STS 418/2009, 23 de Abril de 2009

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2009:2689
Número de Recurso1604/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución418/2009
Fecha de Resolución23 de Abril de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de dos mil nueve

En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representación de Constanza, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección II, por delito de secuestro, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Ibáñez de la Cadiniere Fernández.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Mataró, instruyó Sumario nº 1/01, seguido por delito de secuestro, contra Constanza, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección II, que con fecha 4 de Junio de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- Se considera probado y así se declara que en el mes de junio de 2000 dos individuos en paradero desconocido y otras personas cuya identidad se desconoce, concibieron un plan consistente en retener a Pedro Francisco y exigir a sus padres una importante cantidad de dinero a cambio de su libertad por motivos que se desconocen.- De dicho plan tenía conocimiento Constanza, mayor de edad, de nacionalidad colombiana y sin antecedentes penales y pareja, por aquel entonces, de uno de ellos, la cual se avino a colaborar en el mismo y lo hizo del modo que después se dirá.- El día 6 de junio de 2000, quien era pareja de Constanza y ella misma, que se hallaba en avanzado estado de gestación, se presentaron en el domicilio de la familia Pedro Francisco Santos, sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001, NUM001 de Mataró y preguntaron por el padre de familia el cual no se hallaba en casa. Como insistieran en la necesidad de verle, su hijo Pedro Francisco y su esposa Latifa, que no les conocían previamente, se avinieron a acompañarles en el coche, un Fiat rojo propiedad de la pareja de la procesada, hasta el domicilio de un familiar donde se encontraba Santos.- Allí tuvo lugar un incidente cuyo contenido y alcance no ha resultado acreditado, acudiendo los agentes policiales a quienes se informó que se trataba de una niña familiar.- El día 8 de junio de 2000, sobre las 15 horas, cuatro o cinco individuos cuya identidad se ignora pero que formaban parte del plan, abordaron a Pedro Francisco cuando a bordo de su ciclomotor se había detenido en el stop de la calle Doctor Ferrán de Mataró, lo empujaron al suelo y dándole patadas y puñetazos lo introdujeron en el vehículo Ford Sierra F-....-UZ obligándole a tumbarse en el suelo del asiento trasero.- En estas condiciones le trasladaron a la vivienda sita en la parcela NUM002 de la URBANIZACIÓN000 que había sido alquilada a tal fin a uno de mayo por Constanza, la cual se presentó a la arrendadora con una persona que decía ser su suegra dando a entender que vivían en Reus y que su marido trabajaba en Canarias, cuando en realidad quien vivía con ella era uno de los individuos, de nacionalidad marroquí, en ignorado paradero, que con otros idearon y llevaron a cabo la retención de Pedro Francisco. Ya en la vivienda le encerraron en la misma, permaneciendo allí hasta las 16 horas del día siguiente, momento en que consiguió librarse de las ataduras y salir de la casa a través de una ventana del tejado.- Sobre las 23,00 horas del día 8 llamaron a los padres de Pedro Francisco para comunicarles que tenían a su hijo y exigirles la cantidad de ocho millones de pesetas, que debían entregar en el Hotel Termes de Montbrió en la localidad de Montbrio del Camp, lugar al que se trasladaron el día 9 acompañados y vigilados por agentes policiales y donde la policía les comunicó que Pedro Francisco había conseguido escapar de sus captores, antes de que se produjera la entrega del dinero.- La entonces pareja sentimental de la procesada había alquilado el vehículo con el que se llevó a cabo el hecho, el mismo día ocho de junio de 2000, a través de unos amigos de Constanza con los que esta personalmente le puso en contacto, la cual, una vez frustrado el propósito de los captores y habiendo desaparecido aquél, indicó el lugar donde se encontraba el mismo y entregó las llaves.- Pedro Francisco, tenía en el momento de los hechos, dieciséis años cumplidos, por lo que era menor de edad, extremo que no ha resultado acreditado conocieran sus captores ni la procesada.- Estos a resultas de las agresiones y trato de que fue objeto durante su retención, sufrió diversas contusiones que no precisaron tratamiento médico y que curaron en diez días sin dejar secuelas". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a Constanza, de nacionalidad colombiana, de la autoría del delito de coacciones del que venía acusada, y que debemos absolver y absolvemos libremente a Constanza de la autoría del delito de secuestro de un menor del que venía acusada, CONDENANDOLA como cómplice responsable de un delito de secuestro, sin circunstancias, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, absolviéndola también libremente de la falta de lesiones de la que igualmente venía acusada.- La procesada satisfará las costas procesales dimanantes del delito por el que viene condenada declarándose de oficio las derivadas del delito de coacciones y de la falta de lesiones de los que resulta absuelto.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta será de abono el tiempo en que la procesada ha estado privada de libertad por esta causa siempre que no le hubiere sido aplicada a otra". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Constanza, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso de casación en base a UN UNICO MOTIVO: Por Infracción de Ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la LECriminal, por indebida inaplicación del art. 28 párrafo 2 b) del C.P.

La representación de Constanza formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 849 LECriminal, en relación con el art. 852 de la LECriminal y con el art. 5.4 de la LOPJ.

SEGUNDO

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 849 LECriminal, en relación con el art. 852 de la LECriminal y con el art. 5.4 de la LOPJ.

TERCERO

Al amparo de lo dispuesto en el número 2 del art. 849 de la LECriminal.

CUARTO

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 849 de la LECriminal, se denuncia la indebida aplicación de los arts. 164 y 163.2 del C.P.

Quinto

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 16 de Abril de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 4 de Junio de 2008 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Constanza como cómplice de un delito de secuestro a la pena de tres años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren, en síntesis, a que la condenada que estaba al corriente de los planes que fueron ejecutados por otras personas no juzgadas, el día 1 de Mayo de 2000 en unión de su compañero sentimental --en rebeldía-- visitó a la familia Pedro Francisco, y como no estuviera el cabeza de familia, a quien buscaban, la mujer e hijo se avinieron a ir con ellos a la casa donde aquel -- Santos -- se encontraba. Allí hubo un incidente de alcance no acreditado, llegando a acudir la policía pero sin intervenir porque se les informó que era cuestión familiar.

Después, por mediación de Constanza, se alquiló un turismo que posteriormente fue utilizado para secuestrar a Pedro Francisco, hijo de Santos, hecho ocurrido el 8 de Junio y que fue llevado a cabo por varias personas, sin intervención de Constanza.

El secuestrado fue llevado al piso alquilado por Constanza para tal fin. Como Pedro Francisco se escapara de sus captores cuando estaba en el piso, al tener conocimiento los secuestradores, Constanza avisó a los amigos a los que les había alquilado el coche para decirles donde estaba, entregándoles las llaves del turismo.

Se han formalizado dos recursos de sentido opuesto, uno por parte de la condenada y otro por el Ministerio Fiscal.

Por razones de lógica y sistemática jurídicas, comenzaremos por el estudio de la condenada.

Segundo

Recurso de Constanza.

Se haya formalizado a través de cuatro motivos . Analizamos conjuntamente los motivos primero y segundo , dada la relación de cuestiones que abordan. Ambos encauzados por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncian haberse vulnerado los derechos a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia en relación con la prueba indiciaria utilizada en la sentencia para inferir la participación que se le atribuye a la recurrente en relación a los hechos enjuiciados y por no existir apoyatura bastante en los elementos de prueba valorados por el Tribunal sentenciador para estimarla cómplice.

Antes de dar respuesta a las cuestiones planteadas, no será ocioso recordar la doctrina de la Sala en relación a) al contenido del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, b) al ámbito del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia y, finalmente, c) en relación a la estructura, ámbito y contenido de la prueba indiciaria.

Por lo que se refiere al derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, hay que recordar con la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional que tal derecho es la piedra angular de todas las garantías constitucionalizadas en el art. 24 de la Constitución, y consiste, básicamente, en el derecho al acceso a la jurisdicción, a alegar y probar bajo los principios de igualdad y contradicción las tesis sostenidas por la parte concernida, a intervenir en la prueba del contrario y a la obtención de una resolución fundada que de respuesta a todas las cuestiones jurídicas formuladas y, asimismo, se integra también por el acceso a los recursos, pero obviamente, no se integra por el derecho a obtener una respuesta acorde con las pretensiones del solicitante, dicho de otro modo, no supone el triunfo de la pretensión. En tal sentido y en relación a lo que aquí se interesa por la recurrente, la indefensión se relacionaría con la inexistencia o insuficiencia de la prueba de cargo valorada por el Tribunal sentenciador, de suerte que la sentencia condenatoria carecería del imprescindible soporte probatorio.

En relación al derecho a la presunción de inocencia y al ámbito del control que debe efectuarse en sede casacional cuando se alega su vulneración hay que recordar que el derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, de contradicción, inmediación y publicidad, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, de suerte que puede verificarse el iter discursivo, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de toda decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en la decisión judicial, que si es predicable de todo el quehacer público, en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad, en este orden penal.

Como se dice en repetidas resoluciones por esta Sala el ámbito del control casacional en relación al derecho a la presunción de i no cencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque solo a este Tribunal le corresponde en función, no obstante sí es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en verificar la observancia de las reglas de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador --SSTS 898/2006, 508/2007 y 609/2007, entre las más recientes--.

En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --.

Junto con ello debemos de recordar que la prueba indiciaria no es prueba subsidiaria, ni más débil o insegura que la prueba directa. Con la STS 33/2005 de 19 de Enero se puede decir que "....La prueba indiciaria no es prueba más insegura ni subsidiaria. Es la única prueba disponible --prueba necesaria-- para acreditar hechos internos de la mayor importancia, como la prueba del dolo en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la intención. Es finalmente una prueba al menos tan garantista como la prueba directa y probablemente más por el plus de motivación que exige.... que actúa en realidad como un plus de garantía que permite un mejor control del razonamiento del Tribunal a quo....".

Y es que el debate entre prueba directa o indirecta/indiciaria es un falso debate porque la prueba indirecta o indiciaria en nada afecta a la calidad de la fuente de prueba, sino que se relaciona exclusivamente con la forma en que los elementos probatorios de cargo ingresan en el proceso. La prueba directa, entendiendo por tal la prueba personal lo es porque alguien vio y percibió lo que ocurrió y lo cuenta al Juez. La prueba indirecta se vertebra en la suma enlazada y no desvirtuada de una serie de datos -- datos base--, que a través de ellos permiten al Juez arribar al hecho-consecuencia a través de un explícito juicio de inferencia fundado en un razonamiento lógico-inductivo en el que la solidez de los indicios avalan la solidez de la conclusión, siempre en los términos propios de la certeza judicial y que se pueden condensar en la fórmula "sacramental" que emplea el TEDH de "....certeza más allá de toda duda razonable....". SSTEDH de 18 de Enero 1978, 27 de Junio 2000, 10 de Abril 2001, 8 de Abril 2004. De nuestro Tribunal Constitucional se pueden citar las SSTC 31/81, 45/97, 81/98, 85/99, 135/2003, 263/2005 ó 117/2007, y, finalmente de esta Sala Casacional las SSTS (entre las más recientes) 893/2007, 2/2009, 43/2009, 226/2009 ó 400/2009.

En síntesis, la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la prueba indiciaria puede sintetizarse, con las SSTC 85/99 de 10 de Marzo de la Sala I, y 28 de Enero de 2002 de la Sala II, reiterada en otras muchas posteriores en las siguientes bases:

  1. Los indicios deben aparecer plenamente probados en virtud de prueba obtenida con todas las garantías y de cuyo resultado se desprenda inequívocamente la certeza del indicio.

  2. Entre los indicios probados y el hecho que se quiere acreditar debe existir un enlace preciso y directo de acuerdo con las reglas de la lógica.

  3. Debe expresarse el razonamiento que condujo al Tribunal sentenciador a tener como probado que el hecho delictivo y la intervención de la persona concernida han ocurrido.

    Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con la prueba indiciaria existirá cuando los indicios no estén suficientemente acreditados, o estén desvirtuados por otros de signo contrario, cuando el juicio de inferencia entre los indicios y el hecho a acreditar adolezca de falta de concordancia con las reglas del criterio humano, o en otros términos, sea irrazonable ya sea por falta de lógica o de coherencia por tratarse de inferencias muy abiertas o imprecisas que no conduzcan naturalmente al hecho a acreditar, ahora bien, el control a efectuar en el juicio de amparo constitucional debe de versar sobre la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin entrar a examinar otras posibles inferencias por quien solicita el amparo. Debe, pues, examinarse el control externo del razonamiento de la inferencia obtenida y conclusión alcanzada, sin ponderar la posibilidad de otras inferencias distintas.

    De acuerdo con la doctrina expuesta, comprobamos en este control casacional, que el Tribunal sentenciador en los f.jdcos. primero y segundo concretó y especificó los indicios, totalmente acreditados y no contradichos que le permitieron construir un juicio de inferencia para a través de él llegar al hecho a acreditar, o conclusión, en el sentido de la implicación de la recurrente en los hechos enjuiciados a título de cómplice.

    La sentencia, comienza con la reflexión acerca de la dificultad que ha supuesto construir a la sentencia estando autores materiales en rebeldía y la víctima y sus familiares en paradero desconocido, de suerte que en esta situación solo fue juzgada la recurrente Constanza.

    Los indicios que le llevaron a la condena fueron los siguientes:

    1. ) Constanza alquiló un chalet el día 1 de Mayo de 2000 destinado a ocultar la persona a la que se le iba a secuestrar, entre otras personas, por su compañero sentimental.

    2. ) El día 6 de Junio de 2000, con su compañero sentimental visitó a la familia Pedro Francisco Santos y como no estuviera en casa el cabeza de familiar, Santos, los otros ocupantes, su esposa y el hijo Pedro Francisco, ante la insistencia de los visitantes accedieron a acompañarles a donde se encontraba Santos. Una vez allí surge una discusión que motivó la presencia de la policía que se retiró cuando todos los intervinientes en la discusión, le dicen que se trata de una cuestión familiar.

    3. ) Constanza interviene en el alquiler de un turismo, de unos amigos suyos. Ese vehículo fue utilizado por las personas en rebeldía para el 8 de Junio de 2000 tras abordar al hijo de Santos, Pedro Francisco, introducido en el vehículo y llevarlo a la vivienda previamente alquilada por Constanza.

    4. ) Constanza comunicó a los titulares del vehículo donde se encontraba éste, entregándoles las llaves, lo que ocurrió cuando el secuestro quedó fallido porque Pedro Francisco pudo liberarse de sus ataduras y salir de la casa en la que le tenían encerrado.

    Estos son los indicios tenidos en cuenta por el Tribunal sentenciador para estimar que la recurrente estaba al corriente y colaboró en el "operativo".

    En este control casacional verificamos que el juicio de inferencia al que se llegó --la participación de Constanza -- está sólidamente apoyado en tales hechos de los que se dedujo, en un juicio lógico-inductivo construido por el Tribunal sentenciador que la recurrente conoció y colaboró en los mismos.

    Ciertamente el mero conocimiento de un acaecimiento delictivo, salvo en supuestos de existencia de un deber jurídico, como el de impedir delitos ex art 450 Cpenal a salvo --a su vez-- de la excepción o excusa absolutoria del art. 454, no constituye un acto de participación delictiva. Conocer no es querer ni participar, y esto vale también para quien simplemente convive con el autor del delito, y en tal sentido hemos dicho que la mera convivencia no equivale a coparticipación delictiva --SSTS 390/2008 de 12 Junio ó Sentencia de 11 de Febrero de 1997 --.

    Este no es el caso de autos.

    La recurrente reconoce su participación en el alquiler de la vivienda, en la visita a la familia Santos Pedro Francisco y en el alquiler del vehículo y su posterior entrega de llaves a los propietarios, pero niega la intencionalidad delictiva de poner la vivienda y el vehículo a disposición de quienes ejecutaron el secuestro.

    El Tribunal sentenciador extrajo el elemento subjetivo del dolo referente al conocimiento del plan delictivo y a su efectivo aporte, de la realidad de las tres acciones citadas, en una valoración enlazada y no desvirtuada, más aún, corroborado por datos tan esclarecedores como los facilitados por la titular de la vivienda arrendada en el sentido de que Constanza no vivió en esa vivienda, y unió a ello la nula credibilidad que le concedía a la explicación facilitada por Constanza del porqué no vivió en dicha vivienda --había sido maltratada por su compañero sentimental, a la sazón en rebeldía--, lo que no fue obstáculo para que seguidamente acudiese con él el día 8 de Junio a "visitar" a la familia Pedro Francisco Santos.

    Retenemos las siguientes reflexiones del Tribunal sentenciador relativas al alquiler de la vivienda por Constanza.

    La procesada no alquiló el chalet para vivir con quien afirma era entonces su compañero sentimental y porque le gustaba el campo (como declaró la Sra. Valentina ) sino con la finalidad de que este y los demás individuos que habían planeado el secuestro tuvieran un lugar donde llevar al secuestrado, permaneciendo en el mismo muy pocos días y/o de forma aleatoria. Ello se acredita a través de la siguiente prueba:

  4. La arrendadora María Rosario manifestó contundentemente no solo que el chalet estuvo ocupado menos de dos meses sino que la procesada estuvo en el mismo muy poco tiempo puesto que hablaba con ella por teléfono hasta que dejó de cogérselo, contestando un hombre que le colgaba el teléfono.

  5. La declaración de la procesada conforme ase marchó del mismo a los pocos días y curiosamente en el contrato (folio 52) hizo constar como domicilio la CALLE001 nº NUM003, NUM004, NUM005 de Reus, que es exactamente el mismo que hace constar cuando a 20 de Junio de 2000 presta declaración ante la Policía (folio 134) al que, en consecuencia, regresó pocos días después de haber desembolsado 100.000 pesetas de dos meses de fianza y 50.000 pesetas como pago del primer mes de alquiler cuando, como dijo en instrucción, en aquel tiempo tenía poco dinero. Por lo tanto, no es cierto, como dijo, que se fue a vivir con Valentina en razón de su inminente parto sino que siempre mantuvo el domicilio de Reus y el alquiler del chalet era meramente transitorio y a la finalidad antedicha, de lo que es exponente, por un lado, que, tras el suceso nadie mas viviera en el mismo y que, como declaró también la arrendadora, nunca le devolviera las llaves.

  6. La declaración de Valentina, conforme cuando la procesada dio a luz el 23 de junio de 2000, ya llevaba viviendo en su casa mas de un mes y medio.

  7. No es creíble la versión que ofrecen la procesada y la testigo Valentina según la cual Constanza se habría marchado del chalet a los pocos días porque su compañero ("el chico árabe" al que se refiere dicha testigo) la pegara y la agrediera pues, de ser así, no le habría acompañado el día 6 de junio de 2000 a una "visita familiar" fuera de Reus ni el día 8 de junio de 2000 no solo habría hecho gestiones con unos amigos para el alquiler del vehículo con el que se llevó a cabo el secuestro sino que le acompañó personalmente a recogerlo, de nuevo fuera de Reus y en el avanzado estado de gestación en que se hallaba y que la defensa ha presentado como "contraindicio".

  8. El hecho, reconocido por la procesada y acreditado por vía testifical, de haber gestionado el alquiler del vehículo con unos amigos y de haber acompañado a uno de los autores del secuestro a recogerlo, así como el hecho, acreditado por la misma vía, de que fuera ella quien sabía donde se encontraba el vehículo una vez frustrado el secuestro y también ella quien devolvió las llaves del mismo, careciendo de toda credibilidad su versión de que lo había hecho porque se lo había pedido su compañero (la persona de la que había huido días antes por haberla pegado y agredido) para ir a buscar a unos parientes a Madrid cuando ella conocía que aquél tenía otro vehículo perfectamente apto a tal fin.

  9. El hecho, acreditado por el acta levantada por el fedatario judicial del registro efectuado en la vivienda, de que en la misma se halló su pasaporte y una cartilla bancaria lo que evidencia que, por lo menos eventualmente, acudía al chalet, pues de ser cierta su huida definitiva cualquier persona en su misma situación se habría llevado consigo dichos documentos.

  10. Finalmente, la testifical depuesta por la arrendadora Sra. María Rosario, según la cual cuando, una vez acaecido el hecho, logró por fin contactar con Constanza, que no le cogía el teléfono, y le comentó que había habido problemas y que tenía que acudir a la policía, ésta ni mostró extrañeza alguna ni preguntó de que naturaleza eran los problemas ni que había pasado, ni porque tenía que ir a la policía cuando ya no vivía allí, pone de relieve que la procesada sabía que es lo que había pasado en la casa y con el vehículo que había alquilado a los fines delictivos que hemos considerado probados.

    Dicho en términos sintéticos: los anteriores múltiples hechos ciertos (indicios), acreditados mediante prueba directa de cargo (declaración de la procesada, testifical y documental), permiten inferir lógicamente y sin que, analizada la coartada esgrimida por la procesada, sea plausible otra posibilidad lógica, que Constanza intervino dolosamente, por lo menos como cómplice, en el delito contra la libertad deambulatoria cometido contra la persona de Pedro Francisco.

    En este control casacional verificamos y comprobamos la razonabilidad y consistencia de tal conclusión que supera ampliamente la certeza "....más allá de toda duda razonable...." de que efectivamente la recurrente conoció el plan del secuestro y colaboró con un aporte efectivo que el Tribunal sentenciador estimó que integraba la figura de la complicidad.

    Esta declarada razonabilidad de la inferencia supera el canon exigible tanto desde la lógica como desde la suficiencia.

    Desde el canon de la lógica o coherencia de la conclusión porque con independencia de que la recurrente fuera la compañera sentimental de persona imputada como autor material, del hecho de alquilar la vivienda en las condiciones y circunstancias expresadas por la titular de la vivienda, y ante la inverosímil "explicación" de la recurrente hay que convenir que lo verdaderamente apetecido era facilitar un lugar seguro para el futuro secuestro.

    También desde el canon de la suficiencia se supera el control porque esta conclusión fluye de manera clara sin saltos en el vacío, sin ser conclusión débil o imprecisa, y todo ello reforzado por la visita del día 6 de Junio y su intervención en el alquiler del vehículo.

    Se está en una certeza judicial "....más allá de toda duda razonable....", con lo que se ha obtenido el nivel suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria.

    Evidentemente, solo los protagonistas de los hechos --gran parte de ellos en rebeldía--, conocen la verdad de lo ocurrido. En clave judicial es a través del proceso que se arriba a la verdad judicial extraída ex post facto, de la actividad probatoria practicada y esta verdad judicial, fragmentaria porque solo conviene a la persona juzgada, aparece en este control judicial como certeza que debe ser mantenida.

    No existió vacío probatorio de cargo, la recurrente fue condenada en virtud de prueba de cargo obtenida válidamente, legalmente introducida en el Plenario, y prueba que fue suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, prueba que fue razonada y razonablemente valorada, situándose en las antípodas de una decisión arbitraria, infundada o insuficiente como se dice pro la recurrente en los dos motivos estudiados. Ni los indicios tenidos en cuenta partieron de premisas equivocadas, ni tales indicios son contrarios a las reglas de la lógica.

    No existió quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva. La respuesta obtenida, aunque adversa a las pretensiones de la recurrente dio respuesta a todas las cuestiones.

    Procede el rechazo de ambos motivos.

Tercero

El motivo tercero , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal alega error en el Tribunal sentenciador en cuanto a la intervención de la recurrente.

El documento que acreditaría dicho error es el certificado de nacimiento del hijo de Constanza, el que tuvo lugar el día 23 de Junio de 2000. Se argumenta por la recurrente que este hecho acreditaría que no pudo intervenir en los hechos que se le imputan.

Ni existió error ni omisión relevante en la sentencia, ni queda afectada la solución final dada al caso.

El dato que se cita no puede evidenciar error alguno por parte del Tribunal que recoge que en las fechas en que ocurren los hechos 8 y 9 de Junio de 2000, se encontraba en avanzado estado de gestación. La fecha del nacimiento de la hija de la acusada no contradice extremo fáctico alguno ni aporta extremo fáctico diferente que no hay sido tomado en cuenta por el Tribunal, es más, su constancia no evidencia nada en contra a lo expresado en el hecho probado pues el concreto dato del nacimiento de la hija de la recurrente no evidencia que en fechas anteriores no pudiera haber realizado las actividades que se describen en el hecho probado atribuidas a la misma que, por otro lado se concretan en haber realizado la contratación de un piso en fecha 1 de Mayo, esto es casi dos meses antes de la fecha que supuestamente evidenciaría error por parte del Tribunal y el haber facilitado la contratación del vehículo en que se llevó a cabo el secuestro a medio de poner en contacto a su pareja sentimental con unos conocidos e indicar posteriormente el lugar donde se encontraba el vehículo a los mismos, actividades en nada incompatibles con la realidad del avanzado estado de gestación y proximidad del parto.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

El motivo cuarto , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia error en la aplicación del art. 164 del Cpenal.

Se dice en la argumentación que el Tribunal sentenciador no aplicó --indebidamente-- el último inciso del art. 164, según el cual y por remisión al art. 163-2º, se debe imponer la pena inferior en un grado si el culpable diera la libertad del detenido o secuestrado dentro de los tres primeros días de su detención sin haber logrado el objetivo propuesto.

Tampoco le asiste la razón a la recurrente en este caso, a pesar de que el Ministerio Fiscal apoya la pretensión.

El tipo privilegiado a que nos referimos se justifica por razones de política criminal y, unido a ello, por la relevancia punitiva que ha de dársele al autor de la detención que por su exclusiva voluntad, y sin haber obtenido su propósito pone fin a la detención dentro de las 72 horas. Se trata como dice alguna sentencia antigua de esta Sala de una especie de arrepentimiento espontáneo activo --SSTS de 9 de Febrero de 1990 y 13 de Julio de 1992-- pero ello descansa en un acto voluntario, espontáneo y libre del autor, que en cuanto disminuye su culpabilidad --y la antijuridicidad-- se hace acreedor a una pena atenuada en sintonía con el principio de proporcionalidad, ya que la pena es la compensación al grado de la culpabilidad y de la gravedad del hecho.

Aquí no existe el presupuesto de la voluntariedad porque fue el detenido quien, según el factum "....consiguió librarse de las ataduras y salir de la casa a través de una ventana del tejado....".

No existió la vulneración que se alega por la recurrente.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

Recurso del Ministerio Fiscal.

Aparece formalizado por un único motivo , al amparo del art. 849-1º LECriminal por indebida aplicación del art. 28, párrafo 2º, letra b del Cpenal. Estimó el Ministerio Fiscal que frente a la tesis de la sentencia de estimar cómplice a Constanza, ésta debe ser estimada cooperadora necesaria, y como tal solicita la imposición de una pena de nueve años de prisión.

La cuestión se centra en determinar la línea divisora entre la complicidad y la cooperación necesaria. Estima el Ministerio Fiscal en su argumentación que de acuerdo con las SSTS 790/2007 de 8 de Octubre, 371/2006 de 27 de Marzo, por la calidad del aporte efectuado por Constanza, esta debe ser estimada cooperadora necesaria y no cómplice.

Dejando al margen la polémica doctrinal sobre la autonomía de la figura del cooperador respecto del autor, hay que decir que en primer lugar y como elemento común de ambas figuras, tanto el cooperador como el cómplice conocen y quieren colaborar con el hecho delictivo que efectúan los autores materiales con un aporte a la consecución del objetivo --STS 528/2007 de 28 de Mayo --.

En segundo lugar, como elemento diferenciador en el cooperador necesario su aporte es muy relevante para el éxito de la operación, en tanto que en el cómplice presta una colaboración ciertamente eficaz pero accesoria y por tanto prescindible.

En tercer lugar, en cuanto al momento del aporte, en el cooperador puede ser tal ayuda con carácter previo a la ejecución o en el momento de la ejecución, en este último caso, la figura del cooperador se confunde con la del autor porque en definitiva viene a ser un coautor conjunto con otros con los que tiene un efectivo codominio del hecho porque puede, cesando su actividad, abortar la realización de la acción típica.

Cuando su aporte es previo a la ejecución es claro que no es autor porque no interviene en el hecho, pero por la calidad del aporte --esencial-- es considerado cooperador necesario. Este es el verdadero cooperador necesario al que se refiere el art. 28 -b del Cpenal.

Por lo que se refiere al cómplice, éste nunca tiene el dominio del hecho, porque su colaboración o aporte es prescindible y periférico ya sea aporte efectuado antes de la ejecución --lo más usual-- o en el mismo momento.

En el caso de autos, Constanza efectuó un doble aporte objetivo: alquiló la casa y alquiló el coche, ambos utilizados en el secuestro. Su ayuda fue anterior a la ejecución del hecho, por ello no pudo tener dominio del hecho porque ella no intervino en el hecho típico.

¿Puede estimarse muy relevante --necesario-- su aporte para que otros llevaran a cabo el secuestro?.

Estimamos que no. La calidad de su aporte tanto desde la teoría de los bienes escasos, como desde su imprescindibilidad no aparece clara. Que evidentemente una casa y un vehículo son necesarios para llevar a cabo un secuestro resulta claro, y en ese sentido debe calificarse como una ayuda eficaz, ahora bien, la facilitación de tales elementos puede ser efectuada por cualquier persona, y en modo alguno alquilar una casa y un coche son operaciones difíciles o arriesgadas, por ello la actividad de Constanza no fue imprescindible. Ni es difícil alquilar una casa o un coche, ni la intervención de Constanza parece necesaria para ello.

La calificación de cómplice que le dio la sentencia sometida al presente control casacional es correcta.

Procede la desestimación del motivo.

Sexto

Procede la imposición de las costas del recurso formalizado por la condenada/recurrente a ella misma por su desestimación. De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la declaración de oficio de las costas del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por el Ministerio Fiscal y la representación de Constanza, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección II, de fecha 4 de Junio de 2008, con declaración de oficio de las costas del recurso del Ministerio Fiscal e imposición a la condenada/recurrente de las costas de su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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