STS 516/2009, 5 de Mayo de 2009
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2009:3048 |
| Número de Recurso | 11094/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 516/2009 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Mario, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Trujillo Castellano.
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de Telde instruyó Sumario con el número 272007 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria que, con fecha 2 de mayo de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " PRIMERO.- Probado y así se declara que sobre las 06:40 horas del día 18 de enero de 2007 la procesada doña Esther (mayor de edad y sin antecedentes penales), arribó al aeropuerto de Gran Canaria portando adheridos al cuerpo 2.129 gramos de cocaína con una pureza del 44%, expresada en cocaína base. SEGUNDO.- El destinatario de la referida sustancia era el también procesado don Mario (mayor de edad y de ignorados antecedentes penales), al que la procesada debería de entregársela en el Hotel Valencia, de esta ciudad.- TERCERO.- Con ocasión de la diligencia de entrada y registro efectuada, en virtud de resolución judicial, en el domicilio del procesado don Mario, sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 NUM002, de las Palmas de Gran Canaria, se aprendieron diversos útiles destinados al corte y posterior distribución de cocaína, así como 36.955 euros, de los cuales 35.000 estaban destinado al pago de la cocaína que debía entregar la otra procesada".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Mario, como responsable penal, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, penúltimo inciso, y 369.1.6º del Código Penal , a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISION E INHABILITACION ABSOLUTA POR IGUAL TIEMPO, y al pago de la mitad de las costas procesales.- Y QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a doña Esther, como autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penados en los artículos 368, penúltimo inciso, y 369.1,6º del Código Penal , con la concurrencia, como muy cualificada, de la atenuante analógica prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal , en relación con el artículo 21.4ª del mismo Código , a las penas de SIETE AÑOS DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR IGUAL TIEMPO, y al pago de la mitad de las costas procesales.- Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como el comiso de 35.000 euros aprehendidos al procesado don Mario, así como de los demás instrumentos del delito intervenidos a dicho procesado.- Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será de abono a los penados el tiempo que hubieren estado preventivamente privados de libertad por esta causa.- Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACION en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del artículo 24.1 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 28 del Código Penal, en relación a los artículos 368 y 369.1.6º, del mismo texto legal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca quebrantamiento de forma por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca quebrantamiento de forma por no resolverse sobre todos los puntos que hayan sido objeto de defensa.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de abril de 2009.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del artículo 24.1 de la Constitución.
Se alega, en defensa del motivo, la ausencia de la debida motivación y que el Tribunal de instancia no ha dado respuesta a las pretensiones que guardan relación con la ejecución o con el grado de ejecución del hecho que define el tipo delictivo y en concreto, se dice, que en la hipótesis de que el recurrente estuviese integrado en la actuación delictiva, decide no participar, desistiendo de su continuación, sin haber participado en ningún acto preparatorio; y de otra parte, en igual hipótesis, el recurrente no llega a tener disponibilidad de la droga, no estando en posesión de la misma en ningún momento.
El motivo no puede prosperar.
En primer lugar se denuncia falta de motivación y eso no responde a la realidad, como puede comprobarse con la lectura del primer fundamento jurídico de la sentencia recurrida, en el que se analizan los plurales indicios que ha podido valorar el Tribunal de instancia para alcanzar la convicción de que el recurrente era el destinatario de la importante cantidad de cocaína de que era portadora la coacusada Esther. Y con esa convicción, y las razones que la sustentan, viene a dar respuesta a las otras alegaciones que se hacen, en este mismo motivo, sobre la no participación del recurrente y sobre su falta de posesión de la droga, lo que no puede afirmarse cuando era el destinatario de la cocaína que transportada en su cuerpo la coacusada, acorde con reiterada doctrina de esta Sala, a la que se hace referencia, con correctos razonamientos, el Tribunal de instancia, en el segundo de sus fundamentos jurídicos.
Así, en la Sentencia 1415/2005, de 28 de octubre, se expone que ha entendido esta Sala que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (SS. de 17 y 30-6-1982, 21-1, 19-4 y 30-9-1988, 15 y 21-3, 27-10 y 14-11-1989, 4-3-1992, 2, 13 y 16-7-1983, 30-5 y 8-8-1994, 3-4-1997 y 1567/1998 de 7-12, entre otras muchas ). La Sala sentenciadora de instancia confunde esta doctrina con la que se ha acuñado a propósito de los envíos internacionales, y aún así, los requisitos que se requieren para estimar la tentativa delictiva, se encuentran vinculados a la concurrencia de cualquiera de los siguientes elementos: 1º) que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 a 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001 ). Y en la Sentencia del Tribunal Supremo 1110/2004, de 5 de octubre, se expresa en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver S.S.T.S. de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001 ). Cuando, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico (Sentencias 2108/93 de 27 de septiembre, 2378/93 de 21 de octubre, 383/94 de 23 de febrero, 947/94 de 5 de mayo, 1226/94 de 9 de junio, 1567/94 de 12 de septiembre, 2228/94 de 23 de diciembre, 96/1995 de 1 de febrero, 315/96 de 20 de abril, 357/96 de 23 de abril,931/98 de 8 de julio, 11 de noviembre de 1999 núm. 1594/1999, 13 de marzo de 2000, núm. 379/2000, 19 de septiembre de 2000, núm. 1393/2000, 15 de noviembre de 2000, núm. 1737/2000, 20 de enero de 2001, núm. 28/2001 y 29 de enero de 2001, núm. 65/2001, entre otras).
La doctrina jurisprudencial que se deja expresada es perfectamente aplicable al supuesto que examinamos, quedando sin fundamento las alegaciones efectuadas en defensa del motivo.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se niega la existencia de prueba haciéndose una propia valoración de los elementos probatorios que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida.
El Tribunal de instancia, como se ha dejado expresado al examinar el anterior motivo, razona sobre los plurales indicios que ha podido valorar para alcanzar la convicción, perfectamente lógica, de que el recurrente era el destinatario de los más de dos kilos de cocaína.
Así, se señala la declaración prestada en el plenario por la coacusada Esther, la cual manifestó que la droga le había sido entregada por un nigeriano en Cabo Verde para que la entregase a otro nigeriano en el Hotel Valencia de Las Palmas; la declaración prestada por el propio acusado ahora recurrente, el cual reconoció ser de nacionalidad nigeriana y si bien negó los hechos imputados, admitió que la noche del día 17 de enero de 2008, que coincide con la llegada de la coacusada, la pasó en el Hotel Valencia; los testimonios prestados en el acto del juicio oral por las siguientes personas: a) el Guardia Civil con número profesional E-91.479-X, quien relató que se trasladó junto a la acusada al Hotel Valencia y que el acusado recurrente estaba en la habitación contigua y que la Esther recibió dos llamadas en su teléfono móvil una de las cuales se había realizado desde una cabina situada en las proximidades del domicilio del acusado y que al registrar su domicilio se halló el dinero al que se refiere el relato fáctico y otros efectos; el testimonio del Guardia Civil con número profesional NUM003, quien coincide con la declaración del anterior testigo al haber estado igualmente con la acusada y haber participado en el registro efectuado en el domicilio del recurrente; el testimonio depuesto por el Guardia Civil con número profesional NUM004, que asimismo estuvo en el Hotel Valencia y pudo comprobar como el acusado, que el acusado, que estaba hospedado en el mismo Hotel, se acercaba a la puerta de la habitación en la que se encontraba Esther y ponía su oreja junto a dicha puerta y en el mismo sentido declaró el Guardia Civil con número profesional NUM005 ; y asimismo se ha podido valorar el testimonio del también Guardia Civil con numero profesional NUM006 quien manifestó que permaneció en el exterior del Hotel y pudo ver al acusado asomarse al balcón y mirar hacia la habitación de la lado, donde se encontraba la acusada, y que al efectuarse el registro pudo comprobar que la persona que abrió la puerta era la misma que se había asomado al balcón.
Tiene declarado el Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 ) y esta Sala (cfr. sentencias 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991, 507/96, de 13 de julio, 628/96, de 27 de septiembre, 819/96, de 31 de octubre, 901/96, de 19 de noviembre, 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero, y de 18 de enero de 1999, entre otras muchas) que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.
En el caso que examinamos en el presente recurso, el Tribunal de instancia, al que le corresponde valorar aquellas pruebas que puedan reputarse de cargo por haberse obtenido con las debidas garantías, como se acaba de dejar expresado, ha contado con las declaraciones de la coacusada y de los testigos antes mencionados, que permiten afirmar la existencia de un enlace lógico y suficientemente sólido entre la actividad desplegada y los hechos que se declaran probados y alcanza la convicción, perfectamente acorde con las reglas de la lógica y la experiencia, de que el recurrente era el destinatario de tan importante cantidad de cocaína.
Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo legítimamente obtenida que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 28 del Código Penal, en relación a los artículos 368 y 369.1.6º, del mismo texto legal.
Se dice que en virtud a la ausencia de prueba, a la que se refiere el motivo anterior, no cabe hablar de autoría y, como alternativa se invoca la no aplicación de los artículos 16.1º y 2º y 62 del Código Penal.
Es de dar por reproducido lo expresado en los motivos anteriores sobre la existencia de prueba y sobre el grado de consumación que alcanzó la conducta delictiva desplegada por el acusado recurrente.
Este motivo tampoco puede prosperar.
En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Y para acreditar el error en el que ha incurrido el Tribunal de instancia se señalan los folios 28 (declaración en Comisaría de la coacusada Esther ), 104 (declaración en el Juzgado de Esther, 224 y 225 (ampliación en el Juzgado de la declaración de la coacusada Esther ), y 352 (declaración indagatoria de la coacusada Esther ).
Se señalan, pues, como documentos las distintas declaraciones efectuadas por la coacusada Esther en Comisaría y en el Juzgado, haciéndose de las mismas una distinta valoración a la que ha realizado el Tribunal de instancia, que ha podido escuchar su declaración en el acto del juicio oral, declaraciones que, por otra parte, según reiterada doctrina de esta Sala, carecen de naturaleza documental, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde en al juzgador de instancia. En todo caso, las declaraciones a las que se hace referencia y la prestada en el acto del juicio oral por dicha coacusada han sido valoradas correctamente por el Tribunal de instancia que razona sobre la convicción alcanzada, relacionando tales declaraciones con las demás pruebas practicadas.
El motivo debe ser desestimado.
En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca quebrantamiento de forma por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.
Se dice producido tal quebrantamiento de forma por el uso de los términos "destinatario" y "destino", éste último respecto los útiles y el dinero.
El motivo debe ser desestimado al carecer de todo fundamento.
Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el que se consignen como hechos probados aquellos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo. Y nada de eso sucede en el supuesto que examinamos. Los términos que se señalan -destinatario y destino- son perfectamente entendibles por cualquier persona, sin que estén presentes expresiones técnicas que definan el delito aplicado, y se limitan a describir lo acontecido, a resultas de las legítimas pruebas de cargo, practicadas en el acto del juicio oral.
En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca quebrantamiento de forma por no resolverse sobre todos los puntos que hayan sido objeto de defensa.
Se remite a las solicitudes alternativas del motivo tercero, que se refieren al desistimiento de la acción delictiva y a su grado de ejecución.
Es de dar por reproducido, una vez más, lo que se ha dejado expresado al examinar el primer motivo. La lectura del segundo fundamento jurídico de la sentencia recurrida, en el que se razona sobre el protagonismo del recurrente, como destinatario de la cocaína, en la operación de tráfico enjuiciada, evidencia lo injustificado de lo que se alega en defensa del presente motivo, que tampoco puede prosperar.
III.
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por Mario, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 2 de mayo de 2008, en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esa Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCarlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Francisco Monterde Ferrer Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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