STS 495/2009, 8 de Abril de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Quart de Poblet, instruyó sumario nº 4/05 contra Marino, Pedro Miguel, Esteban y Horacio por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, que con fecha trece de junio de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :

" HECHOS PROBADOS : PRIMERO. - Ha resultado probado y así se declara expresamente que Marino, mayor de edad y sin antecedentes penales, consumidor de sustancias estupefacientes, heroína y cocaína, conocía en el año 2004, por razón de esa dependencia, a Pedro Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, con quien contrajo deudas derivadas de esos consumos. Con objeto de pagar esas deudas y financiar sus consumos, Pedro Miguel propuso a Marino y éste aceptó, realizar un viaje a Johannesburgo para traer drogas a Valencia. Con este fin proporcionó a Marino los billetes para viajar a Johannesburgo vía Zurich el día 29 de octubre de 2004, así como dinero para el viaje, conviniendo asimismo en pagarle 3.000 a 4.000 euros. Sobre las 13,30 horas del día 11 de noviembre de 2004, Marino llegó al Aeropuerto de Manises en el vuelo NUM000 procedente Zurich, a donde había llegado el día anterior desde Johannesburgo, llevando una maleta que contenía 1.988 gramos de cocaína con una pureza del 62,1 %, en un envoltorio escondido en el doble fondo. Tras recoger la maleta en la cinta de equipajes, Marino se dirigió al puesto de control de pasaportes, donde funcionarios del Grupo de Estupefacientes de la BPPJ, que habían sido alertados de su llegada, procedieron al registro de su maleta, hallando en su interior la droga, y procedieron a su detención.- A esa misma hora, Pedro Miguel y Esteban, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se personaron en el aeropuerto de Manises para recoger a Marino y hacerse cargo de la droga, que pensaban destinar a la venta. Como quiera que Marino había sido retenido por la Policía y tardar en salir, Pedro Miguel efectuó una llamada a su móvil. Pedro Miguel y Esteban, cuyas características físicas y presencia en el aeropuerto había sido comunicada igualmente a la Policía por el informante, fueron también detenidos por funcionarios del grupo, que ocuparon al primero la confirmación de la reserva electrónica del vuelo de Zurich en el que viajaba Francisco y una agenda con su nombre y DNI. SEGUNDO.- Con la autorización del Juzgado de Instrucción nº 3 de Quart de Poblet se procedió a registrar el domicilio sito en la AVENIDA000 nº NUM001 puerta NUM002 de Paterna, que ocupaban Esteban y Horacio, mayor de edad y sin antecedentes penales. En dicha vivienda se encontraron dos bolsas conteniendo 208 gramos de cocaína en la habitación que ocupaba Esteban, 102 gramos de cocaína en una habitación donde había efectos personales de Pedro Miguel, y un neceser rojo conteniendo 10 bolsas de cocaína con un peso de 1022 gramos, en la habitación de Horacio. La cantidad de droga ocupada en la vivienda ascendía, en total, a 1.322 gramos, con una pureza de entre el 64,9 % y el 75,5 %, que sus moradores tenían intención de destinar a su distribución a terceras personas. Para ello, disponían también de una balanza de precisión y, producto de dicha actividad, tenían y les fue ocupada, la cantidad de 1.282 euros.- Pedro Miguel disponía asimismo de otro domicilio en la AVENIDA001 nº NUM003 puerta NUM004 de Valencia, que también fue registrado con autorización del mismo Juzgado y donde se encontraron dos óvulos conteniendo 16,27 gramos de cocaína con una pureza del 32,5 %.- La cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud y teniendo en cuenta que su precio en el mercado ilícito es de 61,03 euros el gramo, la droga incautada habría alcanzado un valor de 258.500 euros ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos a: Marino, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño, y en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369 6ª C.P ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante análoga a la de drogadicción, a las penas de nueve años de prisión, multa de 120.000,00 euros y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con abono del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Pedro Miguel, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño, y en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369 6ª C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de once años de prisión, multa de 200.000,00 euros y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Con abono del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Esteban, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño, y en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369 6ª C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de once años de prisión, multa de 200.000,00 euros y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Con abono del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Horacio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño, en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369 6ª C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de once años de prisión, multa de 90.000,00 euros y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Con abono del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Asimismo se condena a todos ellos al pago por cuartas e iguales partes de las costas, debiendo dar a los efectos intervenidos el destino legal.- Acordamos el comiso y destrucción de la droga y de los instrumentos empleados en su transporte y distribución. Y también se acuerda el comiso del dinero y de las joyas intervenidas.- Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias ".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Esteban, Horacio y Marino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Esteban : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución al producirse una indebida aplicación de los artículos 368 y 369.6ª del Código Penal. SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución por inaplicación del principio "in dubio pro reo", en relación a la indebida aplicación de los artículos 368 y 369.6ª del Código Penal. TERCERO .- Subsidiariamente a los anteriores, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 62 del Código Penal. CUARTO.- Subsidiariamente al primero y segundo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 21.6º del Código Penal -existencia dilaciones indebidas-. II.- RECURSO DE Horacio : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la intimidad domiciliaria previsto en el artículo 18.2 de la C.E., y a un juicio con todas las garantías legales, 24.2 de la C.E.. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia prevista en el artículo 24 de la C.E.. TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368.1 y 369.6 del Código Penal. CUARTO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 66.4 del Código Penal. QUINTO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la L.O.P.J. por infracción del artículo 24.2 de la C.E. y en consecuencia por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal, es decir, la existencia de dilaciones indebidas, como atenuante analógica, sin nada que las justifique. III.- RECURSO DE Marino : PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21.2 y 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal, es decir, actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la L.O.P.J. por infracción del artículo 24.2 de la C.E. y en consecuencia por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal, es decir, la existencia de dilaciones indebidas, como atenuante analógica, sin nada que las justifique.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 25 de marzo de 2009.

Denuncia en el mismo ordinal la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 C.E.. Aduce como argumentos que en el inmueble arrendado donde se incautó parte de la droga no sólo vivía el recurrente sino también el coacusado Enyeasi y tres personas más; que igualmente impugnó la prueba pericial analítica de la sustancia y en el Plenario no comparecieron los peritos para ratificar su informe; y por lo que hace a la cocaína intervenida en el Aeropuerto de Manises al coacusado Marino, tampoco está justificado que el ahora recurrente fuese una de las personas que le esperaban.

El motivo debe ser desestimado.

En relación con el primer argumento no se trata sólo de que conviviesen otras personas en el domicilio, que no han sido halladas, sino que la Audiencia ha tenido en cuenta, y así lo expone en el fundamento derecho tercero, cómo en la habitación ocupada por el acusado " sobre una maleta y a la vista ", se encontró la cantidad de 208 gramos de cocaína, razonando sobre la falta de consistencia del argumento relativo a que compartía la habitación con otro individuo, " pues ese supuesto compañero no aparece en el contrato de arrendamiento, no había ningún documento a su nombre en la habitación, ni en el resto de la vivienda, y ni siquiera se ha intentado acreditar que esta persona exista ". Por otra parte, en una tercera habitación registrada, " a simple vista, sobre los cajones de la mesilla, se encuentra otra bolsita que contiene 102 gramos de cocaína, y, por último, en el salón, sobre el aparador y a la vista de todos, una balanza de precisión ". La inferencia de la Audiencia es conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia.

En su escrito de calificación provisional (folios 130 y siguientes del rollo de la Audiencia) el acusado en el apartado de la prueba pericial solicitó la citación judicial de los peritos que realizaron los informes analíticos, impugnando además en el tercer otrosí dichos dictámenes. También el Ministerio Fiscal, en dicho trámite, interesó dicha pericial (folio 114 del rollo mencionado). La Sala dictó el Auto correspondiente (folio 177) declarando pertinentes los medios de prueba propuestos por las partes. Llegado el momento del juicio, examinada el acta ex artículo 899.2 LECrim., la prueba documental se dá por reproducida y las partes modifican sus conclusiones provisionales, entre ellas la defensa del ahora recurrente, manifestando en la primera su conformidad " con el relato de los hechos emitido por el Ministerio Fiscal " (folio 294 del rollo de Sala), luego la Audiencia en el fundamento de derecho primero establece con toda coherencia que los informes periciales " ...... no han sido impugnados por las defensas y a cuya ratificación en juicio ha renunciado consecuentemente el Ministerio Fiscal ". Ello significa en relación con este elemento del tipo objetivo del delito que la parte admite la validez de los informes periciales en la medida que ha prestado conformidad a la conclusión fáctica del Ministerio Fiscal, donde se consigna la droga intervenida, su naturaleza y pureza. Lo que no puede hacer el acusado en el recurso de casación es recuperar la eficacia de una impugnación renunciada implícitamente en el acto del juicio oral. Prueba de ello es que ni siquiera fueron llamados a informar los peritos y en el acta no consta protesta alguna al respecto.

En relación con el tercer argumento, la participación del acusado en la totalidad del alijo, resulta que se encontraba en el Aeropuerto junto con otro de los coacusados, que ha desistido del recurso, y que ambos esperaban al viajero procedente del extranjero que transportaba la cocaína en el doble fondo de su equipaje. Pues bien, la prueba de ello está sustentada en la declaración de los agentes policiales que intervinieron directamente en los hechos desarrollados en el Aeropuerto. En el fundamento de derecho tercero, la Sala de instancia se ocupa extensamente de motivar esta prueba de cargo: los agentes, informados al respecto y una vez identificados Jones y Olayode, " merced a los datos facilitados por el informante anónimo ", comprobaron la coincidencia de sus características físicas y la ropa que vestían, siendo sometidos a vigilancia, y en el curso de la misma " los agentes pueden comprobar que ambos están juntos, entran y salen juntos, consultan el panel de llegadas y en un momento dado uno de ellos (Jones) ......hace una llamada a través de su teléfono móvil ", recibiendo en ese instante " una llamada en su teléfono móvil " Marino. Igualmente se ocupa a Jones el resguardo de la compra electrónica del billete aéreo y el número correspondiente a la última llamada referida figura en la agenda del teléfono del ahora recurrente, quien no había apagado su móvil, como perteneciente al citado anteriormente. Además de ello, existe la conexión que se deriva con la vivienda registrada entre el acusado y el tantas veces mencionado Jones, que también figuraba como arrendatario de la misma, donde se incautó el resto de la sustancia. Por ello es coherente la conclusión de la Sala que establece el acuerdo previo entre los acusados sobre el transporte de la droga y la atribución a todos ellos de la suma total de la misma por la evidencia del consorcio existente entre ellos.

Vuelve a invocar otra vez el artículo 24.2 C.E.. " por inaplicación del principio <> ", en relación con la indebida aplicación de los artículos 368 y 369.6 C.P.. Este motivo se remite a las alegaciones del anterior, añadiendo determinadas circunstancias referidas al recurrente que resultan irrelevantes a los efectos pretendidos (carecer de antecedentes penales, tener residencia legal en España, existencia de medios económicos de vida.......). La invocación al principio mencionado en ningún caso puede prosperar puesto que la Sala no ha manifestado dudas acerca de la existencia de prueba de cargo y además también ha valorado conjuntamente ésta con la de descargo aducida por el recurrente, con independencia de su conformidad con los hechos descritos por el Ministerio Fiscal.

El motivo se desestima.

Subsidiariamente a los anteriores, ex artículo 849.1 LECrim. denuncia indebida inaplicación del artículo 62 C.P.. Aduce el recurrente que planteado el grado de tentativa en la ejecución del delito, debió aceptarse este argumento, invocando para ello la sentencia del Tribunal Supremo de 06/03/08.

El motivo también debe desestimarse.

Ante todo, la citada sentencia nº 135/08 no puede servir de apoyo a la tesis sostenida, pues esta Sala expone en la misma que: " el tribunal ha declarado imperfecta, para este recurrente, la comisión del delito, y a esa declaración ha de estarse al no haber sido objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal, no sin poner de manifiesto que la actividad realizada participa mejor de la consumación en el delito que de la forma imperfecta que se declara en la sentencia. El recurrente, y el otro condenado no recurrente, realizaron una aportación al tráfico que, desde el encargo realizado, fue completa. El hecho declarado probado nos dice, al respecto, que localizaron al transportista, quedaron con él y llevaban la cantidad de dinero para pagar los servicios de transporte realizados. Si no lo realizaron fue porque intervino la policía cuando la acción de tráfico ya estaba consumada ". Existe un acuerdo previo entre los acusados por lo que hace a la cantidad transportada, como se deduce de lo ya razonado en el fundamento primero. En cuanto a lo intervenido en el domicilio era poseído por los acusados con evidente vocación de tráfico, luego la conducta es incardinable en el tipo consumado, pues la participación del recurrente se asienta sobre un acuerdo previo, por una parte, y la posesión, por otra, de una cantidad suficiente para entender que estaba destinada al tráfico, reforzándose esto último con lo primero. Sólo en el caso de que hubiese sido ajeno al transporte de la droga podría plantearse excepcionalmente la existencia de tentativa.

El último motivo, también subsidiariamente, bajo el mismo amparo de ordinaria infracción de ley acusa la indebida inaplicación del artículo 21.6 C.P. por existencia de dilaciones indebidas.

Frente a la argumentación vertida por la Audiencia en el fundamento de derecho tercero, se aduce en el motivo que la defensa del acusado denunció al menos en tres ocasiones ante la propia Sala que pendía de resolución del recurso de apelación frente al auto de procesamiento y sólo al inicio del juicio en la fecha de su primer señalamiento (15/12/06) la Audiencia resolvió sobre ello " acordando la nulidad de lo actuado por la Sala, desde el auto en que acuerda tener por concluso el sumario el Juez de Instrucción, ordenando en este acto la revocación del auto de conclusión del sumario y que se devuelva al Juzgado para que éste de trámite al recurso de apelación planteado.... " (folio 236 del rollo de la Audiencia, Tomo I), lo que tiene lugar el 15/12/06. Examinadas las actuaciones, se comprueba que la defensa ya pidió aclaración y rectificación al Juzgado de Instrucción en fecha 09/02/06, en el sentido de interesar la admisión del recurso de apelación subsidiario presentado. La primera conclusión del sumario tiene lugar el 23/03/06, sin que el Juzgado de Instrucción resolviese lo anterior. Recibida la causa en la Audiencia, el 04/04/06 comparece el procesado recordando lo anterior, sin que tampoco se resolviese nada al respecto. El 06/06/06, se vuelve a interesar de la Sala la devolución al Juzgado Instructor de la causa por la razón expuesta más arriba. Finalmente, es en la fecha indicada del primer señalamiento cuando la Audiencia resuelve sobre el particular. Por último, subsanados los defectos procesales antedichos y concluido nuevamente el sumario, tras seguir los trámites legalmente previstos, el nuevo señalamiento tiene lugar el 09/05/08. A la vista de lo anterior, es evidente la concurrencia de una dilación indebida que en cualquier caso solo puede dar lugar a la estimación de la atenuante ordinaria por analogía, con los efectos sobre la pena que se acogerán en la segunda sentencia. La demora, incluso deduciendo el tiempo necesario para resolver la apelación, no es imputable al recurrente si tenemos en cuenta los efectos de la nulidad declarados por la propia Sala de instancia.

Por lo tanto, el motivo se estima.

RECURSO DE Horacio y Marino.

Ambos recursos se incorporan en el mismo escrito de formalización, aunque los motivos atinentes a cada uno de ellos están separados. Iniciaremos su examen ocupándonos de los motivos esgrimidos por Enyeasi.

Los tres primeros pueden ser examinados conjuntamente pues tienen que ver con la existencia o no de prueba de cargo suficiente para su condena. El argumento nuclear consiste en pretender la nulidad de la diligencia de entrada y registro por no haberse desarrollado a presencia del interesado, acusando la vulneración del derecho a la intimidad domiciliaria del artículo 18.2 C.E. y a un juicio con todas las garantías del artículo 24.2 del mismo Texto. También denuncia como consecuencia de lo anterior la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y como culminación de todo ello la aplicación indebida de los artículos 368.1 y 369.6 C.P..

Los motivos deben ser desestimados.

Sostiene como causa originadora de la inexistencia de prueba de cargo que " en ningún momento se le comunicó la entrada y registro del domicilio de Paterna, ni nunca jamás prestó consentimiento al mismo ", luego tuvo lugar sin su presencia, y como la misma es requisito esencial para la validez del registro resulta de ello la falta de prueba de cargo referida. Sin embargo, ello no es así. Es cierto que el recurrente se encontraba detenido cuando se iba a llevar a cabo la diligencia, pero también lo es que el acusado alegó que tenía su domicilio en Madrid y que acababa de llegar de viaje. Razona la Audiencia con toda corrección que " en principio, no había obstáculo para que se recabara del interesado la correspondiente autorización para el registro, ni para que ejerciera su derecho para presenciarlo. Sin embargo, resulta que...... manifestó a la policía que no vivía allí, sino en Madrid ", y ello está acreditado por la comparecencia de los policías que le detuvieron, que han ratificado esta versión de los hechos " desde entonces hasta la fecha ". La Audiencia concluye que el acusado renunció a su derecho a estar presente en el registro. No se trata en rigor de la renuncia al ejercicio de un derecho, sino más bien de una estrategia defensiva, si se quiere legítima, que razonablemente determinó que los agentes entendiesen que, no siendo su domicilio el registrado, su presencia no era necesaria. Lo que no cabe posteriormente es rectificar lo anterior porque la diligencia se había ya consumado. Por lo tanto el registro es fuente originaria de la prueba de cargo. Posteriormente se ha acreditado que el recurrente vivía en dicho domicilio y en el transcurso del registro pudo comprobar la policía como " en una de las habitaciones de la vivienda había gran cantidad de documentación a su nombre y, entre esta documentación, una certificación de la Agencia Tributaria, donde se hace constar esta vivienda......, como su domicilio. Por el contrario, no ha aportado la más mínima prueba de que residiera en Madrid.... ni el billete de viaje que según él acababa de realizar...... ". Igualmente, figura como uno de los titulares del contrato de arrendamiento y existe una certificación de estar empadronado en dicho domicilio. Por todo ello, la relación con los coacusados está justificada como también lo está su participación en el tráfico al que nos venimos refiriendo. En relación con la sustancia aprehendida y la falta de prueba de su grado de pureza y valor, debemos remitirnos a lo dicho más arriba en relación con las alegaciones del coacusado Olayode. Es cierto que este recurrente, Enyeasi, mantuvo como definitivas sus conclusiones provisionales, pero la prueba sobre su participación en los hechos, teniendo en cuenta la validez del registro y las declaraciones de los agentes policiales, resulta plenamente suficiente, sin que impugne la prueba pericial. Razona la Audiencia a propósito de la existencia del consorcio entre los coacusados a partir de las evidencias reflejadas en la diligencia de entrada y registro, y por ello les atribuye conjuntamente la totalidad de la droga intervenida en la vivienda, además de la ocupada en el Aeropuerto, " pues los tres compartían la vivienda y sus espacios comunes, en concreto el salón, donde se encontró la balanza de precisión, a disposición de los tres , y ninguna de las habitaciones disponía de cerradura, ni de ningún otro mecanismo de cierre, encontrándose abiertas y con la cocaína en lugar visible " (fundamento de derecho segundo << in fine >>). Naturalmente como consecuencia de lo anterior no se han infringido los preceptos penales que invoca en el motivo tercero de casación, cuya vulneración hace depender de la nulidad de la diligencia de entrada y registro.

El cuarto motivo formalizado ex artículo 849.1 LECrim., denuncia la aplicación indebida del artículo 66.4 C.P.. Argumenta que ha sido condenado a una pena de once años de prisión " sin explicitar y razonar los argumentos de dicha imposición ". Ello tampoco es así. En el fundamento de derecho cuarto la Audiencia justifica la pena impuesta en la medida que el acusado " ha hecho del tráfico de estupefacientes su medio de vida, pues no consta que sea ni siquiera consumidor de la sustancia que distribuye ". A ello debe añadirse la cantidad aprehendida. Luego la pena impuesta, en su mitad inferior, está justificada suficientemente, sin perjuicio de la que se va a establecer en la segunda sentencia por estimación de la atenuante analógica por dilaciones indebidas.

El motivo se desestima.

Formaliza un último motivo para denunciar la existencia de dilaciones indebidas. El motivo se estima, dando por reproducido lo ya dicho al responder al recurrente anterior.

En cuanto al recurso de Marino, formaliza un primer motivo ex artículo 849.1 LECrim., para denunciar la inaplicación de los artículos 21.2 y 21.1 en relación con el 20.2 C.P., por haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en éste último.

En relación con este acusado la Audiencia ha estimado la circunstancia atenuante analógica de drogadicción. La defensa había solicitado la eximente incompleta, que desecha el Tribunal a la vista del informe pericial emitido por una psicóloga designada por la propia defensa, admitiendo que se ha acreditado su condición de toxicómano " con un alto nivel de dependencia de cocaína y opiáceos en el año 2004, derivada de su inició precoz en el consumo..... ", pero igualmente sostiene que no se ha acreditado la afectación neurológica del procesado, " pues la perito únicamente se refiere a ella como una posibilidad ", lo que resulta razonable teniendo en cuenta que el informe se realiza tres años después sobre la base de la información facilitada por el propio acusado. El razonamiento es correcto. A continuación, analiza la Audiencia la cuestión en relación con la atenuante prevista en el artículo 21.2 C.P., es decir, por haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. También la Audiencia responde negativamente a esta pretensión, razonando que no se trata de una acción concreta "sino una sucesión de actos, que forman parte de un plan y que se prolonga en el tiempo, por espacio, en este caso, de varios días al menos", llegando a la conclusión que el acusado " encontró en el tráfico de drogas el medio para financiar su consumo de tóxicos ", aplicándole en definitiva la atenuante análoga a la de drogadicción del artículo 21.6 C.P.. Tiene razón la Audiencia cuando entiende que la relación entre el delito cometido y la carencia de drogas no está justificada y teniendo en cuenta la importancia del desplazamiento a Sudáfrica más bien su conducta se proyecta como un medio para alcanzar determinados ingresos que ciertamente le permiten sostener su adicción, pero ello es distinto a la disminución de la imputabilidad a que se refiere la atenuante funcional prevista en el artículo 21.2 C.P.. Esta Sala ha reiterado que la atenuación exige que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, el principal motivo de la actuación delictiva, pues cuando se superponen otras motivaciones prevalentes no es apreciable la atenuante, que debe excluirse singularmente cuando junto al deseo de obtener dinero para satisfacer " las necesidades " de abastecimiento de droga, está presente un ánimo de lucro adicional que sólo o también busca el enriquecimiento a costa del patrimonio y de la salud colectiva ajena (S.T.S. 537/08 y 32/09 ). Por último, los efectos sobre la pena de la atenuante por analogía son similares a la aplicación del 21.2 C.P..

Por todo ello este motivo también se desestima.

Existe un segundo motivo de Marino que se refiere a las dilaciones indebidas, que debemos estimar de forma análoga a los precedentes.

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas de los recursos deben ser declaradas de oficio.

III.