STS 437/2009, 22 de Abril de 2009

PonenteJOAQUIN DELGADO GARCIA
ECLIES:TS:2009:2994
Número de Recurso11157/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución437/2009
Fecha de Resolución22 de Abril de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil nueve

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por los acusados Alonso representado por la procuradora Sra. Nieto Bolaño y Edmundo representado por la procuradora Sra. Montes Agusti, contra la sentencia dictada el 2 de julio de 2008 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, que entre otros pronunciamientos absolutorios condenaba al primero por un delito de omisión del deber de impedir determinados delitos y al segundo como autor de un delito de incendio en concurso con dos asesinatos y lesiones en concurso ideal, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente, Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Rota instruyó sumario con el nº 4/2006 contra Alonso, Edmundo y Inocencio que, una vez concluso, remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 2 de julio de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"Probado, y así se declara, que:

PRIMERO

Edmundo, Inocencio y Alonso, eran en septiembre de 2005 militares con destino en la base de Rota.

La noche del diez al once de ese mes salieron sobre las once a tomar unas copas y estuvieron entre otros en el bar Portobello de Rota. Inocencio y Edmundo tomaron cada uno no más de seis bebidas alcohólicas y Alonso cuatro cervezas.

Pasadas las cuatro de la madrugada del once de septiembre, los tres deciden comprar un gramo de cocaína, para lo que se dirigen en el Volkswagen de Edmundo a la calle Virgen de Las Nieves de Rota, donde conocían que se vendía esa sustancia estupefaciente.

Cuando llegan al lugar se encuentran con una persona no determinada, a quien encargan una papelina de cocaína y entregan sesenta euros.

Esta persona regresa pasados unos minutos y les da la papelina. Los acusados vuelven a montarse en el coche y, al poco, Edmundo descubre que lo que les han vendido no es cocaína, ante lo que se indigna y empieza a gritar que hay que darles un susto a los que viven en el edificio y no se dedican más que al tráfico de drogas, refiriéndose al de la CALLE000 NUM000 de Rota, para así de paso llamar la atención de la policía y provocar su actuación contra ellos.

Edmundo propone a Inocencio y Alonso quemar la casa con gasolina y conduce el coche hasta la gasolinera más cercana, en la calle María Auxiliadora de Rota, donde, con dinero que aporta Inocencio, Edmundo y Inocencio, compran una bolsa de plástico que, mientras éste sujeta, Edmundo llena con varios litros de gasolina. Entretanto, Alonso permanece en el coche, de donde se baja para hablar con otro militar de la base, conocido por Chile, a quien no comenta la intención de sus acompañantes, ni qué están haciendo, aunque lo sabe.

Edmundo y Inocencio vuelven al coche con la gasolina y se marchan a bordo de él con Alonso en dirección al edificio de la CALLE000 NUM000 de Rota. Los dos primeros van por el camino hablando y discutiendo su proyecto de prender fuego en el edificio, permaneciendo Alonso callado en el asiento trasero. Inocencio lleva la bolsa con gasolina sobre sus pies. Aparcan a tres calles de distancia del edificio, Inocencio y Edmundo se bajan portando Inocencio la gasolina, y Alonso se queda en el coche.

Edmundo y Inocencio entran en el edificio pasadas las cinco de la madrugada, Edmundo sube a la primera planta y Inocencio se queda en la baja, donde Donato se encuentra a cada uno. Edmundo vuelve con Inocencio, quien le convence de que provoquen el fuego en la planta baja, y no en la primera como pretendía Edmundo. Inocencio rocía con la gasolina unas motocicletas que había aparcadas en el portal, sin combustible en sus depósitos. Edmundo aproxima un mechero encendido y prende fuego a los vehículos, produciéndose inmediatamente fuertes llamaradas y humo que se extiende por las plantas superiores.

Inmediatamente se oyen gritos y voces de los vecinos, alarmados por las llamas y el humo, mientras Edmundo y Inocencio se dirigen corriendo al automóvil. Alonso, que acaba de bajarse al oír el escándalo, vuelve a subirse, los tres abandonan el lugar y se dirigen a la zona del bar Portobello.

SEGUNDO

Instantes después de producirse el incendio, Donato, toca en la puerta de la casa de Genaro, quien al abrirle ve las llamaradas y el humo detrás de él, le manda entrar a toda prisa en su casa y salen todos por la ventana.

Tanto éstos como el resto de los vecinos, algunos de los cuales estaban despiertos no obstante la hora, se aperciben del humo y se monta un gran alboroto, dándose gritos de aviso unos a otros y despertando a los que estaban dormidos.

El humo y las llamas se van extendiendo hacia las plantas superiores, quemando y calentando las paredes y las puertas de las viviendas, de forma que quienes intentan salir por éstas se queman y se encuentran con la humareda, lo que les obliga a saltar por las ventanas, teniendo para ello que romper en algún caso los barrotes que las protegían. Los servicios de protección civil necesitan equipos de respiración para entrar en el edificio, cuando llegan algo más tarde.

Arcadio, de veintiún años salió hacia la escalera con su hija de once meses, Marcelina, pero quedó asfixiado por el humo, se desplomó y cayó por el hueco de la escalera, donde murió.

Marcelina, fue conducida al hospital Virgen del Rocío de Sevilla, donde murió a las siete de la tarde del once de noviembre a consecuencia de las quemaduras y lesiones que le había causado el incendio.

Sufrieron lesiones a consecuencia del incendio las siguientes personas:

Angustia, de veintiún años, viuda y madre de los anteriores, resultó con fractura de la base de la falange del pie izquierdo y policontusiones tras precipitación, necesitó tratamiento médico mayor a una asistencia y tardó en curar 60 días, de los que estuvo incapacitada 30, Ruperto necesitó una asistencia médica por intoxicación de carácter leve; Luis Pedro, de cuatro años, una quemadura en oreja que necesitó una asistencia médica y tardó en curar 30 días; Baldomero, quemaduras de segundo grado e inhalación de humo, necesitó para su curación más de una asistencia médica, tratamiento con corticoides y curas locales, tardando en curar 45 días de los que 20 estuvo incapacitado para su trabajo o vida habitual, y le quedó hiperpigmentación en ambos antebrazos (2 puntos); María Esther necesitó una asistencia con broncodilatadores; Justino, de veintitrés años, necesitó una asistencia médica por inhalación de gases; Rosendo, de 43 años, sufrió tras precipitación, fractura comninuta de calcáneo izquierdo con axonotmesis parcial severa en tercio proximal de nervio perineal izquierdo y fractura-aplastamiento de L1 sin afectación de muro posterior por las que estuvo hospitalizado 37 días y tardó 323 en curar, quedándole de secuelas una fractura acuñamiento anterior, inferior al 50% de la altura de la vértebra (7 puntos), anquilosis/artrodesis tibio tarsiana en posición funcional (12 puntos), hiperpigmentación en lateral interno del pie, edema, cojera, (7 puntos), parálisis del ciático popliteo externo (18 pintos), lumbalgia intensa (5 puntos) así como hernias por el esfuerzo que tuvo que hacer para romper las rejas y salir por la ventana, que han motivado su incapacitación para el trabajo de oficial albañil, pasando de ganar unos mil euros al mes a unos trescientos; Casimiro sufrió lumbalgia aguda que necesitó una asistencia y tardó en curar 10 días.

No ha quedado demostrado que Valle sufriera una depresión a consecuencia de los hechos.

TERCERO

Edmundo sufre un trastorno límite de la personalidad grave, que unido al consumo de alcohol la noche de los hechos provocó una disminución notable de la capacidad de autocontrol y dominio de la voluntad.

Alonso y Inocencio no sufren ningún trastorno de la personalidad que afecte a sus capacidades intelectivas y volitivas.

Inocencio tiene un coeficiente intelectual medio.

CUARTO

No ha quedado probado que Edmundo, Inocencio o Alonso sean drogodependientes o alcohólicos, como tampoco que hubieran consumido cocaína, hachís o otras drogas tóxicas la noche del diez al once de septiembre de 2005, ni inmediatamente antes."

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    " FALLO.- 1º) Que debemos condenar y condenamos a Edmundo, en concepto de autor de un delito de incendio, en concurso con dos de asesinato, tres de lesiones y cuatro faltas de lesiones, con la concurrencia de la eximente incompleta de enajenación mental, a las penas de prisión de catorce años e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

    1. ) Imponemos a Edmundo la medida de seguridad de internamiento en establecimiento adecuado para el tratamiento del trastorno límite de la personalidad que padece, por tiempo máximo de veinte años. El juez de Vigilancia Penitenciaria informará al menos anualmente si procede mantener, cesar, sustituir o suspender esta medida.

    2. ) Edmundo cumplirá en primer lugar la medida de seguridad y, cuando ésta sea alzada, la pena, para cuyo cumplimiento será de abono el tiempo de la primera. Todo ello salvo que el cumplimiento ponga en peligro los efectos alcanzados con aquélla.

    3. ) Condenamos a Inocencio, como autor de un delito de incendio en concurso con dos de asesinato, tres de lesiones y cuatro faltas de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dieciocho años.

    4. ) Absolvemos a Edmundo, Alonso y Inocencio de los tres delitos de asesinato en tentativa de que venían siendo acusados por las acusaciones particulares.

    5. ) Condenamos a Alonso como autor de un delito de omisión del deber de impedir determinados delitos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años.

    6. ) Absolvemos a Alonso de los delitos de incendio, dos de asesinato, tres de lesiones y cuatro faltas de lesiones, de que venía siendo acusado por el fiscal y la acusación particular.

    7. ) Imponemos a Edmundo y Inocencio la prohibición de entrar en el término municipal de Rota, en Cádiz, por tiempo de diecinueve y veintitrés años respectivamente.

    8. ) Condenamos a Edmundo y Inocencio a indemnizar solidariamente a Angustia con quinientos mil euros; Rosendo, con trescientos mil euros; Baldomero con tres mil euros; Ruperto, cincuenta euros; Luis Pedro, 1.200 euros; María Esther, 50 €; Justino 50 euros; Casimiro, 300 euros; y Ayuntamiento de Rota, 16.189,27 €.

    10) Absolvemos a Alonso del pago de las indemnizaciones establecidas en el apartado anterior.

    11) Condenamos a Edmundo y Inocencio, al pago, cada uno, de una tercera parte de las costas, incluyendo las de la acusación particular.

    12) Absolvemos a Alonso del pago de las costas procesales, declarando de oficio una tercera parte.

    13) Para el cumplimiento de las condenas será de abono todo el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa, si no hubiera sido aplicada en otra.

    Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta sala en plazo de cinco días."

  2. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Alonso y Edmundo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Alonso, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, alega error de hecho al no apreciar la sentencia un trastorno de personalidad. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, aplicación indebida del art. 450 CP. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, aplicación indebida del art. 66.1º CP. (de la anterior redacción, coincidente con la regla 6ª actual) por cuanto se le ha impuesto al recurrente la pena en su extensión máxima.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Edmundo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, aplicación indebida de los arts. 139.1, 147, 148.2 y 617 del CP e inaplicación de los arts. 142, 152.1 y 621.1 CP. Segundo.- Al amparo del art. 849.1 LECr alega el recurrente que se han inaplicado los arts. 138 y 147 por cuanto de ser dolosas la conductas, estaríamos ante dos delitos de homicidio y tres de lesiones del art. 147 y no del 148 CP. Tercero.- Al amparo del art. 849.2 LECr, alega error de hecho en la apreciación de la prueba. Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 LECr infracción de ley por indebida aplicación del nº 1 del art. 21 CP e inaplicación del nº 1 del art. 20 del CP. Quinto.- Al amparo del art. 849.1 LECr alega indebida aplicación del art. 104 CP.

  5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos de los mismos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 21 de abril del año 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a Inocencio y a Edmundo como coautores de un delito de incendio con peligro para la vida e integridad física de las personas (art. 351 CP ), dos de asesinato (art. 139.1 ), tres de lesiones agravadas (art. 148.1º y 2º ) y cuatro faltas de lesiones (art. 617 ), todos ellos en concurso ideal por existir un solo hecho constitutivo de varias infracciones penales (art. 77 ).

Inocencio viene condenado a 18 años de prisión (mitad superior de la pena de 15 a 20 años prevista para el asesinato en el art. 139 ), al no concurrir circunstancias modificativas.

A Edmundo se le bajó un grado la mencionada pena (desde 8 años y 9 meses hasta 17 años y medio) y se le impusieron 14 años de prisión, por concurrir la eximente incompleta de anomalía psíquica (arts. 20.1º, 21.1ª y 68 CP ). También se le impuso una medida de seguridad de internamiento hasta 20 años (arts. 6.2, 99 y 104 ).

Entendemos que no fue correcto este sistema de determinación de las penas en estos casos de pluralidad de delitos, aunque al respecto no cabe hacer aquí pronunciamiento alguno por no haberse formulado al respecto ningún recurso.

Pasadas las cuatro de la madrugada del 11 de septiembre de 2005, Edmundo y Inocencio compraron varios litros de gasolina y se trasladaron al edificio nº NUM000 de la CALLE000 de Rota.

Inocencio, ya después de las cinco, roció con tal combustible unas motocicletas que había en el portal de ese edificio que tenía varias viviendas, y Edmundo lo prendió con un mechero, lo que produjo inmediatamente fuertes llamaradas y humo, extendiéndose a las plantas superiores. Murieron, cuando trataron de huir por la escalera, dos personas, padre e hija, de 21 años y 11 meses respectivamente, y se lesionaron de diferente gravedad otras varias. Algunos tuvieron que saltar por las ventanas, y en un caso fue necesario romper los barrotes que las protegían. Este incendio fue motivado porque uno de los habitantes de ese edificio les había vendido una papelina de cocaína por sesenta euros que resultó no contener tal sustancia.

Iba en el mismo coche que Edmundo y Inocencio otro compañero, todos ellos militares españoles de la base naval de Rota (Cádiz), Alonso, que no intervino en la provocación del incendio ni en la compra de la gasolina, por lo que fue absuelto de los delitos y faltas antes referidos; si bien fue condenado, por no haber hecho nada por evitarlo (omisión del deber de impedir tales delitos del art. 450 CP ), a la pena de dos años de prisión.

Ahora recurren en casación este último y Edmundo, por tres y cinco motivos respectivamente. Prepararon también su recurso Inocencio y el Ministerio Fiscal, pero no llegaron a formalizarlo.

Recurso de Edmundo.

SEGUNDO

1. En el motivo 1º, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 139.1, 147, 148.2º y 617 y por no haberse aplicado los arts. 142, 152.1 y 621.1 CP.

Se pretende sustituir la condena por asesinato y lesiones dolosas por otra relativa a las mismas infracciones cometidas por imprudencia grave.

Para solucionar los problemas aquí planteados hay que partir de los hechos probados de la sentencia recurrida, al haberse acogido ese motivo al referido art. 849.1º LECr.

Se explica en tales hechos probados que Edmundo se indignó mucho cuando se percató de que le habían vendido como cocaína algo que no lo era y entonces empieza a gritar que hay que darles un susto a los que viven en el edificio donde les habían vendido la papelina. Edmundo, que conducía el coche en el que iban los tres militares, lo lleva hasta una gasolinera y allí, con dinero que aporta Inocencio, este y Edmundo compran gasolina que echan en una bolsa de plástico, mientras Alonso permanece dentro del vehículo. Van los tres hacia el edificio del que había bajado con la papelina el vendedor, mientras que Alonso se queda otra vez en el coche, que se dejó a tres calles de distancia del mencionado edificio. Cuando llegan allí Edmundo y Inocencio entran en el portal. El primero sube a la planta alta y el segundo se queda en la baja. En tales plantas los ve un señor que sube, Donato. Baja aquel y los dos deciden echar la gasolina sobre las tres motocicletas fuera de uso y sin combustible que allí estaban, lo que hace Inocencio, siendo Edmundo el que la prende con un mechero, con los gravísimos resultados ya indicados más los correspondientes daños en edificio y viviendas.

  1. Fuera de los casos de dolo directo que pudiera abarcar todos los resultados producidos, es difícil encontrar un caso más claro de responsabilidad a título de dolo, y no de culpa como aquí pretende el recurrente.

Hubo dolo directo (o intención) -dolo directo de primer grado- respecto del delito de incendio del art. 351. El carácter doloso de esta infracción penal no se cuestiona aquí: ni siquiera la defensa del propio recurrente Edmundo solicita su calificación como imprudencia, y podía haberlo hecho conforme lo permite el art. 358.

Como bien razona la sentencia recurrida (fundamento de derecho 6º), cualquiera que sea la posición que se adopte respecto de la precisión y delimitación del concepto de dolo eventual, este existió respecto de las dos muertes y siete lesiones producidas - tres delitos y cuatro faltas-.

Si seguimos la tesis de la probabilidad (o representación como probable de los resultados), hay que decir que Edmundo y Inocencio actuaron en la provocación del incendio con conciencia de esa probabilidad de causar daños contra la vida o integridad física de las personas. Se trataba de un fuego originado mediante una acción conjunta de ambos en un edificio habitado en las varias viviendas que allí existían, máxime cuando se produjo a una hora -sobre las cinco de la madrugada- en que muchas de las personas que allí vivían se hallaban durmiendo. Los hechos probados de la sentencia recurrida nos hablan de que unos minutos antes una persona les había bajado de un piso a la calle una papelina con contenido falso de cocaína y que, incluso, cuando ya Edmundo y Inocencio estaban en el interior del edificio prestos a incendiarlo se cruzaron allí con otro que luego subió a uno de los pisos cuando ya habían comenzado las llamaradas y el humo. Había ciertamente personas en el interior del inmueble en sus viviendas, muchas de ellas durmiendo: era probable en grado elevado el riesgo de muerte de varias personas ("ex ante"). Hubo dolo eventual según esta teoría de la representación.

Y a la misma conclusión hay que llegar si se adopta la teoría del consentimiento. No solo se representaron ese riesgo probable de muerte y lesiones al incendiar el edificio en la forma en que lo hicieron. Entendemos que Edmundo y Inocencio, cuando en el portal prendieron los varios litros de gasolina que acababan de adquirir, aceptaban esos resultados de muerte y lesiones para el caso de que llegaran a producirse. Esos hechos probados nos hablan de que estaban irritados por esa venta fraudulenta de la papelina, particularmente Edmundo, el ahora recurrente, de quien partió la idea del incendio que manifestó a los otros dos que le acompañaban en el coche que él conducía, por medio de gritos e indignado, que había que dar un susto a los vecinos que vivían en ese edificio y no se dedicaban más que al tráfico de drogas (págs. 10 y 11 de la sentencia recurrida). La intención de dar un susto, aducida en el escrito de recurso, excluye el dolo directo de primer grado: es claro que no tenían intención de matar ni de lesionar; pero no el eventual, pues tal forma de hablar implica aceptación o aprobación de esos resultados para el caso de que llegaran a producirse. De esa manera de expresarse y de actuar, y de la probabilidad intensa de que se pudieran producir esas muertes y lesiones, hemos de inferir que tal aceptación eventual existió.

Hay que eliminar, a nuestro juicio de modo evidente, la culpa en tal modo de actuar. Lo esencial en la actuación imprudente o culposa se halla en la falta de cuidado en el comportamiento de su autor. No adoptar las precauciones debidas en una conducta peligrosa constituye la razón de ser de la punición de la imprudencia. Pero aquí hubo mucho más: existió una actuación dirigida a la provocación del incendio (intención) que originó el riesgo inminente de causar la muerte o las lesiones de quienes allí ocupaban las viviendas (dolo eventual).

Rechazamos este motivo 1º.

TERCERO

1. En el motivo 2º, por el mismo cauce del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 139.1º, y 148.2º y 617, e inaplicación del 138 y 147 CP.

Se dice que no hubo alevosía, ni en los asesinatos ni en las lesiones por las que fue condenado Edmundo.

Tal circunstancia agravante, la 1ª de las genéricas que prevé el art. 22 CP, aparece también como la 1ª del art. 139 que sirve para transformar el homicidio en asesinato en el CP actual. En el CP anterior al de 1995 aparecía específicamente, como otra circunstancia modificadora del asesinato, cuando se realiza el hecho "por medio de inundación, incendio, veneno o explosivo" (art. 406.3ª ). Desapareció del CP actual, sin duda porque era reiteración de unos comportamientos concretos que encajaban en el concepto de alevosía y además se evitaban problemas en materia de concurso de delitos.

También se halla esta misma circunstancia recogida como agravante específica para los delitos de lesiones en el art. 148.2º a partir de la LO 1/2004, de 12 de diciembre, y así la aplicó la sentencia recurrida.

  1. El asesinato, palabra cuyo origen etimológico está curiosamente ligado al término árabe "hachís", tan de actualidad ahora porque con él se designa uno de los modos de preparación de la droga derivada del cáñamo indico o "Cannabis Sativa", tiene precisamente su más caracterizada modalidad en la llamada muerte aleve o a traición, recogida ya de antiguo en diversos fueros municipales, en el Fuero Real y luego en Las Partidas, apareciendo ligada a la tradición caballeresca de la Edad Media como la modalidad más grave del homicidio en contraposición a aquel que se producía cara a cara y en desafio.

    El asesinato en su modalidad alevosa se encuentra presente en todos nuestros Códigos Penales, desde el primero de 1822 hasta el texto ahora vigente, aunque extrañamente desapareció la palabra asesinato del de 1848.

    En el Código Penal vigente, en el art. 22.1º, la alevosía se encuentra expresamente delimitada en su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas, concretándose como la primera de las circunstancias que cualifican el asesinato en el art. 139 de dicho código. Aparece definida por la utilización de medios, modos o formas de ejecución que aseguran la realización del delito porque no existe riesgo para el sujeto activo del hecho que procediera de la defensa que pudiera hacer el ofendido. Es decir, el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo.

    Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse de la

    manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando se produce la agresión de forma rápida e inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.).

    En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad estos comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo).

    Asimismo, ha de ponerse de relieve la particular significación que

    tiene el dolo en esta forma peculiar de asesinato, al ser necesario

    que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no

    sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la

    alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de conocer el homicidio y ha

    de conocer también que lo realiza con la concreta indefensión de que se

    trate y obrar en consecuencia (voluntad), requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier otro de carácter doloso, el cual aparece recogido en el texto legal (art. 22.1ª ) con la expresión "tiendan directa y especialmente a asegurarla".

    En estos términos se viene manifestando con reiteración la

    doctrina de esta Sala (Sentencias de 9-2-89, 19-4-89, 26-10-89, 24-11-89, 23-1-90, 28-2-90, 29-6-90, 22-9-90, 15-10-90, 19-1-91, 15-4-91, 22-7-91 y 18-10-91, 15-2-93, 8-3-94, 10-6-94, 3-2-95, 6-4-95, 6.5.1996, 7.2.1997, 17.9.98, 24.9.1999, 19.5.2000, 31.12.2001, 9.12.2002, 26.9.2003, 24.2.2004, 13.10.2004, 2.11.2004, 7.12.2005, 19.5.2006, 20.12.2006 y 29.1.2009, entre otras muchas).

  2. En el caso presente, de los hechos que hemos sintetizado en el fundamento de derecho anterior deducimos que concurren dos de las modalidades de alevosía que acabamos de exponer: 1ª) la relativa al modo súbito o por sorpresa en que se produjo el incendio con total ignorancia por parte de las víctimas, el cual se propagó inmediatamente a las plantas superiores del edificio desde el portal donde se inició; 2ª) la derivada del hecho de que, por la hora en que ocurrió el suceso, varios de los fallecidos y lesionados se encontraban durmiendo.

  3. Por último, en cuanto a la compatibilidad del dolo eventual y la alevosía, argumento fundamental utilizado en el escrito de recurso, precisamente en estos casos de incendios provocados sin avisar respecto de edificios habitados y a una hora de la madrugada en que la mayoría de las personas se encuentran durmiendo, es donde podemos percatarnos de la validez del dolo eventual para conformar el concepto de alevosía: hay total indefensión en las víctimas derivada precisamente del modo en que se originó el acto provocador del riesgo contra su vida, la propagación rápida del fuego con la consiguiente humareda que produjo el fallecimiento de dos personas, padre e hija de once meses que quisieron salir a la calle por la escalera, así como lesiones de muchos que se vieron precisados a salir al exterior desde las ventanas.

    La sentencia recurrida cita una resolución de esta sala, la nº 653/2004 de 24 de mayo referida a un caso de incendio en edificio habitado, a la que añadimos aquí las siguientes: 1010/2002 de 3 de junio, 119/2004 de 2 de febrero, 415/2004, de 25 de marzo, 514/2004 de 19 de abril, 819/2007 de 4 de octubre y 465/2008 de 7 de julio, estas dos últimas también referidas a incendios que provocaron riesgo para la vida de las personas.

    También Desestimamos este motivo 2º.

CUARTO

1. En el motivo 3º, por la vía procesal del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que no resultan contradichos por otras pruebas.

Pretende el recurrente que apliquemos aquí la doctrina de esta sala que excepcionalmente entiende que cabe considerar la prueba pericial como documental a estos efectos del art. 849.2º LECr.

Ciertamente las ocho pruebas que se señalan en este motivo (págs. 16 y 17) para acreditar la equivocación del tribunal de instancia son de carácter pericial. Con ellas se pretende que rectifiquemos en este recurso de casación lo que nos dice la sentencia recurrida en su apartado cuarto de los hechos probados en relación a Edmundo afirmando que no era drogodependiente.

Se trata de informes remitidos por los centros médicos en que fue tratado Edmundo, resultados de tres análisis practicados con resultados positivos de presencia de cannabis y en uno de ellos también cocaína; informes de psicólogos y psiquiatras forenses y del centro penitenciario donde se halla en prisión provisional. Pruebas importantes, sin duda, pero todas ellas ya alegadas en la instancia y valoradas por la Audiencia Provincial en su fundamento de derecho 14º (págs. 35 a 41), en que, como conclusión, se acepta la realidad de un trastorno de la personalidad, al que se califica de grave, así como el haber ingerido bebidas alcohólicas en los bares que frecuentó con sus dos acompañantes en las horas previas a la provocación del incendio, si bien no en las cantidades que quiso hacer ver Edmundo en sus diferentes manifestaciones.

Si hubiera bebido tanto como dijo no habría podido conducir, sin incidencia de ninguna clase, el coche en el que los tres se desplazaron por la ciudad de Rota, concretamente al edificio donde les vendieron la papelina, después a la gasolinera para adquirir el combustible y luego regresando a las proximidades del mismo inmueble para incendiarlo.

  1. Son correctas las alegaciones que se hacen en este motivo 3º del escrito de recurso en cuanto a la aptitud de la prueba pericial para, de modo excepcional como ya hemos dicho, asimilarlo a la documental para fundamentar el error en la apreciación de la prueba del art. 849.2º LECr. Pero ello solo es posible cuando exista una única prueba pericial o varias absolutamente coincidentes sobre un determinado extremo fáctico respecto del cual no existan otros elementos probatorios, y siempre que el tribunal los hubiera recogido en su sentencia de modo parcial, omitiendo extremos importantes, o haya alcanzado conclusiones diferentes a las de tal prueba pericial sin dar una explicación razonable (STS 1112/2007, 217/2006, 742/2006, 299/2004, 1729/2003, 1224/2000 y 182/2000, entre otras muchas).

  2. En el caso presente, entendemos nosotros, sin que sea necesario entrar en detalles, que sí existió esa explicación razonable en tal fundamento de derecho 14º para rechazar la pretendida drogadicción de Edmundo : no cabe confundir el consumo más o menos esporádico con una drogadicción que exige una habitualidad con la consiguiente necesidad de tratamiento, algo difícil de ocultar cuando se accede al servicio de las fuerzas armadas y se trabaja como militar.

Dato importante es la inexistencia del referido tratamiento en algún centro de atención a esta clase de enfermos bien con internamiento o en régimen ambulatorio. Como también lo es el que no conste en unas actuaciones tan amplias que haya habido algún incidente relacionando a Edmundo con el mundo de la drogadicción.

Y en definitiva, como argumento decisivo al respecto, hemos de poner aquí de relieve la imposibilidad en que en este caso nos encontramos de rectificar un criterio adoptado por la sala de instancia cuando se han practicado amplios informes de orden pericial realizados en el acto del juicio oral, sobre los cuales se razona de modo correcto en el tan repetido fundamento de derecho 14º de la sentencia recurrida. Recordamos aquí la importancia que tiene el principio de inmediación en materia de apreciación de la prueba en el acto del plenario.

Rechazamos asimismo este motivo 3º.

QUINTO

En el motivo 4º, con base en el nº 1º del art. 849 LECr, se aduce infracción de ley y por aplicación indebida del art. 21.1º e inaplicación del 20.1º. Se dice que debió apreciarse la eximente completa de anomalía o alteración psíquica y no la incompleta que le reconoció la sentencia recurrida.

Ya hemos dicho antes cómo es necesario, en estos casos en que para recurrir en casación se hace uso del nº 1º del art. 849, respetar los hechos probados de la sentencia recurrida; algo que no hace aquí la defensa de Edmundo. Nos habla del resultado de determinadas pruebas, según su particular punto de vista, en lugar de razonar sobre lo que el tribunal de instancia consideró acreditado.

La mencionada sentencia recurrida, en su página 13, nos dice así: " Edmundo sufre un trastorno límite de la personalidad grave, que unido al consumo de alcohol la noche de los hechos provocó una disminución notable de la capacidad de autocontrol y dominio de la voluntad".

Es claro que, si nos habla de "disminución notable de la capacidad" no cabe aplicar la eximente completa.

Recordamos aquí lo dicho a propósito de Edmundo como conductor del coche en el que viajaban los tres luego acusados sin incidencia alguna que pudiera revelar su incapacidad de culpabilidad en esos momentos muy próximos en el tiempo al comportamiento delictivo de Edmundo.

La inimputabilidad aquí pretendida no se encuentra fundada en datos acreditados, según el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Rechazamos este motivo 4º.

SEXTO

En el motivo 5º, con fundamento asimismo en el art. 849.1º LECr, se alega de nuevo infracción de ley, ahora en relación con el art. 104 CP. Se refiere al límite máximo de 20 años impuesto para la medida de seguridad de internamiento.

Nos dice que deberá tenerse en cuenta la pena que habría correspondido a Edmundo de no haber concurrido la eximente, en lugar de la pena en abstracto correspondiente al delito de asesinato.

Entendemos que la sentencia recurrida solucionó de modo adecuado este problema, cuando se refiere en su fundamento de derecho 18º a la peligrosidad del reo como fundamento de la medida de seguridad, sin que opere aquí la reducción en un grado de la pena, fundada en la capacidad de culpabilidad disminuida. Nos remitimos a lo que se dice en los penúltimos párrafos del citado fundamento de derecho 18º.

Para determinar la duración del límite máximo de la medida de seguridad de internamiento impuesta hay que tener en cuenta la duración de la pena prevista en la ley, pero considerada en abstracto. Así ha de interpretarse el art. 104.1 cuando habla de que la medida de internamiento "no podrá exceder de la pena prevista en el código para el delito", en este caso la de 20 años que el art. 139 permite como máximo en estos casos de asesinato cuando concurre una sola circunstancia de agravación. A estos efectos no hay que tener en cuenta ni el grado de ejecución (consumación o tentativa) ni el de participación (autoría o complicidad) ni las circunstancias modificativas de orden genérico aplicadas para la determinación de la pena. Únicamente ha de servirnos lo que el tipo de delito aplicado -tipo básico, cualificado o privilegiado- determinó: los citados 20 años del art. 139. A este respecto, en el último pleno no jurisdiccional de esta sala, el que se celebró el 31 de marzo de 2009, acordamos lo siguiente: "La duración máxima de la medida de internamiento se determinará en relación a la pena señalada en abstracto para el delito de que se trate".

Desestimamos este motivo 5º, único que nos quedaba por examinar de este recurso formulado por Edmundo

Recurso de Alonso.

SÉPTIMO

En el motivo 1º, de los tres que integran este recurso, al amparo del nº 2º del art. 849.2º LECr, se alega error en la apreciación de la prueba al no haberse apreciado en la sentencia recurrida que exista trastorno de la personalidad que afecte a la capacidad intelectiva o volitiva de Alonso, cuando es lo cierto que obran en las actuaciones dos informes de especialista que dicen lo contrario, el del psicólogo judicial D. Roman (folios 1004 a 1012 del sumario) y el del psicólogo clínico D. David (folios 357 a 365 del rollo de la Audiencia Provincial).

Alonso, acusado como Edmundo y Inocencio por los delitos de incendio, dos asesinatos y varias lesiones, fue absuelto de tales cargos y viene condenado, por omisión del deber de impedir determinados delitos del art. 450, a la pena de dos años de prisión, la máxima prevista en tal norma penal, pese a no concurrir circunstancias ni agravantes ni atenuantes. Fue su propia defensa la que pidió la condena por este art. 450 (antecedente 6º de la sentencia recurrida).

Ya hemos expuesto en nuestro anterior fundamento de derecho 4º la posibilidad de que, en casos excepcionales, la pericial sea considerada prueba documental, a los efectos de la acreditación de error en la apreciación de la prueba del art. 849.2º LECr, cuando exista una única prueba de tal clase o varias coincidentes entre sí, si el tribunal ha alcanzado conclusiones diferentes a las que se derivan de esa pericial sin dar una explicación razonable.

Pero en este caso, como reconoce el propio motivo 1º que estamos examinando, hay dos informes escritos unidos a las actuaciones a los folios que hemos indicado, que no son coincidentes entre sí y que son examinados en el fundamento de derecho 16º de la sentencia recurrida, que llega a la conclusión, bien argumentada, de que Alonso no es una "persona dominada" que carezca de criterio propio, con referencia al informe emitido por el referido psicólogo judicial (pág. 43); añadiendo que ser un timorato, crédulo o confiado como dice el psicólogo clínico, es penalmente irrelevante (pág. 44). Ciertamente no se dan los requisitos necesarios para que esos informes escritos puedan equipararse a la prueba documental prevista en el art. 849.2º LECr.

Además, hemos de repetir aquí lo que dijimos al final del mencionado fundamento de derecho 4º, ya que en este caso los dos psicólogos referidos declararon como peritos en el acto del juicio oral (folio 652), y cuando esto ocurre ya no cabe acudir solo a los informes escritos con tal finalidad de acreditar error del tribunal en su apreciación.

En definitiva, hay una pluralidad de pruebas sobre la capacidad de culpabilidad de Alonso, que ya valoró razonadamente la sala de instancia, sin que nosotros ahora podamos rectificar tal valoración, cuando, repetimos, aparece bien argumentada en el referido fundamento de derecho 16º de la sentencia recurrida. La Audiencia Provincial gozó de una inmediación de la que en esta sala carecemos.

Rechazamos este motivo 1º.

OCTAVO

En el motivo 2º, por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 450 CP.

Se dice que Alonso no se representó nunca la posibilidad de que el delito que iba a cometerse pudiera afectar la vida, integridad o salud de las personas, sino solo a las cosas, por lo que debió imponerse la pena de multa y no la prisión.

Es cierto que el delito del art. 450 CP tiene dos modalidades, una para los casos en que el delito no impedido afecte a la vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual, para el que está prevista la pena de prisión de seis meses a dos años; y otra cuando lo que no se impide es cualquiera otro delito -"en los demás casos", dice el art. 450 - que se sanciona con pena de multa de seis a veinticuatro meses.

Cierto es también que lo que conoció Alonso fue en principio la voluntad de realizar un incendio por parte de sus dos acompañantes. Estos fueron a comprar una papelina de cocaína que resultó ser falsa, lo que enfadó a Edmundo y motivó que este con Inocencio fueran a comprar gasolina para después volver al edifico donde les habían vendido la mencionada papelina para dar un susto a los que vivían en tal edificio y solo se dedicaban al tráfico de drogas (hechos probados, págs. 10 y 11); participando estos dos en ese acto de incendiar el edificio con la gasolina que habían adquirido, mientras él, Alonso, se quedó en el coche, lo mismo que había hecho antes cuando sus acompañantes habían comprado el combustible. Sabía, pues, que iban a provocar un incendio.

Pero también sabía Alonso que lo que iba a ser incendiado era un edificio con varias viviendas, que es de donde había bajado antes quien les había vendido la papelina (hechos probados, pág. 10, dicen que fueron los tres a comprar la papelina) y a donde volvieron para dar un susto prendiendo fuego. Y asimismo conocía que eran más de las cuatro de la madrugada al realizarse esa venta (más de las cinco cuando se inició el incendio), hora en que la mayoría de quienes están en su casa se encuentran durmiendo.

Esto es, sabía Alonso que un incendio con los varios litros de gasolina que acababan de comprar sus dos acompañantes iba a constituir un grave peligro para la vida, integridad física o salud de quienes allí habitaban, no solo para el edificio y los enseres que allí pudieran encontrarse.

Por tanto, el delito que Alonso pudo impedir pertenece a la primera de las dos modalidades referidas, la que aparece sancionada en el art. 450 con pena de multa de seis meses a dos años, la que aplicó la sentencia recurrida.

Desestimamos este motivo 2º.

NOVENO

En el motivo 3º, con base en el mismo nº 1º del art. 849 LECr, se alega aplicación indebida del art. 66.1.6ª con relación al mencionado art. 450 CP. Se impugna aquí el haber impuesto la pena legalmente prevista en su máxima duración, dos años de prisión. Se dice que tal pena es desproporcionada al carecer Alonso de antecedentes penales y policiales y haber colaborado en la instrucción del procedimiento en todo momento.

En este mismo motivo tercero, al final, se alega también infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 25 CE, por lesión del principio de proporcionalidad implícito en este precepto según doctrina del Tribunal Constitucional, por no existir la debida adecuación entre la pena impuesta y la gravedad del hecho.

Contestamos en los términos siguientes:

  1. En primer lugar hemos de decir que fue correcta la pena de prisión de dos años impuesta a Alonso por este delito del art. 450. Al no existir circunstancias modificativas (art. 66.1.6ª ), el tribunal tenía facultades para imponer la pena del art. 450 en la extensión que estimara adecuada. Así pues, podía optar por el máximo permitido en esa norma, que es lo que hizo al acordar los dos años de prisión aquí recurridos.

  2. Tal opción, en cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 120.3 CE y 72 CP, aparece razonada en la sentencia recurrida que en los últimos párrafos de su fundamento de derecho 11º (págs. 29 y 30) nos habla de la gravedad de los hechos en cuanto al comportamiento de Alonso :

    1. Este último conoció plenamente cuáles eran los propósitos incendiarios de sus dos compañeros, al viajar con ellos en el coche y haber escuchado sus conversaciones.

    2. Se trataba, nada menos, que de prender fuego a un edificio con peligro para la vida de los integrantes de las diez familias que allí tenían sus viviendas.

    3. Tuvo una oportunidad Alonso para decir en la gasolinera los proyectos de sus dos acompañantes, incluso sin que estos se percataran de ello. Pudo decirlo a cualquiera de los empleados de la gasolinera. Incluso podemos leer en los hechos probados (pág. 11) que en tal lugar el ahora recurrente se bajó del coche para hablar con otro militar de la misma base de Rota, donde él y los dos que estaban adquiriendo la gasolina prestaban sus servicios: nada dice a aquel otro de la intención de sus acompañantes.

    4. La omisión de Alonso tuvo una duración prolongada en el tiempo desde que conoció los propósitos incendiarios de sus dos compañeros, durante la parada en la gasolinera para adquirir el combustible e incluso al final, cuando él se quedó dentro del coche (pág. 11) a tres calles de distancia del edificio donde iban a producir el fuego. Pudo salir del vehículo y avisar a alguien de lo que pensaban hacer Edmundo y Inocencio, cualquier cosa menos quedarse esperando en el coche a que estos regresaran.

    5. Nos dice la sentencia recurrida (pág. 30) que "la comisaría no estaba lejos cuando Inocencio y Edmundo se fueron, determinados a cometer el delito".

    6. Por último, hay que tener en cuenta que ese grave peligro para la vida y la salud de los habitantes de esas diez viviendas se concretó en dos fallecidos y siete lesionados.

    Entendemos que en este caso está justificada la imposición de la pena en el límite máximo permitido en el inciso primero del art. 450.1 CP. Además, esos dos años de prisión se encuentran en el límite de las penas privativas de libertad que permiten al tribunal de instancia la suspensión de la ejecución de la pena (art. 80.1 CP ).

  3. La mencionada regla 6ª del art. 66.1 CP dice dos criterios para graduar la pena en estos casos en que no concurren atenuantes ni agravantes: la mayor o menor gravedad del hecho, a lo que acabamos de referirnos y las circunstancias personales del delincuente.

    Se queja aquí el recurrente de que la sentencia recurrida no tuvo en cuenta que Alonso carecía de antecedentes penales y policiales, así como que este colaboró en la instrucción de la causa en todo momento.

    Estimamos que estos datos personales del aquí recurrente, carecen de importancia frente a la singular gravedad objetiva del suceso y frente a las claras posibilidades de actuar por parte del recurrente conforme a lo que acabamos de exponer.

    Ciertamente no existió desproporción alguna en la pena impuesta: no hubo infracción de ley y tampoco de precepto constitucional.

    Desestimamos también este motivo 3º.

DÉCIMO

Por lo dispuesto en el art. 901 CP, procede condenar a los recurrentes al pago de las costas devengadas en este trámite.

III.

FALLO

NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por Edmundo y Alonso contra la sentencia que les condenó, al primero (junto con otro no recurrente) por los delitos de incendio, dos asesinatos y lesiones en concurso ideal, y al segundo por omisión del deber de impedir tales delitos, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz con fecha dos de julio de dos mil ocho. Imponemos a dichos recurrentes el pago de las costas devengadas en sus respectivos recursos.

Dada la situación de prisión en que al parecer se encuentran dichos condenados, comuníquese por fax el contenido del presente fallo a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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