STS 307/2009, 18 de Febrero de 2009

PonenteSIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ
ECLIES:TS:2009:2463
Número de Recurso1396/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución307/2009
Fecha de Resolución18 de Febrero de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil nueve

En el recurso de Casación por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Nicanor, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Primera), con fecha 7/5/2008, en causa seguida contra aquél por Delito de Corrupción de Menores, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, siendo parte recurrente el acusado Nicanor representado por el Procurador Sr. Joaquín Pérez de Rada González Castejón.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 16 de los de Sevilla, instruyó el Procedimiento Abreviado con el número 254/2007 contra Nicanor, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Primera, Rollo nº 1331/2008) que, con fecha 7/5/2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

<< HECHOS PROBADOS

"Entre los meses de noviembre y diciembre de 2007, el acusado Nicanor (mayor de edad y sin antecedentes penales) ha tenido en su ordenador personal portátil numerosos ficheros de fotografías y videos mostrando a menores de edad - muchos de los cuales no alcanzan los trece años-, solos o acompañados de otros menores, desnudos en actitudes y prácticas explícitamente sexuales.

Así, en la carpeta "Mis Documentos/Mis Imágenes" el acusado conservaba 17 videos y más 3.000 fotografías de contenido pedófilo, y en la carpeta "eMule/Incoming" almacenaba más de 140 vídeos y más de 150 fotografías de pornografía infantil.

Los ficheros que representan tales imágenes fueron obtenidos por el acusado, mediante el sistema de intercambio de archivos en internet conocido como "Peer to Peer", utilizando el mencionado programa emule, por el que se comparten imágenes mediante su descarga y distribución simultánea. Por este sistema, el acusado -que tenía configurado el programa eMule para poner a disposición de cualquier otro usuario de la red todos los archivos contenidos en el disco duro de su ordenador- distribuyó material pornográfico de menores (muchos de ellos, menores de trece años) en una cantidad equivalente a unos 96 Giga Bytes.>>

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

<

FALLO

"Condenamos a Nicanor, como autor de un delito de corrupción de menores ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Decretamos el comiso del ordenador intervenido y la destrucción de los archivos informáticos que contiene mediante su eliminación definitiva del disco duro de dicho ordenado.>>

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional, por la representación de Nicanor, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Nicanor se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a cuyo tenor: "En todos los casos en que, según la Ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualquiera que sea la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional".

    Se denuncia la infracción del derecho fundamental a la intimidad, consagrado en el artículo 18 de la Constitución, por cuanto que todas las pruebas que obran en la causa se obtuvieron de manera ilícita, ya que ni el propietario del establecimiento de informática que realizó la reparación del ordenador y que descubrió el supuesto material pornográfico, ni la fuerza actuante que procedió a la grabación y apertura de todo el disco duro, contaron para ello ni con la autorización de su mandante ni con autorización judicial.

  2. - Se formula por la vía casacional del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del artículo 24 párrafo 2º de la Constitución, que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas.

    Se produce la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, por cuanto la Sala de Instancia forma su convicción sobre la base de pruebas absolutamente nulas de pleno derecho, por lo que no se han respetado las garantías legales exigibles a toda prueba procesalmente válida.

  3. - Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en el se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2º, de la Constitución, por no existir una actividad probatoria válida de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para sus representados.

  4. - Se formula al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es por infracción de Ley.

    La infracción denunciada reside en considerar la Sala que su representado es responsable en concepto de autor, art. 28 del Código Penal, de un delito de corrupción de menores, y no apreciar la concurrencia de un error de prohibición del art. del Código Penal, habida cuenta que su representado desconocía que actuación constituía un subtipo agravado en el delito de corrupción de menores, sin que estuviera en su conocimiento que la bajada de estos videos y fotografías a través de un programa de intercambio de archivos constituía una importante agravación del delito.

    Se denuncia por aplicación indebida los artículos 28, 189.1.b, del Código Penal, y se denuncia asimismo por no aplicación el art. 14 del mismo texto legal.

  5. - Se formula por el cauce del nº 2 del art. 849 de la L.E.Crim, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al entender la Sala de Instancia que Nicanor a pesar de estar diagnosticado de politoxicomanía, trastorno límite de la personalidad y trastorno de identificación sexual, no tenía una patología mental que anulase parcialmente sus facultades volitivas y cognitivas no apreciando en el mismo ni la eximente incompleta de drogadicción y enfermedad mental solicitadas por la defensa (art. 21.1 en relación con los números 1 y 2 del art. 20 del Código Penal ), ni siquiera la atenuante analógica y la atenuante simple, arts. 21.2 y 21.6 del mismo texto.

    Como documento fundamentador del error de hecho padecido por el Tribunal a Quo, se cita el Informe del psicólogo Don Juan Pedro, obrante al rollo de Sala y que fue ratificado en el acto del juicio y que no está contradicho por ningún otro informe.

  6. - Se formula por la vía del artículo 849, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto que la Sala de Instancia finalmente, no aplica la eximente incompleta del art. 21.1, en relación con el nº 1 y 2 del art. 20, ambos del Código Penal, solicita por la defensa y que se denuncian como preceptos infringidos.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 12/2/2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. El primero de los motivos ha sido deducido al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por vulneración del derecho a la intimidad, reconocido en el art. 18 del Constitución (CE ).

    Se aduce que no contaron con autorización de Nicanor o con autorización judicial el propietario del establecimiento que realizó la reparación del ordenador y encontró el material pornográfico que contenía ni la Policía que procedió a la grabación y apertura del disco duro.

    Mas lo ocurrido es que sí existió la autorización de Nicanor. En efecto, declara, hasta en el juicio oral, el dueño del establecimiento, acompañando una hoja de trabajo que dice "cambiar grabadora DVD.-No lee muchos DVD", que Nicanor le llevó el ordenadora portátil para que se lo reparara, porque funcionaba mal la grabadora, y no le puso límite alguno para entrar en el ordenador; uno de los técnicos procedió al cambio de la grabadora y se trató de probar, como es habitual, el correcto funcionamiento de las piezas, para lo que el técnico fue a la carpeta "mis documentos/mis imágenes" y, de repente, se pudo ver en miniatura lo que parecían fotografías de pornografía infantil y comprobaron que eran imágenes de niños desnudos y realizando prácticas sexuales; no fue necesario el empleo de contraseña alguna y Nicanor le había dicho que no la había; y llevó el ordenador a la Policía.

    Nicanor no quiso declarar en el juicio, pero había manifestado en el Juzgado, asistido de letrado, que había llevado el ordenador al establecimiento para que le formatearan el disco y cambiar la grabadora DVD.

    Es decir, no hubo injerencia inconsentida para disponer de un elemento de prueba, sino la voluntaria puesta por el afectado, de ese elemento, a disposición de un número abierto de receptores.

    Pero es más, el informe pericial establece que el ordenador tenía instalado el programa eMule de intercambio de ficheros tipo Peer to Peer; con el cual programa se accede a los contenidos que tienen compartidos todos los equipos conectados a Internet que estén utilizando eMule, y, a su vez, se comparten las carpetas que se determinen del equipo propio; en la carpeta de descarga por defecto llamada Incoming se almacenan los ficheros descargados; se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida; en el contenido de la carpeta de descarga y compartida Incoming se encontraban los archivos con las imágenes a que afecta este proceso.

    Con todo ello ha de concluirse la existencia de dos factores interconectados: a) Nicanor no había dispuesto un ámbito de privacidad respecto al contenido pornográfico infantil del ordenador y b) no fue necesaria, en el presente caso, gestión alguna para desvelar la identidad de Nicanor, como usuario del ordenador y de su contenido.

    No existía, en el supuesto que nos ocupa, protección incluible en el art. 18.1 o en el 18.3 CE ; ni hubo injerencia contraria a los derechos reconocidos en esos preceptos. Véanse sentencias de 22.11.2008 y las que cita.

  2. El segundo motivo ha sido formulado también al amparo del art. 5.4 LOPJ, y se denuncia la vulneración del art. 24.2 CE, que reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías.

    La base de que parte la delimitación del motivo consiste en la nulidad de pleno derecho, por inconstitucional, de la diligencia de apertura y examen del ordenador personal; lo que, en aplicación del art. 11.1 LOPJ, llevaría a la nulidad del resto de la a actividad probatoria, sin que exista otra prueba independiente alguna.

    Pero esa base de partida ha sido ya explicada y justificadamente desechada al abordar el anterior motivo.

    Conviene insistir en que no nos hallamos ante un supuesto de creación de prueba para la que hubiera sido necesaria la contradicción, sino de la recepción, mediante entrega voluntaria por el interesado, del objeto material de aquélla.

  3. El tercer motivo, deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ y concerniente a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 Ce, enlaza con los dos anteriores en cuanto parte de la inexistencia de prueba válida de cargo, debido a la nulidad de la diligencia básica de apertura y examen del ordenador personal.

    El control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba de cargo a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias y a si, en la ilación, que el Tribunal a quo ha debido exponer, de las inferencias, no se observa quebrantamiento de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005.

    Pues bien el fundamento del motivo se centra, otra vez, en que la apertura y el examen del ordenador es nulo de pleno Derecho y, consiguientemente, las pruebas derivadas. Mas ya hemos argumentado que no cabe apreciar aquella nulidad.

  4. El motivo cuarto ha sido formulado al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida de los arts, 28 189,1b y 14 CP.

    Todo ello aparece centrado dentro del recurso en la existencia de un error de prohibición, lo que, a su vez, queda delimitado en que no cabe entender que Nicanor "conociera que la bajada de archivos desde internet a través del programa e mule, constituyera una actuación de difusión de pornografía infantil, por lo que la Sala a quo, valorando todas las pruebas e indicios existentes debió estimar el error de prohibición invocado".

    Comienza aduciendo el recurrente que Nicanor era ajeno al hecho de que al bajar el material para su propio y personal uso, utilizando un programa de intercambio de archivos como el eMule, constituía una difusión de pornografía infantil.

    Sostiene el recurrente que avala la existencia del error que se invoca el que Nicanor llevó al ordenador a reparar sin haber borrado antes los archivos, lo cual le hubiera resultado sumamente fácil.

    Siguiendo el enfoque dado por el recurso al error, lo trataremos como error de prohibición por muy discutible que ello sea. Consiguientemente debemos examinar si existía equivocación acerca de la ilicitud normativa de la conducta y el grado de vencibilidad.

    Desde luego que lo que el recurrente invoca como aval de la existencia del error carece, atendidas la naturaleza no formal de la infracción, la formación cultural de Nicanor (ingeniero, con alguna práctica en la informática) y la experiencia general, de un mínimo de fortaleza como para colegir la equivocación que se invoca.

    Y, en cuanto concierne al grado de invencibilidad del error, en el supuesto hipotético de que la equivocación hubiera tenido lugar, habría que atender, como señala la sentencia de esta Sala del 18.4.2006, a parámetros objetivos y subjetivos cuales: la naturaleza formal o material de la infracción dentro de la cultura en que se desarrolle la actividad, el grado de culturización del agente, la urgencia del actuar, la accesibilidad a la información capaz de deshacer la falsa representación.

    Y ninguno de esos parámetros puestos en la relación con la naturaleza del delito o con las circunstancias personales de Nicanor permitirían concluir que la vencibilidad no fue extremadamente fácil. Mas insistamos en que tampoco cabe apreciar que existiera el error en sí.

    Se considere imbricada la regulación del art. 14.3 CP en la doctrina de la culpabilidad o en la del dolo como en alguna de sus variantes, el motivo ha de ser desestimado.

  5. El motivo quinto ha sido deducido por la vía del art. 849.2º LECr.

    Según el recurso, el error de la sentencia consiste en que la Audiencia entiende que Nicanor no tenía una patología mental que anulase parcialmente sus facultades volitivas y cognitivas

    Cita el recurrente como elemento de contraste el informe del sicólogo Sr. Hermenegildo. En ese dictamen se concluye que Nicanor es politoxicómano (cannabis, cocaína, LSD; zetas alucinógenas, MDMA, Spitz), y que busca en las drogas una huída; que se han apreciado datos a favor de un transtorno de control de los impulsos y un transtorno de ansiedad con sintomatología depresiva con probable relación con las sustancias de abuso, todo el proceso inmerso en un severo transtorno de personalidad, cuya sintomatología es coincidente con transtorno límite de personalidad, transtorno misto de personalidad; que Nicanor padece un transtorno de identificación sexual, desde la infancia y que le ha llevado a un aislamiento social y frustración sexual utilizando la masturbación con imágenes de niños....; que la adicción que padece puede ser considerada grave por el tiempo que se ha mantenido y el tipo de sustancias que ingiere, así como por sus alteraciones caracteriales anteriores al uso de las sustancias adictivas que, según el uso y abuso de las sustancias ingeridas, así como por su trastorno siquiátrico y sicológico anteriores, las facultades intelectivas y volitivas suelen estar mermadas, lo cual afecta al freno inhibitorio de sus actos.

    La jurisprudencia -véanse sentencias de 30.1.2007 y 20.3.2004 TS- exige en orden al error en al apreciación de la prueba que: a) se base en documentos excepcionalmente en pericias), no en otros medios probatorios, b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente de mayor eficacia acreditativa el juzgador, y d) la equivocación sea relevante para el fallo. Y, para la excepcional equiparación de las pericias la los documentos, requiere que: a) exista un informe o varios coincidentes relativos a un extremo fáctico relevante para el fallo, 2) ese o esos informes sean contradichos en la sentencia o ignorados injustificadamente, 3) no existan otros medios probatorios que desvirtúen el efecto acreditativo de aquéllos dictámenes.

    Pues bien, el dictamen inicial Don. Hermenegildo, presentado por la Defensa, aparece emitido el 24.4.2008, y la Audiencia, que con inmediación recibió las pruebas en el juicio oral, argumenta que:

    "El informe pericial psicológico practicado por D. Juan Pedro a instancias de la defensa no acredita en modo alguno, a criterio del Tribunal que el acusado sufra en la actualidad, ni menos aún en el momento de acaecer los hechos, un deterioro de sus capacidades cognoscitivas y volitivas que merme su comprensión sobre la ilicitud de su conducta disminuyendo su imputabilidad penal.

    No es ya sólo que la analítica que presentó la defensa en juicio (documento 3) nada significativo revele sobre la intensidad, frecuencia o antigüedad del alegado consumo de sustancias estupefacientes; es que el propio perito manifestó que el acusado no presentaba rasgos psicopatológicas conservando sus facultades a nivel cognoscitivo, si bien apreciaba sospechas de deterioro, encontrándose al borde de un trastorno neurótico y psicótico que se evidenciaría en un futuro inminente. En definitiva, como queda expuesto, no padeciendo el acusado en la actualidad menoscabo de su capacidad de discernimiento y voluntad, tampoco existe fundamento para apreciar la atenuación punitiva -mucho menos con carácter de eximente incompleta- que propugna su defensa."

    Con todo lo cual, y atendiendo a que este Tribunal no ha presenciado con inmediatez las pruebas practicadas en el juicio, ha de concluirse que no hay razón para rechazar la evaluación que, en su función jurisdiccional, lleva a cabo la Audiencia acerca del dictamen del sicólogo de parte. Sin que pueda aceptarse la alegación del recurrente respecto a que la Audiencia haya tergiversado el dictamen del perito; pues no aparece razón para sostener que el Tribunal haya incurrido en tal vicio.

  6. El motivo sexto ha sido formulado por el cauce del art. 849.11º LECr. y en él se denuncia la infracción del art. 21.1ª en relación con el art. 20, y , CP, por no haberse apreciado la circunstancia eximente incompleta prevista en aquellos artículos.

    El recurso parte de que ha de ser estimado el motivo anterior, de error en la apreciación de la prueba. Y, al no ser así, decae la base de la causa de impugnación presente.

  7. Todos los motivos del recurso han de ser desestimados. Y, con arreglo al art. 901 LECr., ha de declararse no haber lugar al recurso e imponerse las cosas al recurrente.

    III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Nicanor contra la sentencia dictada, el 7/5/2008, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, en proceso sobre corrupción de menores. Y se imponen al recurrente las costas del recurrente.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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