STS 387/2009, 13 de Abril de 2009

PonenteJOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
ECLIES:TS:2009:3015
Número de Recurso1081/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución387/2009
Fecha de Resolución13 de Abril de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Abril de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados Juan Pedro, Adriano y Argimiro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª, que los condenó por delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Rodríguez Chacón y Outeiriño Lago, respectivamente. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Prat de Llobregat, instruyó sumario con el número 1/2000, contra Juan Pedro, Adriano y Argimiro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª que, con fecha 3 de Marzo de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    UNICO.- Se considera probado y así se declara que Juan Pedro, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, Argimiro, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Adriano, mayor de edad y sin antecedentes penales, se concertaron para introducir y distribuir en territorio español importantes cantidades de cocaína que, procedentes de América del Sur, llegaban a territorio español por vía aérea a través de diversas compañías y concretamente a la empresa Aldeasa Orden Cargo del aeropuerto del Prat, aprovechando la circunstancia de que Argimiro era uno de los trabajadores en los almacenes de dicha empresa por lo que podía retirar los envíos sin despertar sospechas una vez confirmada la llegada de los mismos.

    En el marco de dicha actividad, el día 15 de mayo de 2000 llegó al Aeropuerto de El Prat de Barcelona en el vuelo de Air France NUM000, un paquete dirigido a la empresa Aldeasa Orden Cargo, amparado por el conocimiento aéreo nº 057 1528 6563; dicho paquete, en el que se había detectado la presencia de sustancia estupefaciente y que había viajado a España custodiado, tras cumplirse los trámites legales, con autorización de la Fiscalía, contenía en el interior de unas estatuas de carácter artesanal una sustancia que pericialmente analizada resultó ser cocaína, con un peso bruto de 5.289 gramos y un peso neto de 5.200 gramos de una pureza en base de 82´4º.

    El paquete, que fue abierto a presencia judicial sustituyéndose la cocaína por sustancia inocua a efectos de efectuar una entrega controlada, fue recogido en Aldeasa Orden Cargo por Argimiro quien lo entregó a su hermano Adriano el cual, tal y como habían convenido previamente, lo transportó hasta las inmediaciones del mercado de las Corts de Barcelona y se lo entregó a Juan Pedro que allí le esperaba, siendo detenidos por agentes policiales, que controlaban la operación, en el momento en que éste procedía a introducirlo en el maletero de su vehículo, en cuyo interior se encontró un revólver marca ASTRA CADIX del calibre 22-LR, apto para su funcionamiento, cuyo número de serie había sido borrado y el cañón recortado y asimismo 98 cartuchos de la marca Remington idóneos para su uso en el citado revólver.

    Anteriormente, a 24 de noviembre de 1999, se había recibido en el Aeropuerto de El Prat de Barcelona un paquete también dirigido a Aldeasa Orden Cargo que viajaba en el vuelo de Lufthansa LH NUM001 procedente de Sao Paulo y con conocimiento aéreo nº 020 3393 1822, el cual contenía un total de 27 velas artesanales en cuyo interior se hallaba una sustancia blanca que pericialmente analizada resultó ser cocaína con un peso bruto de 54.797 gramos, un peso neto de 19.508 gramos y una pureza en base de 81,3 %, que no llegó a poder de los procesados al ser interceptado por las autoridades aduaneras.

    No resulta fehacientemente acreditado que Juan Pedro padezca anomalía mental alguna o que llevara a cabo los hechos a causa de una intoxicación grave por sustancias tóxicas, susceptibles de menoscabar sus facultades intelectivas o volitivas.

    No han existido en la tramitación de la causa dilaciones o retardos no justificados imputables a los órganos jurisdiccionales.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Juan Pedro, a Argimiro y a Adriano, como autores-coautores responsables de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias, a cada uno de ellos, a l apena de ONCE AÑOS DE PRISION con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, sin que proceda la imposición de la pena de multa por los motivos jurídicos expuestos en el Fundamento de Derecho número Cuarto de esta sentencia.

    Igualmente debemos condenar y condenamos a Juan Pedro como autor responsable de un delito de tenencia de armas prohibidas, sin circunstancias, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Juan Pedro abonará dos cuartas partes de las costas procesales y una cuarta parte cada uno de los procesado Argimiro y Adriano.

    Dese a la sustancia, dinero y al revólver intervenidos, de tráfico ilícito, el destino legal.

    Para el cumplimiento de las penas que se imponen a los procesados declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no se les hubiere computado a otra.

    Notifíquese esta sentencia a los procesados y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

  3. - Por Auto de fecha 14 de Abril de 2008, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, acordó:

    Que debía rectificar y rectificaba la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 3 de marzo de 2008 , en el sentido de que la fecha de inicio de privación de libertad respecto al procesado Juan Pedro es 15 de mayo de 2000.

    Respecto a la aclaración de los "antecedentes penales no computables" no procede aclaración por cuanto poner no computables equivale a cancelables.

    Se acuerda la devolución del vehículo Nissan Terrano matrícula B-4418-WJ propiedad del procesado Juan Pedro libre de cargas, librándose para ello el correspondiente oficio.

  4. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  5. - La representación del procesado Juan Pedro, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de declaración clara y terminante de los hechos declarados probados.

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851. 1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal , por incongruencia omisiva, al no resolver la sentencia todos los puntos objeto de defensa.

TERCERO

Al amparo del artículo 5. 4º de la L.O.P.J . y artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías y en concreto del derecho al juez imparcial.

CUARTO

Al amparo del artículo 852 y 5.4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías, del derecho de defensa, y a un proceso público -en fase de instrucción-, art. 24 de la Constitución española; retraso en la comunicación de la imputación, con indebida prolongación de secreto sumarial y falta de auto habilitante.

QUINTO

Al amparo del artº 5.4º de la L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18 de la Constitución española).

SEXTO

Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho de defensa y a un procedimiento con todas las garantías (art. 24 de la Constitución española). Nulidad de la entrega vigilada.

SEPTIMO

Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a un procedimiento con todas garantías, a la inviolabilidad domiciliaria y a la asistencia letrada (artsº. 17, 18 y 24 de la Constitución española).

OCTAVO

Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías y al derecho de defensa, con relación a la práctica de registro de vehículo del procesado (art. 24 de la Constitución española).

NOVENO

Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24 de la Constitución española).

DECIMO

Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho fundamental a un procedimiento sin dilaciones indebidas (art. 24 de la Constitución española).

DECIMOPRIMERO

Al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba, incluyendo incongruencia omisiva fáctica.

DECIMOSEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del art. 368 del Código Penal .

DECIMOTERCERO

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invocado subsidiariamente por aplicación indebida del art. 368-3ª del Código Penal (notoria importancia).

DECIMOCUARTO

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artº. 16 del Código Penal (tentativa).

DECIMOQUINTO

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invocado subsidiariamente, por inaplicación indebida de la eximente incompleta 1ª del art. 21 , en relación con el artº. 20-cir. 1ª y 2ª del Código Penal, o, subsidiariamente, de la atenuante analógica 6ª del art. 21 en relación con aquéllas.

DECIMOSEXTO

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invocado subsidiariamente, por inaplicación indebida del art. 66. 2º del Código Penal , con relación al art. 21-6º y 24 de la Constitución, atenuante por vulneración del derecho fundamental a un procedimiento sin dilaciones indebidas como muy cualificada.

DECIMOSÉPTIMO

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artº. 21. 6ª del Código Penal en relación a los arts. 17 y 24 de la Constitución española (atenuante analógica por notoria prolongación de la prisión provisional del acusado).

  1. - La representación de los procesados Adriano y Argimiro, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley y de precepto constitucional, en relación con los artículos 852 de dicha ley adjetiva y artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., al haberse conculcado el principio de presunción de inocencia del artº. 24. 2º de la Constitución española.

SEGUNDO

Al amparo del artº. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional, en concreto al derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías y al derecho de defensa, previstos en el artº. 24 de la Constitución española, por vulneración del artº. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 302. 2º de dicha Ley .

TERCERO

Al amparo del artº. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional, en concreto al derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías del artº. 24 de la Constitución española, por conculcación del art. 18. 3º de dicho texto constitucional .

CUARTO

Al amparo del artº. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional, en concreto al derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías y al derecho de defensa, del artº. 24 de la Constitución española

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 3 de Noviembre de 2008, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por Providencia de 25 de Febrero de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  3. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido para el día 24 de Marzo de 2009, comenzó en esa fecha y concluyó el 13 de Abril de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente Juan Pedro comienza su recurso con un motivo por quebrantamiento de forma en el que denuncia falta de claridad en los hechos probados.

  1. - Si observamos el desarrollo del motivo se puede comprobar inmediatamente que nada tiene que ver con la falta de claridad de los hechos probados, sino con la exactitud o veracidad de los mismos. La misma parte recurrente dedica sus esfuerzos argumentales a disentir de la valoración de las pruebas y encuentra una falta de concreción de apartado que afirma la apertura del paquete en presencia judicial. En definitiva, lo que busca por vía equivocada es la declaración de nulidad de la apertura del paquete que contenía la sustancia estupefaciente.

  2. - Este tema será tratado en otro motivo diferente, por lo que nos limitaremos a declarar que los hechos probados son perfectamente inteligibles y que su modificación habría que buscarla por la vía del error de hecho.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEGUNDO

El motivo segundo, por quebrantamiento de forma, denuncia incongruencia omisiva por estimar que no han sido resueltos todos los puntos planteados por la defensa.

  1. - Se refiere a una serie de cuestiones previas que suscitó por la vía de los artículos de previo pronunciamiento y que se dice que fueron resueltos por remisión al auto que se dictó para abordar las cuestiones planteadas.

  2. - No discutimos la tesis esgrimida por la parte recurrente en relación con la posibilidad de reproducir las cuestiones para que sean resueltas en la sentencia ya que es innegable que desde la decisión de los artículos de previo pronunciamiento hasta ese momento ha podido haber alteraciones o datos sustanciales que así lo aconsejen.

  3. - Afirma que la sentencia, al remitirse al auto, incurre en la vulneración del derecho a un Juez imparcial, porque parte de una decisión predeterminada. Reconoce que se trata de cinco cuestiones, que resume la sentencia en su página cuatro, y que después planteará en posteriores motivos. En todo caso, la tutela judicial efectiva quedará suficientemente salvada al abordar las cuestiones que se adelantan y no es suficiente para anular una sentencia cuando se puede responder a sus pretensiones de forma completa.

  4. - La parte recurrente, sin embargo, omite que la Sala sentenciadora fue mucho mas explícita y que justifica su remisión al auto en el que, la parte recurrente no ha acompañado prueba alguna tendente a otorgar sustento al mantenimiento de las pretensiones de ilicitud y de nulidad de parte de las actuaciones, sino que siquiera se ha hecho una explícita argumentación jurídica dirigida a contradecir las razones que expuso el tribunal en el auto mencionado y, además, hace una referencia expresa a la posible vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

TERCERO

Los motivos tercero a décimo contienen la denuncia de la vulneración de derechos y garantías fundamentales por lo que los abordaremos de forma correlativa.

  1. - El motivo tercero denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y, en concreto, el derecho a un juez imparcial. Se trata de una variante del motivo anterior en el que, después de proclamar su respeto por la imparcialidad subjetiva de la Sala, advierte que concurre falta de imparcialidad objetiva, porque ya se habían resuelto las cuestiones en el auto de artículos de previo pronunciamiento.

    Ya hemos contestado a sus pretensiones y volvemos a confirmar que no ha existido vulneración del derecho a un juicio con garantías ni del derecho a un juez imparcial.

  2. - El motivo cuarto denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho de defensa y a un proceso público, -en fase de instrucción- retraso en la comunicación de la imputación y desconocimiento de la categoría de imputado, con indebida prolongación del secreto sumarial y falta de auto habilitante.

    Pone de relieve que se mantuvo el secreto del sumario sin un auto habilitante, lo que impidió el ejercicio efectivo del derecho de defensa. Alega que solicitó la anulación de actuaciones en la fase de instrucción y que el escrito le fue devuelto. Finalmente, se admitió el recurso, pero se remitió su defensa y decisión a la fase de juicio oral para que plantease la cuestión. Mas adelante reconoce que se dicto auto de declaración de secreto de las actuaciones y se acordó la intervención telefónica (Auto de secreto de 26 de Enero de 2000 a 25 de Mayo de 2000 ) que, según el letrado recurrente, se levanta genéricamente. Después, se refiere a la existencia de una pieza separada de blanqueo de capitales, también declarada secreta. Maneja unas fechas que son inexactas y que evidencian, por el contrario, que el secreto fue debidamente acordado. No es en absoluto exacto que durante meses se haya declarado un secreto fáctico.

    Aún admitiendo actuaciones que, por días, no estaban cubiertas expresamente por el auto de secreto, lo cierto es que se invoca la nulidad del artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la establece por quebrantamiento de las formalidades esenciales del juicio, pero se añade y condiciona a que haya producido una efectiva indefensión. No se desprende de las actuaciones que estos días en que el sumario parece ser que estuvo secreto, se practicase diligencias que le ocasionasen una indefensión que ha tenido oportunidad de ejercitar extensamente a lo largo de la investigación, en el juicio oral y ahora en el recurso de casación.

  3. - El motivo quinto denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Después de una cita jurisprudencial cuyo contenido compartimos, alega que la decisión judicial autorizando las escuchas carece de motivación y es desproporcionada. El primer Auto, de 26 de Enero de 2000, se refiere a la presunta intervención por las autoridades alemanas de dos envíos de cocaína cuyas fechas precisa. Indica que el auto limitaba la intervención telefónica a personas relacionadas con la empresa Aldeasa donde se suponía que se recibían los paquetes y que se extendió indebidamente al recurrente. Le llama la atención que sea la policía la que pida al juez que cese la medida. Denuncia una serie de irregularidades que posteriormente analizaremos.

    Es frecuente que se denuncie la falta de motivación de los autos por los que se autoriza las intervenciones telefónicas. En este caso, esta alegación carece de consistencia ya que nos encontramos ante una operación de tráfico de drogas de gran envergadura con ramificaciones en el extranjero y con la utilización de canales comerciales de empresas españolas. Luego la autorización de los teléfonos que pudieran estar relacionados con las personas que trabajaban en dicha empresa y la obtención de datos para seguir la investigación por otros derroteros entre los que se encuentra el teléfono del recurrente nos parece absolutamente lógico, racional e inevitable. La prueba de voces tiene en algunos pasajes de la grabación resultado negativo, por lo que no se han utilizado como prueba. En relación con la autorización para que dichas voces pasen a un banco de datos de la Dirección General de la Guardia Civil, denuncia que se realiza por simple providencia y que debía haber contado con la autorización de los interesados. Este tema entra en el ámbito de la Ley de Protección de Datos, de 13 de Diciembre de 1999, que establece que el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa (art 6.1 ). Los ficheros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad están regulados en el artículo 22.2 cuando se refiere a la recogida y tratamiento para fines policiales de datos de carácter personal. Se autoriza a su almacenamiento sin necesidad de consentimiento de las personas afectadas siempre que estén limitados a aquellos supuestos y categorías de datos que resulten necesarios para la prevención de un peligro real para la seguridad pública o para la represión de las infracciones penales, debiendo ser almacenados en ficheros específicos establecidos al efecto. Ello remite la cuestión a la ley que estamos examinando. En este caso, la autorización de archivo tiene respaldo judicial, siendo indiferente que se haya realizado por medio de Providencia, ya que no estimamos necesario un Auto si la decisión se justifica en función del cumplimiento de los fines anteriormente expuestos.

    Las autorizaciones de prórrogas se hicieron correctamente, una vez conocidas las transcripciones, sin necesidad de oír las horas de grabación que pudieran haberse realizado. Respecto a la pérdida y aparición de las cintas, lo único sustancial, es que para su utilización como prueba, deben ser escuchadas en el juicio oral.

  4. - El motivo sexto denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación con la nulidad de la entrega vigilada. Alega que no se han cumplido los requisitos establecidos en los convenios internacionales y en la propia legislación nacional respecto de la entrega vigilada. Conviene acotar la cuestión porque la misma parte recurrente reconoce el cumplimiento de las formalidades, salvo en dos extremos que considera sustanciales: la apertura del paquete a presencia judicial y sin la asistencia de los interesados, que estaban detenidos, y la inadecuada cadena de custodia.

    También alega, pero lo rechazamos por lo expuesto en el apartado anterior, su nulidad por la llamada " conexión de antijuricidad " derivada de la nulidad de las escuchas telefónicas.

    El cumplimiento de las previsiones establecidas en la legislación francesa está perfectamente acreditado. También la orden judicial de que se remitiese la sustancia para los debidos análisis toxicológicos. Carece de relevancia la diferencia de los pesos anotados, circunstancia que puede deberse a varios factores que en nada afectan a su virtualidad probatoria, siempre que los errores no se utilicen para agravar la responsabilidad penal del recurrente. Queda por dilucidar lo relativo a la apertura, en presencia judicial y con la personación de los afectados. El acta, de apertura, figura al folio 319 de las actuaciones y se lleva a efecto el 23 de Mayo de 2000 y se hace en presencia del Juez instructor y del Secretario Judicial. Todo ello en virtud de una solicitud policial de la misma fecha.

  5. - El motivo séptimo denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria y a la asistencia letrada. Una vez más acude a la acuñada " conexión de antijuricidad " que debe ser rechazada. Los argumentos carecen de toda razonabilidad. Se han cumplido estrictamente todas las formalidades legales. Alega, entre otras cosas, que se registró indiscriminadamente la vivienda, no detallándose el número de camas ni la presencia en el domicilio de otras personas. Como es evidente, ello nada tiene que ver con la validez del registro. Los datos que esgrime el letrado recurrente no son ciertos, al folio 582 de las actuaciones consta que a las 21,30 minutos del día 15 de Mayo de 2000, se procede a detención del recurrente reseñándose los efectos ocupados, entre ellos un paquete y el vehículo todo terreno, cuyo registro se cuestiona en el apartado siguiente. Al folio 584 consta la información policial de derechos y, en el 585, la solicitud al Juzgado de mandamiento de entrada y registro. En el folio 588 consta una diligencia en la que se reseña que, en presencia de la Comisión Judicial y el detenido, se procede al registro del domicilio levantándose la consiguiente acta. En el mismo folio se hace constar que, sin solución de continuidad porque no se señala ni hora ni fecha distinta, se procede al registro más minucioso del vehículo.

  6. - El motivo octavo se relaciona con el registro del vehículo del recurrente. La denuncia se centra en la falta de presencia del recurrente en el momento de realizarse el registro de su vehículo sin que existiesen razones de urgencia. No existe acta del registro del automóvil ni inspección ocular. Efectivamente, tiene razón el recurrente cuando alega que no debe llevarse a efecto sin presencia del interesado, estando detenido. Ahora bien, la diligencia que hemos citado en el motivo anterior nos lleva a matizar las alegaciones del recurrente. El Juez es el garante máximo de los derechos del investigado y estuvo presente en la apertura.

  7. - El motivo noveno invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Según expone, no existe prueba de cargo suficiente, no se ha seguido un proceso equitativo por utilizar pruebas ilícitamente adquiridas. A continuación hace una valoración de la prueba, con lo que reconoce su existencia, si bien discrepa de su valoración racional, lo que le lleva al campo de la tutela judicial efectiva. No obstante, contestaremos remitiéndonos a la sentencia en la que se pone de relieve una impecable analítica de la prueba. Los razonamientos son completos y barajan las piezas incriminatorias y las exculpatorias, explicando de forma racional y lógica la decantación por la tesis que después se plasma en el relato de hecho probado. Por ello, no cabe ni la vulneración de la presunción de inocencia ni de la tutela judicial efectiva.

  8. - El motivo décimo, con carácter subsidiario según expresamente manifiesta, invoca la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Nos dice cuáles son los elementos componentes de esta circunstancia: complejidad, conducta, el recurrente y de las autoridades judiciales, medios disponibles, plazos procesales, períodos de inactividad y consecuencias para el recurrente. Aprovecha para introducir el tema de la competencia de la Audiencia Provincial. Admite que solicito reiteradamente la práctica de diligencias de prueba así como formuló numerosas peticiones de nulidad de actuaciones. Nadie discute que está en su derecho, pero ello implica dado el carácter escrito de nuestro procedimiento y el establecimiento de la contradicción en la fase de investigación que de ello se derive una demora cuya duración excesiva nunca estaría justificada. Los hechos datan de 15 de Mayo de 2000, pero son el comienzo de un atestado policial que se comienza en el marco de una complejísima operación de tráfico internacional de drogas con ramificaciones en países europeos y con la utilización sofisticada de una compañía de cargo aéreo, lo que hacía necesaria una minuciosa y cautelosa investigación.

    La causa se tramita por los cauces del procedimiento ordinario y la defensa en el ejercicio de los mecanismos que le facilita la Ley planteó una serie de artículos de previo pronunciamiento de los cuáles, uno era prioritario como el relativo a la competencia jurisdiccional pero que necesariamente ralentizaron la causa. En ningún momento las paralizaciones son merecedoras de la calificación de dilaciones indebidas.

    Por lo expuesto todos los motivos deben ser desestimados

CUARTO

Desde el motivo decimoprimero hasta el decimoséptimo y último, formula una serie de motivos por infracción de ley en sus dos modalidades de error de hecho y error de derecho.

  1. - En el motivo decimoprimero denuncia error en la valoración de la prueba, incluyendo incongruencia omisiva fáctica. Compartimos plenamente la necesidad de actualizar el recurso de casación para que cumpla las tareas de una segunda instancia, pero ello no autoriza a repetir argumentos que ya se ha vertido por la vía del quebrantamiento de forma. La omisión de datos sobre incidencias procesales y las circunstancias laborales del acusado en modo alguno constituyen errores de hecho que evidencien la inocencia del recurrente. Solamente tomaremos en consideración, como documento, el informe pericial psiquiátrico psicológico del recurrente ratificado en el juicio oral y que figura incorporado al rollo de la causa. La sentencia dedica más de dos folios al análisis de esta circunstancia que ha tomado en consideración, ha valorado y ha desestimado como causa modificativa de la responsabilidad criminal, la eximente incompleta alegada. Los argumentos de la sentencia contestando al contenido del documento invocado son contundentes.

    Las que la parte recurrente denomina anomalías psíquicas figuran en los folios 351 y siguientes del rollo de Sala y consisten en un informe del período del internamiento del recurrente en una clínica psiquiátrica universitaria. Confirman que ingresó el día 28 de Febrero de 1983 y que sale de alta, una vez cumplido su objetivo de deshabituación de la heroína, el 7 de Marzo del mismo año, pasa las revisiones los meses siguientes hasta Agosto del mismo año, alternando abstinencias y recaídas. Se intentó tomar contacto de nuevo, pero no prosiguió con las revisiones. En Junio de 2006, la misma clínica informa de lo anterior, añadiendo que se desconoce su evolución posterior.

    Se incorpora a las actuaciones un TAC de cráneo que termina con un diagnóstico de moderados signos involutivos cerebrales de tipo cortical. El examen se realiza el 22 de Julio de 2005.

    Todos estos antecedentes los examina la sentencia y llega a la acertada conclusión de que la simple condición de drogadicto, que no se discute, con los datos de que se dispone, no permiten considerar ni la eximente incompleta ni tan siquiera la atenuante simple. Por otro lado, es doctrina constante de esta Sala, que la drogadicción puede tener un efecto sobre la dedicación al tráfico y viene determinado por la necesidad imperiosa y grave de satisfacer su adición en unos límites que hagan compatible la necesidad de satisfacer el consumo, es decir, cuando el ilícito es funcional y proporcionado. Cuando la persona cuya drogadicción solo tiene una referencia en el año 1983, es decir, diecisiete años antes de cometer los hechos que estamos enjuiciando, se integra en una estructura de tráfico de cocaína que consigue introducir en España cerca de sesenta kilos de cocaína, nos encontramos ante una situación en que la búsqueda del beneficio económico supera con mucho cualquier acuciante e imperiosa necesidad de satisfacer un consumo personal, por lo que la alegada adicción, que no esta justificada por documentos actuales, no juega el papel atenuante, ya que la gravedad de la actuación personal no justifica ni atenua la imputabilidad del autor.

  2. - En el motivo duodécimo suscita la indebida inaplicación (sic) del artículo 368 del Código Penal. En realidad, ha querido decir que no se le debió aplicar el artículo 368, ya que según su criterio, el recurrente nunca estuvo en contacto con la droga ni realizó un solo acto de transmisión de la sustancia estupefaciente. Las consideraciones del letrado recurrente no dejan de tener interés doctrinal, pero son de imposible aplicación al caso concreto, en el que se imputa al acusado la concertación con los otros dos condenados para introducir importantes cantidades de cocaína y realiza todos los actos necesarios para contactar con los suministradores, preparar la infraestructura en España y llegar a introducir las cantidades que se especifican, por lo que está perfectamente diseñada la conducta activa como autor y la lesión del bien jurídico protegido, sin que sea necesario realizar actos de transmisión a terceros consumidores para agotar el delito. No caben figuras de participación secundaria.

  3. - En el motivo decimotercero denuncia la aplicación indebida de la agravante específica de notoria importancia. En realidad nada argumenta de importancia sobre este punto. Se dedica a contradecir el relato de hechos, ya que discutir la notoria importancia ante la constatación de la importación de cerca de sesenta kilos de cocaína deviene una tarea imposible.

  4. - En el motivo decimocuarto denuncia la inaplicación indebida de la figura de la tentativa. Se empecina en ir en contra del relato fáctico y sostiene que no tuvo ningún contacto con la droga ni se concertó con los otros dos autores. La consumación anticipada se produjo por el concierto de voluntades y por la puesta en marcha del complejo entramado que trae la droga a España.

  5. - En el motivo decimoquinto solicita la aplicación de la eximente incompleta, la atenuante simple de drogadicción o la analógica. Ya hemos contestado a este punto y nos remitimos a lo allí expuesto.

  6. - En el motivo decimosexto denuncia la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. En realidad, nada argumenta sobre este extremo concreto limitándose a invocar su situación laboral y familiar y sus dedicaciones laborales con posterioridad a los hechos. La sentencia explica con claridad meridiana que gran parte de la dilación se debió al uso de los recursos disponibles pero no siempre justificados, lo que nos lleva a descartar la atenuante solicitada según la reiterada doctrina de esta Sala. Nos remitimos además a lo dicho al contestar el motivo décimo.

  7. - En el motivo decimoséptimo solicita la aplicación de una atenuante analógica por excesiva duración de la prisión provisional. El planteamiento es novedoso, pero carece de consistencia porque la duración de la prisión provisional está marcada en su decisión y duración por la ley y, en este caso, aconsejada por la gravedad de los hechos que han llevado a la imposición de una pena de once años por el tráfico de drogas y dos años por tenencia ilícita de armas. En su momento, al proceder a la liquidación de condena, le será de abono el tiempo pasado en prisión provisional, pero nunca podrá ser constitutivo o merecedor de una circunstancia atenuante analógica.

  8. - Cerrando el círculo de su estrategia procesal se adhiere parcialmente a los motivos primero, segundo, tercero y cuarto de los otros recurrentes. El escrito, posterior a la impugnación del Ministerio Fiscal, realiza una adhesión parcial sin introducir ni un solo elemento de debate, sino limitándose a reforzar el contenido de estos motivos que nada añaden a lo ya expuesto, por lo que la contestación que daremos a los motivos a los que se adhiere servirá también para rechazar esta nueva pretensión, que resulta además extemporánea e inadmisible según el artículo 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    Por lo expuesto todos los motivos deben ser objeto de desestimación

QUINTO

Los recurrentes, Adriano y Argimiro, formalizan un primer motivo en el que invocan la presunción de inocencia.

  1. - En realidad, viene a sostener que no se ha acreditado la relación de uno de los acusados con la empresa de cargo aéreo que recibió el paquete que contenía droga disimulada en unas velas. También niega la concertación con el otro recurrente, al que solo conocía de su coincidencia en un bar.

  2. - Nada tenemos que objetar a la doctrina sobre la presunción de inocencia que se incluye en el desarrollo del recurso, pero debemos contrastarla con el caso concreto y, muy significativamente, con las pruebas valoradas por la Sala sentenciadora. Está claro que la sentencia se dicta después de un examen de la prueba, de la que se ha dispuesto con datos objetivos como la ocupación, en poder de uno de los recurrentes, del paquete que había sido interceptado con todas las garantías legales cuyo contenido había sido sustituido por sustancia inerte. La sentencia explica, en las páginas seis y siguientes, cuáles son los sólidos fundamentos probatorios en que se basa y que damos por reproducidos. No se trata de pruebas ilícitamente obtenidas y su valor incriminatorio es inapelable.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEXTO

El motivo segundo de estos recurrentes, denuncia la vulneración del derecho a un proceso público y con todas las garantías del derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva.

  1. - Reclaman, como el anterior recurrente, la nulidad de las actuaciones sumariales, que considera vulneradoras de sus derechos fundamentales y, concretamente, el retraso con vulneración del artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la imputación de hechos constitutivos a primera vista de un delito.

  2. - Los argumentos son, como señala el Ministerio Fiscal, los mismos que ha invocado ese otro acusado en su motivo cuarto, por lo que nos remitimos a lo expuesto con anteriodad al contestar a la petición.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SÉPTIMO

En el motivo tercero concentra su impugnación en la inexistencia de un proceso público y con todas las garantías, así como la vulneración del secreto de las comunicaciones .

  1. - Se queja del volumen excesivo de teléfonos intervenidos, pero reconoce que la investigación se pone en marcha ante las noticias recibidas de Alemania. Asimismo, añade, su duración excesiva, la transcripción por la policía y la falta de control del Secretario Judicial.

  2. - Todos estos puntos se suscitaron de forma similar por el anterior recurrente en su motivo quinto, por lo que nos remitimos a lo allí razonado sobre la inexistencia de irregularidades merecedoras de una nulidad derivada de la conculcación de derechos fundamentales.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

OCTAVO

El motivo cuarto vuelve a insistir en la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho de defensa y la tutela judicial efectiva.

  1. - Estima que la entrega vigilada se realiza después de haberse investigado, a través de unas intervenciones telefónicas nulas y que, además no se cumplen con las previsiones de la ley española reguladora de las entregas vigiladas ni los principios de la Convención de Viena. También incide en las diferencias de peso que efectivamente existen pero consideramos inoperantes a los efectos de la calificación del delito.

  2. - También cuestiona el cumplimiento de la legalidad por parte de las autoridades francesas introduciéndose por un campo puramente especulativo y sin aportar prueba alguna de que ésta haya sucedido de la manera que denuncia.

  3. - En cuanto a la falta de presencia de los interesados en el momento de la apertura del paquete en Francia, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, en ese momento resultaba totalmente incoherente, ya que no había imputados y, precisamente, de lo que se trataba era profundizar en la investigación.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones procesales de Juan Pedro, Adriano y Argimiro, contra la sentencia dictada el día 3 de Marzo de 2008 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª en la causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín José Antonio Martín Pallín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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