental a personas que ni siquiera consta su mención nominativa en aquella, pues un anónimo "no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión, STC. Pleno 23.10.2003.

Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida.

Por lo tanto es necesario que se aporte al Juez algún elemento o dato objetivo que le permita valorar la seriedad de su sospecha más allá de las mismas consideraciones policiales. Es claro que no puede establecerse como regla general que la Policía identifique, lo cual podría ser un dato relevante en algunos casos, pero también lo es que para la restricción del derecho fundamental no basta la valoración policial acerca de la seriedad de la noticia, pues si así fuera la Constitución no requeriría el acuerdo previo del Juez. Las informaciones que aquellos facilitan deben ser mínimamente comprobadas policialmente con la finalidad de aportar datos objetivos que puedan ser valorados por el Juez.

Dicho con palabras del Tribunal Constitucional -sentencia 167/2002 - cuando en la solicitud de su intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación.

No otra cosa ha acaecido en el caso que se examina. En efecto con independencia de la fuente confidencial de la notitia criminis lo cierto es que en el oficio del Grupo Udyco/crimen organizado en la comisaría de Marbella, una de cuyas misiones es la desarticulación de organizaciones de individuos dedicados al tráfico ilegal de estupefacientes, se concretan las investigaciones realizadas sobre un grupo de colombianos asentados en Marbella, dedicados a la distribución de cocaína en esta ciudad, la cual vendría vía Madrid, bien en vehículos particulares, bien a través de personas contratadas para dicho transporte mediante vehículos de alquiler.

En este contexto se pone en conocimiento que la investigación se ha centrado en una mujer, que desarrollaba labores de intermediación entre los distribuidores de Madrid y Marbella, y los compradores últimos, labores de intermediación que se venían desarrollando mediante el uso del teléfono NUM006, utilizado por la Milagros

A continuación, continuaba el oficio, se ha podido saber que se llamaba Milagros, nacida en Colombia el 20.1.61, que en los últimos días había incrementado de forma desmedida seguridad durante los desplazamientos, haciendo uso de un ciclomotor, lo que ha hecho muy difícil todo tipo de seguimiento. Pese a ello, este Grupo ha logrado determinar dos viviendas de seguridad de la llamada Milagros, en la cual tiene la certeza que guardaba cocaína que posteriormente distribuía en un local de alterne, en el cual trabajaba con su compañera sentimental, de la cual solo se puede aportar que se llama Amparo.

Así -sigue diciendo el oficio-, la llamada Milagros se puso ayer en contacto con un ciudadano colombiano, aún sin identificar, con el cual mantuvo hasta cuatro reuniones en distintos sitios públicos de Marbella, así como en el domicilio donde reside la investigada, donde permanecieron por más de dos horas, saliendo posteriormente con fuertes medidas de seguridad y cada uno por separado, lo que hace sospechar que en dicha vivienda pudieran guardar parte de la droga.

También se hace constar como la llamada Amparo, pareja de Milagros, tendría una vivienda que por el poco uso que le dan esas personas, pudiera utilizarse para guardar la droga.

Por todo ello -finalizaba el oficio- y a través de las vigilancias efectuadas por este Grupo, se tiene la certeza que en el día de hoy se estarían produciendo los preparativos para la entrega de una importante cantidad de cocaína, desconociéndose el lugar de entrega de la misma, por lo que esta Jefatura había dispuesto desde la madrugada un amplio dispositivo de seguimiento en torno al objetivo de Milagros y su compañera, la llamada Amparo.

En estas circunstancias el auto del Juez, de la misma fecha 31.3.2005, autorizando la entrada y registro, que se remite en el apartado "Hechos" el oficio del Grupo de Policía Judicial UDYCO haciendo un resumen del mismo aparece debidamente justificado, sin que le sea exigible a la autoridad judicial -dice la STS. 1231/2004 de 22.10 - verificar la veracidad de los datos suministrados por la Policía como requisito previo al Auto habilitante, porque no existe una presunción de inveracidad de los informes policiales, y porque la práctica de diligencias judiciales para confirmar la realidad de los datos suministrados por los servicios policiales del Estado supondrán una notoria dilación incompatible con la urgencia que de ordinario requiere en esta clase de actuaciones.

En definitiva, los datos y elementos objetivos, concretados en las vigilancias y seguimientos efectuados que sustentan la solicitud policial, que valora y pondera el Juez de Instrucción como fundamento de la decisión, que aparece objetiva y jurídicamente motivada según se constata en los folios 14 a 17 de las actuaciones, excluyen toda posibilidad de que el Auto habilitante haya quebrantado los derechos constitucionales del acusado ni las disposiciones procesales que regulan la materia en los artículos 545 y ss. L.E.Cr.

El segundo motivo de casación apartado a) por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. al haber quebrantado la sentencia recurrida el derecho de presunción de inocencia que el art. 24.2 CE. confiera a la recurrente, en relación con el art. 11 LOPJ.

El motivo tiene su base en la estimación del anterior, al haberse condenado en base a una prueba obtenida en virtud de una autorización de entrada y registro nula, por lo que toda la prueba obtenida a raíz de dicha diligencia, en concreto: la aprehensión de sustancia estupefaciente, las declaraciones de los Agentes de Policía intervinientes en la investigación y la detención de la acusada, e incluso las propias declaraciones de ésta durante la instrucción, son nulas por imperativo del art. 11.1 LOPJ. "no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violando derechos o libertades fundamentales:

Supeditado al motivo anterior, desestimado que ha sido, debe la presente queja seguir igual suerte, dado que la medida de entrada y registro fue legitima, necesaria y proporcionada para investigar un delito grave como es el tráfico de drogas.

El segundo motivo apartado b) por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, al haber quebrantado la sentencia que se recurre el derecho de presunción de inocencia que el art. 24.2 CE. confiere a la recurrente, por cuanto la sentencia. FJ. 3, apunta que "si bien la acusado se negó a declarar en el plenario, su culpabilidad se desprende sin lugar a dudas de la intervención en su domicilio de una cantidad de droga que excede del acopio de un consumidor medio, máxime cuando no consta que sea consumidora de dichas sustancias y de la ocupación de dos balanzas de precisión de las que se suele usar para el pesado y fraccionamiento de la droga, a todo lo cual se puede unir su propia confesión ante el Juez instructor, cuando de manera libre y voluntaria, tras ser informada de sus derechos procesales y constitucionales, admitió que poseía la droga para su posterior distribución, prueba que cuenta con la entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que la amparaba", pues bien se aduce en el motivo que si bien la acusada declaró en sede judicial el 2.4.2005 (folios 71 y 72) admitiendo la comisión del delito, posteriormente en fecha 13.4.2005 (folio 108) se negó a prestar nueva declaración, y en fecha 21.6.2005 (folios 155 y 156) prestó nueva declaración manifestando que las inicialmente realizadas autoinculpatorios eran falsas ya que fue obligada por el Policial que la detuvo. Finalmente en el plenario, la recurrente hizo uso de su derecho a no contestar a las preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal quien no intereso la lectura de las que hizo ante el Juez de instrucción, limitándose a consignar en acta siete preguntas que tenia intención de hacerle a la Sra. Milagros.

Consecuencia de lo anterior es que, contra lo que predica la sentencia de instancia, en el plenario no fue introducida debidamente por la acusación la inicial declaración autoinculpatorio ante el Juzgado de instrucción, motivo por el que no puede entrar a valorarse las manifestaciones en la misma contenida, para fundamentar el fallo condenatorio.

Con independencia de que pueda entenderse que si bien el Ministerio Fiscal no interesó la lectura de las anteriores declaraciones, su contenido se introdujo en el plenario, a través de las preguntas que el Ministerio Fiscal solicitó se incorporasen al acta en particular "si ratifica las declaraciones prestadas en sede policial y judicial sobre que los 50 gramos de cocaína recibidos de Carlos era para venderlos a terceros" y "si no es cierto que la venta de cocaína la realizaba, entre otros lugares, en el chalet", "La Casita", donde trabajaba", lo cierto es que la sentencia de instancia deduce la existencia del elemento subjetivo del tipo necesario para considerar delictiva la posesión de la droga, esto es su vocación o destino a terceras personas, de otra serie de datos o indicios que señala. A este respecto debemos recordar que su probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia estupefaciente o la vieron ofrecer en venta o de cómo conocieron la intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo lo más frecuente es que tales pruebas directas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo.

Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son : la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; pues de quien no es drogadicto difícilmente puede sostenerse que la droga que posee será para su consumo; forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla, etc.

En el caso presente, la Sala valora -además de la propia declaración de la acusada en fase sumarial en la que admitió que poseía la droga para su posterior distribución- la cantidad de cocaína intervenida, más de 47 gramos, distribuidos en siete grupos variados en peso y de considerable pureza (23,94 gramos con pureza del 51,3%; 4,79 gramos con pureza del 39,2%, 11,06 gramos con pureza del 52%, 4,73 gramos con pureza 68,9%, 1,15 gramos con pureza 42,7%, 1,18 gramos con pureza 37,3%; y 0,89 gramos con pureza del 69,4%), cantidad que excede del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001, que fijó el consumo diario de cocaína entre 1,5 y 2,5 gramos, presumiendo finalidad de tráfico u tenencias entre 7,5 y 15 gramos (SSTS. 2063/2002 de 23.5, 1778/2000 de 21.10 ), la no constancia de que la acusada sea consumidora de dicha sustancia, y la ocupación de dos balanzas de precisión de las que se suelen usar para el pesado y fraccionamiento de la droga.

Siendo así la inferencia de la Sala de que el destino de la droga era su distribución a terceros, debe entenderse lógica y racional, por lo que la impugnación deviene improsperable.

El motivo segundo, apartado c) por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. al haber quebrantado la sentencia que se recurre el derecho de presunción de inocencia que el art. 24.2 confiere a la recurrente, dada la incomparecencia al Plenario del Perito técnico analista de la sustancia incautada, a efectos de ratificar su informe obrante en las presentes actuaciones, habiendo sido impugnado debidamente dicho informe en momento procesal oportuno: escrito de defensa así como en el plenario, en fase documental.

El motivo no puede merecer favorable acogida.

Como decíamos en la STS. 29/2008 de 31.1 la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que si la prueba pericial no ha sido expresamente impugnada por la defensa, en principio no necesita su ratificación en el acto del juicio oral. Por ejemplo la STS 31.1.2002 afirma que:

"La doctrina de esta Sala, nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles, "prima facie", validez plena SSTS 10.6.99, 23.2.2000, 28.6.2000, 18.1.2002 )".

Igualmente en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99, se acordó (punto 2º ) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno, señalando la STS de 31.10.2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que:

"... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo asía la defensa cuando opta por si aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente". En el mismo sentido la STS. 16.4.2001 citando jurisprudencia anterior, afirma con carácter general que:

"... como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23.10, son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita SSTS 1.12.95, 15.1 y 6.6.96 entre otras muchas).

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS. 127/90, 24/91 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores, y ha sido seguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o "cuasi periciales" para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial SSTS 5.5, 30.11.95, 23.11 y 11.11.96 )".

En el caso presente el Ministerio Fiscal no propuso como pericial la comparecencia al plenario del técnico analista, pero sí como documental expresa mención al folio 157 en el que constan los informes periciales toxicológicos (ver folio 165).

La defensa de la acusada, hoy recurrente, en su escrito de calificación (folio 232), "impugnó expresamente el folio 157 (informe análisis de la sustancia intervenida de fecha 1.6.2006), en lo relativo al resultado del dictamen practicado, manifestando nuestra discrepancia respecto de la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia analizada".

Consecuentemente no cuestionó la capacidad técnica de los peritos informantes, ni los métodos seguidos, no se solicitó ampliación o aclaración alguna de éstos, ni se propuso un nuevo análisis contradictorio de aquél.

En efecto en relación a las exigencias del fundamento material de la impugnación existen, ciertamente, algunas fluctuaciones jurisprudenciales, pudiéndose detectar dos tendencias: una más laxa que otorga operatividad a la impugnación pura y simple y otra estricta que exige que la impugnación sea acompañada de una argumentación lógica.

Ejemplos de la tendencia laxa los encontramos en las SSTS. 114&2003 de 5.11, 1520/2003 de 17.11, 1511/00 de 7.3, que consideran que "no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnación del análisis efectuado" y que "el acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con la aceptación tácita para que la regla general (comparecencia de los peritos en el Plenario) despliegue toda su eficacia". Siguiendo esta interpretación la STS. 585/2003 de 16.4 afirma que: "basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal.

La jurisprudencia de esta Sala, tendente a una interpretación estricta ha declarado que se trata de un mero trámite formal que debe considerarse fraudulento, la mera impugnación sin una concreta queja no teniendo la indefensión un contenido formal, sino material (SSTS. 31.10.2003 y 23.3.2000 ). A la impugnación como mera ficción también se refiere la STS. 7.3.2001, cuando no se expresan los motivos de impugnación o estos son generalizados. Así la STS. 140/2003 de 5.2, dice textualmente:

"la impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en Juicio ni, incluso, en este Recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...", añadiendo que "...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002, 05/02/2002, 16/04/2002, la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001, y 1413/2003 de 31 de octubre, una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento". En este sentido la STS. 72/2004 de 29.1 exige que la impugnación "no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala casacional, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia".

Interpretación ésta asentada en la jurisprudencia, tras la entrada en vigor de la LO. 9/2002 de 10.12, cuya disposición adicional 3ª modificó la Ley 38/2002 de 24.10, añadiendo un segundo párrafo al art. 788.2 LECrim. a cuyo tenor: " En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas." Como ya ha anticipado la STS. 97/2004 de 27.1, en relación con en relación con este nuevo precepto "no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de este tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho prescrito por el art.11 LOPJ y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines", (STS. 279/2005 ).

No de otra forma se ha pronunciado esta Sala en el reciente Pleno no jurisdiccional de fecha 25.5.2005, que en relación al art. 788.2 LECrim. adoptó el siguiente acuerdo: "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaboradas por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECrim.

De acuerdo con al doctrina en el caso de autos la impugnación del análisis científico debe considerarse meramente rutinario.

No aporta razón alguna, ni siquiera en el recurso, que permita cuestionar la pericia desarrollada que por provenir de un laboratorio oficial (funcionarios públicos) se halla envuelta de la formalidad garantista de la prueba documental pública (STS. 3.2.2009 ), máxima cuando el referido análisis consta que se hizo de forma individualizada de cada una de las 7 partidas con especificación de cantidad y pureza, y siguiendo las normas dictadas por Naciones Unidas para los Laboratorios Nacionales de Estupefacientes (técnicas disponibles: Calorimétricas, Microscópicas, Espectrofotometría UVI-Visible, Espectrofotometría-IR, Cromatografía de gases y GC-Masas).

Consecuentemente, la Sala valorando los informes cuestionados, ex art. 788.2 LECrim., pudo fundamenta en los mismos los extremos fácticos relativos a la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias intervenidas.

El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción del art. 66.1.6 CP. en relación con el art. 368 CP. en cuanto a la determinación de la pena ha sido tenido como no interpuesto por la parte mediante escrito de manifestaciones de 16.4.2009, exponiéndose a continuación como cuarto motivo de casación a) en el que se argumenta la falta de motivación de la pena de prisión impuesta, tres años y 6 meses de prisión impuesta por el delito contra la salud pública.

El motivo deviene improsperable, como hemos dicho en la STS. 620/2008 de 9.10 el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero.

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado (STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal, disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta «gravedad» habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua regla 1ª) del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado.

Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para infracción de Ley. Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de la Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad.

Pues bien en el caso que se analiza, en contra de lo sustentado en el motivo, verifica tal mecanismo de individualización penológica en el Fundamento Jurídico 41 en el que, tras consignar que no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, refiere que: "en cuanto a la individualización de la pena se tendrá en cuenta la falta de antecedentes penales y la cantidad de droga intervenida". Esta motivación no es que sea un modelo de individualización de la pena, pero contiene los elementos mínimos suficientes para verificar en este trance casacional, que los jueces de instancia no han obrado caprichosamente al establecer la respuesta punitia a la acción delictiva en una extensión, dentro del marco penal, tres a nueve años prisión, muy próxima al mínimo legal.

El motivo cuarto b) por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. al haber quebrantado la sentencia que se recurre el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE., en relación con el art. 66.6 CP, concretamente por falta de motivación sobre la multa impuesta, dado que en los hechos probados de la sentencia no se consigna valor alguno en el mercado ilícito de la cocaína intervenida, mientras que el fallo hace referencia a la multa a imponer a la encausada "equivalente al del valor en el mercado ilícito de la cocaína intervenida, que se determina e n ejecución de sentencia, con sesenta días de apremio personal caso de impago....".

El Ministerio Fiscal apoya referida pretensión y en efecto, le asiste la razón a la recurrente en este extremo.

Como decíamos en la STS. 508/2007 de 13.6, en materia de tráfico de drogas el vigente Código Penal impone como sanción dos penas: las de prisión y la de multa. Dos son los tipos de penas de multa previstos en el vigente Código Penal: el del sistema de días-multa que se contempla en el art. 50 y el de multa proporcional del art. 52, en proporción al daño causado, objeto del delito o beneficio obtenido, sistema éste claramente secundario respecto al de día/multa.

En materia de tráfico de drogas, la multa prevista se rige, precisamente por el sistema secundario de multa proporcional, y así en el art. 368 y ss. la multa viene impuesta en relación "al valor de la droga" en una proporción variable que puede llegar del tanto del séxtuplo. Se contiene, además una norma especifica en el art. 377 para la determinación del valor de la multa o imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga, que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa "sería el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener...".

Por ello, debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala, por todas STS. 1001/2006 de 18.10, que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que si no consta acreditado tal dato objeto del trafico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato, por lo que debe prescindirse de dicha pena, al no existir en el vigente Código Penal, un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973, que fijaba un limite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito, SSTS. 12.4, 5.7, y 26.10.2000, 461/2002 de 11.3, 92/2003 de 29.1, 394/2004 de 22.3, 1463/2004 de 2.12, 1452/2005 de 13.12, que expresamente señalan que "la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal ".

Es cierto que las dificultades ofrecidas en la practica por instrucciones incompletas en las que el valor de la droga no ha sido determinado ni siquiera indiciadamente, han obligado a las Salas sentenciadoras a ofrecer criterios interpretativos alternativos que impidan la claudicación del deber jurisdiccional de imponer las penas asociadas a cada tipo penal (STS. 12/2008 de 11.1 ), pero en todo caso es necesario que en el factum se recoja el presupuesto cualitativo indispensable para la determinación de la pena de multa. Por ello la solución del Tribunal de instancia plasmada en el fallo de la sentencia de acudir al valor en el mercado ilícito de la cocaína intervenida "que se determina en ejecución de sentencia..." no puede ser acogida, por cuanto -como bien señala el Ministerio Fiscal en su escrito de apoyo al motivo- el principio de legalidad en la ejecución de las penas exigía conforme al art. 5 CP. que hubiera sido impuesta en sentencia firme por el Tribunal competente. No es posible determinar sus bases en sentencia y diferir la fijación de su quantum al periodo de ejecución: Ello es factible, en virtud de lo dispuesto en el art. 115 CP., en relación a la responsabilidad civil, pero no en el ámbito de la responsabilidad penal.

La estimación parcial del recurso determina la no imposición de las costas, art. 901 LECrim.

III.

Se aceptan los de la sentencia recurrida y se dan por reproducidos los de la sentencia precedente.

Tal como se ha razonado en el Fundamento Jurídico octavo de la sentencia precedente no puede diferirse a la fase de ejecución de sentencia la determinación cuantitativa de la pena de multa.

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, de fecha 12 de noviembre de 2007, se elimina del Fallo la pena de multa impuesta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.