STS 456/2009, 27 de Abril de 2009

El Juzgado de Instrucción número 6 de Almería instruyó Sumario con el número 7/2007 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 21 de octubre de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara que entre las 17,30 horas y las 18 horas del día 10 de Junio de 2006, el procesado Eusebio, mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigió al trastero del garaje que posee en la CALLE000 nº NUM000 de Almería, donde se encontraba su esposa Manuela, quien le dijo que iba a estar allí limpiando. Personado en el lugar y hallando la puerta cerrada, llamó insistentemente, abriendo Manuela, a la que sorprendió con Andrés, con el que estaba manteniendo desde hacía unas semanas una relación extramatrimonial, momento en que el procesado, al confirmar las sospechas de infidelidad por parte de su esposa y preso de un estado pasional intenso que mermó levemente sus facultades intelectivas y volitivas, con un martillo de hierro que portaba, le propinó un golpe en la cabeza y mantuvo un forcejeo con él, consiguiendo aquél zafarse y salir huyendo. A continuación, Eusebio se dirigió a su mujer y, aprovechándose de la situación de desamparo en que esta se encontraba tras haber huido su acompañante, con la clara intención de acabar con su vida la atacó con el martillo, propinándole un número indeterminado de golpes en la cabeza y, pese a que la víctima intentaba apartar al agresor y se protegía las cabeza con las manos, no pudo evitar que su marido continuara golpeándola en la cabeza, manos y abdomen hasta que cayó al suelo semiinconsciente, dirigiéndose a continuación el procesado a su domicilio y, al cabo de unos minutos, sobre 18:10 horas, llamó a la Policía Local explicando que creía haber matado a su esposa, personándose inmediatamente en la vivienda una dotación policial que, tras entrevistarse con Eusebio, se dirigió al garaje, dando aviso al Servicio de Emergencias Sanitarias 061 que desplazó una unidad móvil al lugar, donde prestó los primero auxilios a Manuela, trasladándola inmediatamente en ambulancia al Hospital Torrecárdenas de esta Capital, donde quedó ingresada, consiguiendo salvar su vida tras varias intervenciones quirúrgicas.

Con consecuencia de las agresiones inferidas por el procesado, Andrés sufrió contusión occipital y hematomas en línea media del tórax derecho y en cara anterior del brazo izquierdo, lesiones de las que no recibió asistencia médica, tardando en curar cinco días, sin incapacidad ni secuelas.

Manuela, sufrió traumatismo craneoencefálico con heridas inciso contusas en todo el cuero cabelludo, fractura de ambos peñascos, fractura parietal derecha e izquierda no desplazada, hemorragia subaracnoidea, hematoma subdural izquierdo, realce hemático en tentorio izquierdo y línea media, hipertensión intracraneal, craniectomía, herida infectada en cuero cabelludo, parálisis facial izquierda, traumatismo facial, fractura de apófisis zigomática del temporal izquierdo, traumatismo de huesos largos, fracturas múltiples de falanges de mano derecha y tercera falange de mano izquierda, coagulopatía, hiponatremia, shock hipovolémico y escaras en cuero cabelludo, lesiones que fueron de riesgo vital, al resultar afectados órganos vitales como el encéfalo y páncreas, que desencadenaron un shock hipovolémico y que le hubiesen casado la muerte de no haber recibido inmediata asistencia médica, la cual consistió en intubación y ventilación mecánica, politransfusiones de sangre y plaquetas en dos ocasiones, sutura de la múltiples heridas del cuero cabelludo, craniectomía descompresiva bifrontal, evacuación quirúrgica de hematoma subdural izquierdo, antibióticos, intervención quirúrgica traumatológica para reducir las fracturas de las manos con osteosíntesis, intervención con cirugía general en dos ocasiones por hematoma intra-absominal, exéresis quirúrgica del tejido necrótico del cuero cabelludo bajo anestesia general; tratamiento farmacológico consistente en antidepresivos, anticonvulsionantes, analgésicos y ansiolíticos, intervención quirúrgica por cirugía plástica para injertos de piel en cuero cabelludo y en la zona supraciliar de la frente e intervención quirúrgica para la colocación de plaqueta ósea antóloga a nivel frontal bilateral.

Las lesiones descritas tardaron en curar 397 días (98 de ellos con ingreso hospitalario), durante los cuales estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales y le quedan las siguientes secuelas:

1. - A nivel de la cabeza: injerto de piel en región supraciliar de la frente de 14 x 4 centímetros de dimensiones máxima, pérdida de sustancia ósea que ha requerido craneoplatia consistente en placa craneal de titanio a nivel biparietal, cicatriz quirúrgica coronal de 29 centímetros de longitud que se extiende de mastoides derecha a mastoides izquierda, nueve cicatrices en región occipital del cuero cabelludo con múltiples placas de alopecia cicatrizal y cicatriz de injerto de 3 por 4 centímetros de dimensiones máximas en regio centro-occipital.

2. - A nivel de miembro superior izquierdo: cicatriz en forma de media luna de 5 centímetros de longitud en cara lateral externa de muñeca izquierda de tres cicatrices lineales de 2 cm, 1 cm y 0´5 cm., respectivamente; 3 manchas hiperpigmentadas de 1 centímetro de diámetro en cara interna del antebrazo izquierdo, limitación de movilidad de las articulaciones metacarpofalángica de 5º dedo de la mano izquierda (dedo en resorte a la extensión) y limitación funcional de las articulaciones interfalángicas del quinto dedo de la mano izquierda (dedo en martillo).

3. - A nivel del miembro superior derecho: 2 cicatrices de 1 centímetro en región interna del antebrazo derecho, 3 cicatrices lineales en dorso de los ededos 1º, 2º y 3º de la mano derecha, material de osteosíntesis en dedos 2º, 3º y 5º de la mano derecha, limitación funcional de las articulaciones interfalángicas del 3º, 4º y 5º dedos (faltan últimos 20º de extensión) y limitación funcional interfalángicas del 2º dedo (faltan 40º de extensión).

4. - A nivel de abdomen: cicatriz quirúrgica queloidea de 20 centímetros de longitud que se extiende desde apófisis xifoides del esternón hasta síntesis del pubis y dos cicatriz de 1 centímetro de diámetro en ambos flancos abdominales izquierdo y derecho.

5. - A nivel de miembros inferiores cicatriz queloidea de 4 por 1 centímetros dimensiones máximas en cara externa de rodilla izquierda, cicatriz queloidea de 1 centímetro de diámetro en cara lateral externa del tercio inferior del muslo derecho, cicatriz de zona dadora del injerto de 18 por 5 centímetros en cara anterior del muslo derecho y cicatriz de zona dadora de injerto de 7 por 6 centímetros en cara anterior del muslo derecho.

6. - A nivel auditivo: acúfenos persistentes en oído izquierdo y déficit de agudeza auditiva en oído izquierdo, de carácter leve, con caída de agudos.

7. - A nivel psiquiátrico: síndrome posconmocional que incluye alteración de memoria de evocación o retrógrada, cefaleas, vértigos y alteraciones del sueño y del carácter; trastorno del humor, consistente en depresión reactiva en grado moderado y trastornos neuróticos consistentes en trastorno de estrés postraumático en grado leve.

Las lesiones físicas y psíquicas que padece Manuela Salieron, que contaba en la fecha de los hechos 39 años de edad, determinan una incapacidad total permanente para la profesión de celadora que esta desempeñando en esa época.

El procesado, con el propósito de reparar en la medida de lo posible el daño causado, consiguió judicialmente el pasado 6 de octubre la cantidad de 319.176 euros interesada por el Ministerio Fiscal en concepto de responsabilidad civil como indemnización a favor de Manuela y de Andrés."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Eusebio como autor penalmente responsable de:

1. ) un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco como agravante, la circunstancia agravante de abuso de superioridad y las atenuantes de arrebato, confesión del hecho a las autoridades y disminución de daño, a la pena de seis años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros y comunicar por cualquier medio o procedimiento con Manuela durante dieciséis años que se cumplirá simultáneamente con la pena privativa de libertad, así como a indemnizar a Andrés en la cantidad de CIENTO VEINTE EUROS (120 €) y a Manuela en TRESCIENTOS DIECINUEVE MIL CINCUENTA Y SEIS EUROS (319.056 €), aplicándose el pago de dichas indemnizaciones la cantidad consignada judicialmente por el procesado.

2. ) una falta de lesiones, también definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de treinta días de multa a razón de doce euros de cuota diaria.

3. ) Al pago de las dos terceras partes de las COSTAS procesales causadas, incluidas las originadas por la intervención de las dos acusaciones particulares decretándose también el COMISO del martillo intervenido.

Y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado de delito de amenazas en el ámbito familiar de que asimismo fue acusado, con declaración de oficio del tercio restante de las costas.

Le será de abono al acusado para el cumplimiento de dichas condenas todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia." [sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Manuela, como acusación particular, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la agravante de ensañamiento prevista en el artículo 139-3ª del Código Penal, en relación con la nº 5 del art. 22 del mismo cuerpo legal.

El recurso interpuesto por Eusebio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 138, en relación con los artículos 16.1 y 62 del Código Penal e inaplicación de los artículos 147.1 y 148.1 del mismo. Segundo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la indebida aplicación de la excusa absolutoria incompleta del artículo 16.2 del Código Penal. Tercero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2º del Código Penal. Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la indebida aplicación de la eximente incompleta de trastorno mental transitorio del artículo 20.1 del Código Penal. Quinto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la indebida aplicación de los artículos 109 y 110 del Código Penal. Sexto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la indebida aplicación de los artículos 123 y 124 del Código Penal. Séptimo.- Infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal solicita la desestimación de todos los motivos de los recursos interpuestos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de abril de 2009.

La recurrente, ejerciendo la Acusación Particular en procedimiento seguido por delito de tentativa de homicidio y falta de lesiones, apoya su Recurso en un Único motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la supuesta infracción de Ley en la que habría incurrido la Resolución de instancia al no apreciar, en la conducta del condenado, la concurrencia de la agravante de ensañamiento (art. 22.5º CP ), que hubiera supuesto la calificación de aquella como delito de asesinato intentado, y no de homicidio, de acuerdo con las previsiones del artículo 139.3º del Código Penal.

A este respecto y para dar cumplida respuesta al motivo hay que comenzar recordando cómo el cauce casacional utilizado, que no es otro que el de la infracción en la aplicación de la norma sustantiva a los hechos enjuiciados, exige como requisito esencial partir del respeto a la intangibilidad del relato fáctico aprobado por los Jueces "a quibus" e incorporado a su Resolución.

En tal sentido la agresión llevada a cabo por el acusado se describe como un ataque contra su esposa haciendo uso de un martillo "...propinándole un número indeterminado de golpes en la cabeza y, pese a que la víctima intentaba apartar al agresor y se protegía la cabeza con las manos, no pudo evitar que su marido continuara golpeándola en la cabeza, manos y abdomen hasta que cayó al suelo semiinconsciente..."

Acción de una violencia y agresividad verdaderamente brutal que, no obstante, no cumple con los requisitos normativa y jurisprudencialmente exigibles para determinar la concurrencia del ensañamiento que, como circunstancia genérica de agravación, se configura en el apartado 5º del artículo 22 del Código Penal por el hecho de "Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito" y como elemento integrante del asesinato en el 139.3ª del mismo Cuerpo legal, en el sentido de matar a otro "...aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido."

Descripciones que, de forma más o menos explícita, vienen a incorporar tanto un requisito objetivo, de aumento innecesario del sufrimiento de la víctima, como otro de carácter subjetivo cuando ese incremento innecesario del sufrimiento es buscado por el victimario de manera deliberada e inhumana.

Así, la Sentencia de esta Sala de 14 de Septiembre de 2006, recordando una doctrina precedente y reiterada, afirma:

"En efecto, esta circunstancia específica se configura a partir de dos elementos. Uno objetivo, causación a la víctima de padecimientos innecesarios para la ejecución del delito y otro subjetivo o finalista, que requiere la intención del sujeto de aumentar el dolor.

Así, esta Sala ha dicho (SSTS núm. 1554/2003, de 19 noviembre; 223/2005, de 24 febrero y de 7-12-2005, núm. 1472/2005) que: «La circunstancia de ensañamiento supone una agravación del reproche que merece la conducta en atención a una determinada forma e intención de ejecutar la acción. En el homicidio, presupone el ánimo de matar, y además, de hacerlo de una determinada forma. El artículo 139.3º del Código Penal se refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido". Por su parte, el artículo 22.5ª , sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito". En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa de forma deliberada otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento de la víctima añadido al que ordinariamente acompañará a tal clase de conducta. Se requieren, pues, dos elementos. Uno objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. Este elemento, por su propia naturaleza, ha de extraerse mediante un proceso inferencial razonado y razonable de datos objetivos constatados »."

De modo que nuestra obligación en este caso no es otra que la de determinar si realmente concurren ambas exigencias, objetiva y subjetiva, para la aplicación de la agravante.

Y en este sentido, comenzando por la primera de ellas, hemos de concluir en lo dudoso que resulta su concurrencia, toda vez que, a pesar de la evidente brutalidad que, como hemos dicho, caracterizó a la acción homicida de Eusebio, y los terribles padecimientos que ocasionó a su víctima, en el momento de los hechos y posteriormente con las gravísimas secuelas que le ocasionó, lo cierto es que resulta difícil afirmar que esos terribles padecimientos fueran verdaderamente "...innecesarios para la ejecución del delito...", como hemos visto que predica el referido artículo 22.5ª del Código Penal, con carácter de genérica agravación.

De hecho, aunque no pueda negarse categóricamente la imposibilidad del ensañamiento en los supuestos de delito intentado, es decir, de aquel que no alcanza la completa producción del resultado perseguido por su autor, como aquí afortunadamente aconteció, no deja de tener alguna significación el hecho de que, aún con tal acumulación de golpes, en número que como hemos visto la Sentencia recurrida no precisa pero que, en cualquier caso, fueron sin duda numerosos, el agresor no llegase a culminar su propósito homicida, lo que, cuando menos, revela que ni aún con semejante brutalidad pueda hablarse de la causación de daños superfluos, en el sentido de verdaderamente innecesarios para la completa ejecución del delito intencionadamente cometido.

Cabe señalar a este respecto cómo la STS de 24 de Septiembre de 1997 decía que:

"... la brutalidad de la agresión, objetivada por la contundencia o efectos de los golpes, no es en sí misma, y por sí sola determinante del ensañamiento, pues ésta es una circunstancia de carácter eminentemente subjetivo, que aun cuando no anula la exigencia de una dimensión objetiva residenciada en la causación del daño, se caracteriza esencialmente por una complacencia en el sufrimiento ocasionado a la víctima, esto es, por un íntimo propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y más dolor al sujeto pasivo de la acción homicida, lo que conlleva a su cualificación agravatoria."

Por lo que si aún pudiera abrigarse alguna duda, en términos estrictamente técnico jurídicos y respetuosos con el principio de legalidad a tenor de la literalidad del precepto, respecto de la presencia del ensañamiento desde el punto de vista objetivo, lo cierto es que ese interrogante se despeja por completo al advertir, ahora sí que de modo concluyente, la inexistencia del ánimo subjetivo de "...aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido...", según los términos específicos del artículo 139.3º, que tipifica el delito de asesinato.

No se trata con esto tampoco de excluir la posibilidad de compatibilizar semejante circunstancia de agravación con la atenuante del estado pasional (art. 21.3ª CP ) también concurrente en el supuesto enjuiciado, posibilidad expresamente admitida en SsTS como la de 9 de Septiembre de 2002 del mismo modo que igualmente se reconoce incluso para los casos de merma de la imputabilidad según han proclamado las de 29 de Junio de 2000, 23 de Enero de 2004 y 13 de Julio de 2005, siguiendo el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 26 de Mayo de 1997, pero sí de considerar, a la vista de la descripción objetiva de lo acontecido como método de inferencia para la determinación de la intencionalidad (SsTS de 28 de Febrero de 2000 y 19 de Noviembre de 2003, por ejemplo), que no puede afirmarse, con la certeza requerida, que el agresor quisiera realmente ocasionar un sufrimiento a su víctima más allá de lo necesario para vencer la desesperada resistencia que ésta ofrecía interponiendo manos y brazos, con el designio, indudable pero exclusivo, de acabar con su vida.

La Resolución de instancia no sólo opta por esta interpretación, al no incluir en su relato de lo acontecido la mención específica de ese elemento intencional de causar un sufrimiento añadido, sino que, antes al contrario, justifica expresamente su criterio negativo, como complemento a esa omisión fáctica, en el Fundamento Jurídico Primero con argumentos de todo punto razonables y equivalentes a los expuestos hasta aquí.

De modo que, tanto el respeto a la literalidad de los hechos declarados como probados, incluidas las omisiones conscientes y motivadas de los mismos, como el acierto de esa decisión a la vista de los datos objetivos apreciados, nos han de llevar a la confirmación del criterio de la Sala de instancia en este punto.

Razones por las que el motivo y, por consiguiente, el Recurso han de desestimarse.

2. RECURSO DE Eusebio :

El recurrente, condenado por la Audiencia como autor de un delito de Homicidio intentado, con la concurrencia de las circustancias agravantes de parentesco y abuso de superioridad y las atenuantes de estado pasional, confesión de los hechos y reparación de los perjuicios causados, y una falta de lesiones a las penas de seis años y seis meses de prisión, por el delito, y una multa, por la falta, recurre esa condena con base en siete diferentes motivos, de los que el Séptimo y último se refiere a vulneración de derecho fundamental, en tanto que los restantes aluden a diversas infracciones de Ley.

Así, comenzando por la alegada infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 852 LECr, en relación con el 24.1 CE), el recurrente sostiene que se ha producido la misma al no recogerse, expresamente, en la parte dispositiva de la Sentencia recurrida el pronunciamiento absolutorio, respecto del delito de asesinato del que venía siendo acusado.

Evidentemente no le asiste la razón, no sólo por la irrelevancia de su pretensión que en modo alguno ostenta entidad jurídica suficiente para alcanzar el grado ni más ni menos que de toda una infracción de derecho fundamental ni le supone verdadero y efectivo perjuicio de clase alguna, sino además porque, en realidad, tampoco puede afirmarse que la Resolución de instancia haya incurrido en error u omisión alguna por esta causa, toda vez que versando la acusación inicialmente dirigida contra Eusebio sobre un delito de asesinato en grado de tentativa y resultando, en definitiva, condenado el recurrente con base en los mismos hechos que integraban aquel, si bien ahora calificados como homicidio intentado en el pronunciamiento de la Audiencia, lo cierto es que el Fallo dictado en tales términos ha de considerarse adecuado y completo, sin necesidad de mención expresa de conclusión absolutoria alguna respecto de aquella inicial calificación de asesinato, sustituida ahora por la del tipo delictivo objeto en definitiva de condena.

Por todo ello, este primer motivo se desestima.

Por su parte, los restantes seis motivos, como ya se dijo, denuncian otras tantas infracciones de Ley (art. 849.1º LECr), en las que habría incurrido el Tribunal "a quo" a la hora de aplicar la norma sustantiva a los hechos declarados como probados.

Partiendo, por lo tanto, del principio de intangibilidad de la narración fáctica de la Resolución de instancia, como ya quedó establecido para motivos de la naturaleza de éstos en el Primero de los Fundamentos Jurídicos que preceden, las infracciones de Ley a analizar serían las siguientes:

1) La del artículo 138 del Código Penal, que tipifica el delito de homicidio, indebidamente aplicado según el recurrente, al constituir los hechos, en realidad, un delito de lesiones de los artículos 147.1 y 148 del mismo Cuerpo legal.

La queja se centra en este caso, por tanto, en la negación de la concurrencia de "animus naecandi", o de matar, en la conducta de quien recurre, que afirma que su única intención era la de lesionar.

Pero si el propio relato de los hechos que recoge una multiplicidad de golpes asestados con un martillo en diversas partes del cuerpo de la esposa, entre otros la cabeza, que llevaron a ésta a un estado tal que el propio agresor en un principio le dio por muerta, como manifestó a la policía minutos después sin mostrar sorpresa por ello, resultando unas secuelas gravísimas con fracturas de huesos craneales y afectación importante de órganos vitales, no fuera suficiente, de por sí, para afirmar el ánimo homicida, además leemos en los indiscutibles términos de la narración fáctica que la agresión del recurrente a su esposa se llevó a cabo "...con la clara intención de acabar con su vida..."

Por lo que la calificación de esos hechos como homicidio, si bien en grado de tentativa, ha de ser reconocida como plenamente acertada.

2) La de la indebida inaplicación del artículo 16.2 del Código Penal, puesto que, según el Recurso, nos hallaríamos ante un supuesto de desistimiento activo que habría de suponer la impunidad del delito de homicidio.

Según nos dice el luminoso informe del Ministerio Fiscal con todo acierto la Sentencia recurrida, a la hora de dar respuesta, para rechazarla, a la aplicación del precepto de referencia, yerra, habida cuenta de que sostiene su decisión en el hecho de que el acusado dio cumplida finalización a los actos necesarios para producir el resultado letal, cuando lo que se le plantea no es la posible concurrencia de un "arrepentimiento eficaz", para el que sí que resultaría determinante el que antes de la retractación en la voluntad homicida se hayan realizado, o no, todos los actos necesarios para esa producción del resultado, sino del llamado "desistimiento activo" que, obviamente, es cuestión distinta.

En este sentido, mientras que el "desestimiento en sentido propio", o "arrepentimiento eficaz", supone una interrupción de la actuación delictiva llevada a cabo en el curso de la ejecución del ilícito que, de esta forma, se vé interrumpida antes de su conclusión y de alcanzar el resultado, el llamado "desistimiento activo" consiste a su vez en la evitación voluntaria de la consumación del delito, impidiendo la producción del resultado a pesar de haberse realizado previamente todos los actos a él conducentes, como dispone uno de los supuestos del apartado 2 del artículo 16 del Código Penal.

De hecho, el referido precepto configura como excusa absolutoria, que excluye la responsabilidad penal del agente y, por ende, la punición de su conducta, dos diferentes hipótesis: el "arrepentimiento activo" o "desistimiento propio", cuando se evita la consumación al no proseguir con la ejecución del delito una vez comenzada, y el "desestimiento activo" que, como queda dicho, significa, una vez completada la ejecución del ilícito, la realización de acciones que impiden que se produzca el resultado.

Pues bien, como ya adelantábamos, el recurrente en este caso no planteaba el que se hubiera producido una interrupción voluntaria de la ejecución del delito, sino el que, gracias a su conducta, al avisar de lo acontecido a la Policía, pudo evitarse el resultado mortal derivado de la agresión llevada a cabo contra su esposa, al haber sido ésta asistida médicamente. Y es, por tanto, a esta alegación a la que ha de darse cumplida respuesta.

El presente supuesto, como refiere el Fiscal en su excelente escrito de impugnación, ofrece, sin duda, perfiles de una original peculiaridad.

Y así, lo cierto es que no plantea excesivo problema el hecho especial de que la evitación del resultado mortal no se refiriera directamente a la concreta actuación del agresor sino a la de otros, en concreto los funcionarios policiales y facultativos intervinientes, puesto que semejante cuestión ya fue resuelta por esta Sala, en su Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 15 de Febrero de 2003, afirmando, para casos como el presente, la posibilidad de aplicación del artículo 16.2.

Pero lo que verdaderamente sí que suscita cuestión polémica digna de análisis es, como con claridad advierte el Ministerio Público, la posibilidad de aplicar la excusa absolutoria a quien no era consciente de que su actuación posterior al hecho pudiera tener unos efectos que excluyeran el resultado de su conducta.

En efecto, si repasamos los hechos enjuiciados advertimos cómo Eusebio dio por muerta a su esposa y es sólo entonces cuando da aviso a la Policía, significativamente no a los servicios sanitarios, con el propósito de entregarse a las fuerzas del orden y confesar su delito en la creencia de que había acabado con la vida de Manuela.

Considerar que esa conducta cumple con las exigencias que para dotar del carácter de impune a la acción homicida exige la repetida norma, es decir, que nos hallemos ante la hipótesis de quien "...evite voluntariamente la consumación del delito......impidiendo la producción del resultado...", es algo que debe rechazarse.

Desde un primer punto de vista, y cualquiera que fuere la postura desde la que partamos, de entre las diversas manejadas por la doctrina y la Jurisprudencia (vid., por ejemplo, la STS de 19 de Diciembre de 2007 ), como fundamento que nos ayuda a comprender la razón de ser de este precepto, la teoría del "puente de plata", la de la menor intensidad criminal, la de la disminución de la culpabilidad, la premial, la de los fines de la pena o las simples razones de política criminal, en todas ellas la actitud de quien en modo alguno pretendía evitar el resultado de la infracción, por mucho que tal evitación se haya producido como consecuencia de sus actos, ya que sólo buscaba con ellos otra finalidad distinta, cual la confesión de la autoría del ilícito, no resulta posible identificar dicho comportamiento con el objetivo perseguido por la norma ni con la razón de ser que avala la conveniencia de la impunidad.

De igual modo que, desde la perspectiva de la propia literalidad del precepto, no puede tampoco afirmarse que estemos frente a una voluntad encaminada a la evitación del resultado, sino, como se ha repetido, a una ausencia de éste por razones no necesariamente contrarias pero sí claramente ajenas a la intención del autor del hecho.

Por lo que no cabe acoger la tesis de la Defensa, máxime cuando, como también señala el Fiscal, la alternativa a la conclusión alcanzada por la Audiencia habría de resultar más gravosa aún para el recurrente, a la vista de la previsión contenida en el propio artículo 16.2 cuando, junto a la exención de la responsabilidad por el delito cuyo resultado no se ha producido, se dispone que ello se produce "...sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta", el autor del hecho, al propiciar una condena por delito con penalidad más grave que la tentativa de homicidio, cual es el consumado del artículo 149.1º del Código Penal, castigado con pena más severa que aquel y toda vez que las lesiones sufridas por la víctima le han podido suponer la inutilidad de un miembro principal, como la mano, una grave enfermedad psíquica o cuando menos, sin duda, la grave deformidad consistente en numerosas y extensas cicatrices en cráneo, cara, brazos, muñeca, manos, abdomen, rodilla y muslos.

Calificación que, en realidad, debía de haber sido la aplicada por su mayor gravedad por el propio Tribunal "a quo", dada además la completa homogeneidad de la misma con el delito objeto de acusación y que el Fiscal no cuestiona por entender, como expresamente manifiesta, que el castigo impuesto es suficiente y se encuentra también incluido dentro de las posibilidades punitivas derivadas de la aplicación del mencionado artículo 149.1º.

3) La de la indebida aplicación del artículo 22.2º del Código Penal, relativo a la circunstancia agravante de abuso de superioridad, toda vez que la incapacidad que afectaba al brazo de derecho de Eusebio impide que se aprecie la referida "superioridad" y, además, la víctima no se encontraba sola y resulta difícilmente compatible esta agravante con la de estado pasional.

Dice el referido precepto que son circustancias de agravación: " Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio e otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente."

Y proclama, a su vez, en relación con la agravante de abuso de superioridad aquí aplicada, la STS de 18 de Mayo de 2007 :

" Dicha cualificación conocida como "alevosía de segundo grado" o "alevosía menor" se fundamenta en una situación de desequilibrio de fuerzas o situaciones entre el sujeto o sujetos activos del delito y la víctima, porque sin privar a ésta de su capacidad de defensa, como ocurre en la conducta alevosa, se provoca una mengua o minoración de tal capacidad y se coloca así en situación de notoria ventaja a la parte agresora. Tal agravatoria exige como elementos constitutivos:

1. una situación objetiva de poder físico o anímico del agresor sobre la víctima que determina un desequilibrio de fuerzas a favor del primero.

2. que tal desequilibrio se utilice o aproveche por el agresor para la mejor realización delictiva y la mayor impunidad, de tal modo que pueda hablarse de un abuso de tal situación, requiriendo la conciencia de la superioridad y de las ventajas que ello comporta.

3. que el exceso no sea imprescindible para la comisión delictiva, ya por ser un elemento más del tipo, ya por ser la única forma de poder consumarlo."

De modo que cuando, al igual que en este supuesto acontece, nos hallamos ante el empleo de un medio tan contundente y peligroso como un martillo en el acometimiento llevado a cabo contra una mujer sin más protección que sus manos y brazos, tal circunstancia integra un evidente supuesto de superioridad física que establece un desequilibrio tan importante entre los contendientes que el hecho de la existencia de un impedimento físico en uno de los brazos del agresor se convierte en algo por completo irrelevante como demuestran, sin necesidad de mayor explicación, las propias gravísimas lesiones sufridas por la víctima, haciéndonos coincidir plenamente con el criterio de la Audiencia que considera de aplicación indudable la agravación que aquí se discute, cuando además, en el momento de esa agresión la víctima se hallaba sola ante su agresor, por haber huido del lugar su acompañante, y resultando plenamente compatible esta circunstancia de agravación tanto con el delito cometido, desde el punto de vista objetivo ya que la disposición de tan importante instrumento contundente no es consubstancial con la mecánica homicida (SsTS de 25 de Mayo de 1999 y 10 de Diciembre de 2004 ), como con la atenuante, también concurrente, del estado pasional, en cuanto a los aspectos subjetivos de la acción (SsTS de 12 de Febrero de 1996 y 13 de Abril de 1998 ).

Por último, tampoco cabe hablar, como lo hace el recurrente, de la presencia de un "bis in idem" por el hecho de que el uso del martillo se tenga en cuenta como indicio del ánimo de matar y, posteriormente, sirva de pieza esencial para la aplicación de esta agravante, toda vez que una cosa es la utilidad como indicio de una determinada intencionalidad y otra, bien distinta, que la utilización de un arma letal o un instrumento de semejantes características integre una situación objetiva e innegable de superioridad.

4) La del artículo 21.1ª en relación con el 20.1ª, pues el acusado sufría, en el momento de los hechos, una situación de trastorno mental transitorio incompleto, que no le ha sido reconocido por la Audiencia.

Dice a propósito de la eximente de trastorno mental transitorio la STS de 6 de Julio de 2001que :

"La Jurisprudencia de esta Sala II tiene afirmado que el trastorno mental transitorio afectante de modo hondo y notorio a la imputabilidad, supone una perturbación de intensidad psíquica idéntica a la enajenación, si bien diferenciada por su temporal incidencia. Viene estimándose que dicho trastorno, con fuerza para fundar la eximente, supone, generalmente sobre una base constitucional morbosa o patológica, sin perjuicio de que en persona sin tara alguna sea posible la aparición de indicada perturbación fugaz, una reacción vivencial anormal, tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto, que le priva de toda capacidad de raciocinio, eliminando y anulando su potencia decisoria, sus libres determinaciones volitivas, siempre ante el choque psíquico originado por un agente exterior, cualquiera que sea su naturaleza. Fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable. En el entendimiento de que la eximente completa requiere la abolición de las facultades volitivas e intelectivas del sujeto, prevalece la eximente incompleta cuando el grado de afección psíquica no alcanza tan altas cotas (STS de 15 de abril de 1998 )."

Situándose a su vez la categoría incompleta de dicha causa de exención de la responsabilidad criminal, a la que el Recurso aspira, en un grado menor de afectación de las facultades psíquicas que suponen no su completa anulación pero sí, al menos, una severa afectación de las mismas.

En este caso no sólo se echa en falta cualquiera clase de referencia a este extremo en la inatacable narración de los hechos de la recurrida, lo que ya de por sí impediría la aplicación de la circunstancia, siquiera con carácter incompleto, sino que, además, la propia Sentencia justifica con acierto, en su Fundamento Jurídico Sexto, cómo la impresión producida en la psiquis del recurrente, al comprobar directamente cómo su esposa mantenía relaciones con una tercera persona, ha de suponer tan sólo la aplicación de la atenuante simple de estado pasional del artículo 21.3ª del Código Penal.

5) La de la indebida aplicación de los artículos 109 y 110 del mismo Cuerpo legal, habida cuenta de la falta de motivación suficiente de la condena civil indemnizatoria.

Pero no es cierto, en absoluto, que dicha carencia se produzca pues basta la lectura del Fundamento Jurídico Octavo de los de la Resolución recurrida para advertir cómo el Tribunal justifica su decisión en orden a la cuantía indemnizatoria, mostrando su conformidad con la postulada por el Ministerio Fiscal, a razón de 48 euros por cada día de incapacidad, hasta un total de 19.056 euros por este concepto, más otros 300.000 euros por las numerosas y graves secuelas ocasionadas, rechazando expresamente, por excesiva, la pretensión de la Acusación Particular, cifrada en 450.000 euros, que tomaba como referencia los criterios establecidos en el Sistema legal de valoración de los daños corporales sufridos como consecuencia de accidentes de circulación, al que tantas veces ha reconocido esta Sala un saludable valor orientativo, pero incrementando esa cantidad en un 50% en atención al carácter doloso de la conducta causante de tales daños, incremento éste que es el que, a la postre, la Audiencia excluye, como queda dicho, razonando que conduce a un importe considerado excesivo.

6) La de la indebida aplicación de los artículos 123 y 124 del Código Penal, pues a pesar de que el recurrente resultó absuelto de dos de los tres delitos de los que se le acusaba, se le imponen las dos terceras partes de las costas procesales causadas.

Tampoco, finalmente, le asiste la razón al recurrente en este extremo, toda vez que aunque de los tres delitos de los que inicialmente se le acusaba, a la postre fue condenado por uno sólo, hay que advertir que otro de ellos en realidad también fue objeto de condena, si bien a título de simple falta.

De modo que si tenemos en cuenta que para sostener la Acusación en un procedimiento como éste, seguido en un primer momento por delito, resulta necesario a la parte acusadora comparecer provista de Letrado y Procurador, el hecho de que la condena se produzca en relación con una falta, no altera los fundamentos de imposición de las costas que dicha Acusación haya podido causar a quien la ejerció.

Otra cosa es que, a la hora de determinar el importe de dichas costas hayan de tenerse en cuenta, como en este caso ocurrirá en la fase correspondiente del procedimiento, la cuantía relativa a la correspondiente a un Juicio de faltas respecto del tercio relativo a este pronunciamiento concreto.

Por consiguiente y con base en todo lo expuesto, los motivos deben ser desestimados y, con ellos, el Recurso analizado, sin que proceda la Casación de la Sentencia recurrida.

2. COSTAS:

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución, respecto de los dos Recursos analizados, procede la declaración de condena en costas a ambos recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.