STS 399/2009, 11 de Abril de 2009
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2009:2176 |
| Número de Recurso | 629/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 399/2009 |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusada Victor Manuel, contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenó por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Estrugo Lozano.
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- El Juzgado de Instrucción número 20 de Barcelona instruyó Procedimiento Abreviado con el número 93/2007 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 22 de febrero de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " El 17 de diciembre de 2004 Victor Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, presentó ante la Subdelegación de gobierno de Barcelona el modelo oficial solicitando el acogimiento por razones familiares por parte del ciudadano -chino como ella- Gabriel, del que decía ser su madre sin que lo sea. A la solicitud adjuntaba documentación alterada para acreditar tal relación maternofilial, que le había sido proporcionada por persona no identificada. Al descubrirse por funcionarios del consulado español en Shaghai que el alegado parentesco no era cierto, Gabriel no puedo realizar el viaje que le permitiría residir y trabajar legalmente en territorio estatal al no poder acogerse a la agrupación instada".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallo: Condenamos a Victor Manuel como autora criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, y al pago de las costas procesales.- Notifíquese esta sentencia a la acusada, a su defensa y al Ministerio Fiscal, haciendo saber al realizarlo que la misma no es firme, ya que contra ella se puede interponer recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma en el término de cinco días por medio de escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia. Líbrese de la resolución testimonio para incorporarlo al rollo, y llévese el original al libro de resoluciones definitivas de la Sección".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 318 bis 1, en relación con el artículo 28, ambos del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 318 bis 1 y 6 del Código Penal. Tercero .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba propuesta en tiempo y forma que se considera pertinente. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa presunción de inocencia que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Sexto.- En el sexto (se dice noveno ) motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la motivación de la sentencia que recoge el artículo 120.3 de la Constitución.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de abril de 2009.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 318 bis 1, en relación con el artículo 28, ambos del Código Penal.
Se niega que la recurrente sea autora del delito por el que ha sido condenada en la instancia alegándose que fueron otras las personas que alteraron la documentación para acreditar la relación de filiación, sin que exista una realización conjunta del hecho descrito en la norma.
El motivo no puede ser estimado.
Se declara probado, declaración que debe ser respetada dado el cauce procesal esgrimido, que la recurrente presentó ante la Subdelegación de Gobierno de Barcelona el modelo oficial solicitando el acogimiento por razones familiares del ciudadano - chino como ella- Gabriel, del que decía ser su madre sin que lo fuese. A la solicitud adjuntaba documentación alterada para acreditar tal relación de filiación que le había sido proporcionada por persona no identificada.
Esa conducta se subsume, sin duda, en el delito tipificado en el artículo 318 bis.1 del Código Penal, que castiga al que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España.
En el tipo objetivo de esta figura delictiva, la primera de sus modalidades es la de promoción, que equivale a provocación, incitación o procurar su consecución, y tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1059/2005, de 28 de septiembre, que está incluida en esa conducta típica cualquier acción prestada al inicio o durante el desarrollo del ciclo emigratorio o inmigratorio y que auxilie a su producción en condiciones de ilegalidad. A ello hay que añadir que el modo más frecuente de comisión, como sucede en este caso, es el del movimiento de personas desde el extranjero a España. Por otra parte, al incluirse en el tipo básico los términos "directa o indirectamente" el legislador ha querido también integrar en el tipo aquello comportamientos que, dirigidos a esa misma finalidad, no tuvieran relación inmediata con el hecho favorecedor del tráfico ilegal o la inmigración clandestina.
Y ese tráfico, entendido como traslado de personas, ha de ser ilegal, esto es, que se produzca al margen de las normas establecidas para el cruce legítimo de las fronteras o con fraude de esas normas, habiendo señalado las Sentencias de esta Sala 59/2006, de 19 de enero, y 284/2006, de 6 de marzo, que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación de extranjería.
Deben considerarse, pues, entradas ilegales las efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanecer en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas, como será el supuesto de visados obtenidos mediante falsas alegaciones.
Hay que señalar que se trata de un delito de mera actividad que se consuma con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal, con independencia del resultado conseguido. La consecución del fin previsto, la inmigración, pertenece a la esfera del agotamiento del delito.
Por última, aunque en el tipo básico se refiere a personas, en plural, no es necesario que la actividad afecte a más de una persona, si bien, ello determina que, aunque sean varias las personas afectadas, existirá un solo delito en cada tráfico ilegal.
Pues bien, la doctrina que se acaba de dejar expresada es perfectamente aplicable al supuesto que nos ocupa ya que la recurrente, con fraude, utilizando documentación falsa y, por consiguiente, de forma ilícita, solicitó el acogimiento para su inmigración a España de un súbdito chino del que decía ser su madre cuando eso no era cierto, siendo irrelevante el hecho de que no se hubiese acreditado que fuese la recurrente la autora de la falsificación de la documentación.
El motivo debe ser desestimado.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 318 bis 1 y 6 del Código Penal.
Se alega que el Tribunal de instancia debió imponer la pena inferior en grado atendida la gravedad del hecho y las circunstancias y condiciones de la recurrente y la finalidad perseguida.
El motivo debe ser estimado.
El número 6º del artículo 318 bis del Código Penal recoge un tipo atenuado en el que se valorará la gravedad del hecho y sus circunstancias así como las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste. Se otorga, pues, al juzgador un mecanismo de corrección de la pena cuando la aplicación estricta pueda quebrantar el principio de proporcionalidad en el caso concreto, en atención a sus circunstancias específicas.
Y lo cierto es que el Tribunal de instancia aprecia, en este caso y en relación a la acusada, esas especiales circunstancias que atenúan su culpabilidad, ya que expresamente se declara, en el tercero de sus fundamentos jurídicos, que el mínimo legal impuesto supone una pena ciertamente grave en este supuesto en el que únicamente consta que se haya actuado ilícitamente respecto a una única persona y no existe constancia de que la acusada forme parte de una organización dedicada al tráfico ilícito de ciudadanos extranjeros.
Así las cosas, procede apreciar el tipo atenuado, considerándose adecuada y proporcionada a las circunstancias personales de la acusada y a la gravedad del hecho una pena de dos años de prisión.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba propuesta en tiempo y forma que se considera pertinente.
Se refiere a la prueba pericial anticipada consistente en realizar un cuerpo de escritura para que se emitiese prueba pericial sobre las letras y firmas que obran en los documentos incorporados al procedimiento.
Este motivo no puede prosperar.
Como se ha dejado expresado al examinar el primer motivo, resulta indiferente que hubiese sido la recurrente la que hubiese alterado los documentos o que esa alteración se hubiese realizado por terceras personas, lo relevante es que la acusada estaba haciendo uso de una documentación que no respondía a la realidad, de lo que indudablemente era consciente en cuanto se estaba atribuyendo una filiación a una persona que no era hijo suyo.
En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa presunción de inocencia que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.
Se dice que este motivo viene estrictamente relacionado con el anterior al considerar que la denegación de la prueba le ha causado indefensión, vulnerándose su derecho a la tutela judicial efectiva y su derecho de defensa.
Es de dar por reproducido lo expresado para rechazar el anterior motivo, no se ha producido la indefensión que se postula y este motivo debe ser igualmente desestimado.
En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se niega la existencia de prueba de cargo en contra de la recurrente.
El motivo no puede prosperar.
Como señala el Tribunal de instancia, se ha podido valorar no sólo la declaración de la acusada sino también la testifical de los funcionarios policiales que investigaron la conformidad con la realidad de los datos que sustentaban el acogimiento familiar que se interesaba, así como la documental que evidenciaba la falsedad de los datos consignados en la solicitud que se presentó en la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, siendo intrascendente, a estos efectos, el que el Ministerio Fiscal hubiese retirado de su acusación la aplicación de la agravante prevista en el apartado 3º del artículo 318 bis del Código Penal.
Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida en el acto del plenario.
En el sexto (se dice noveno en el recurso) motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la motivación de la sentencia que recoge el artículo 120.3 de la Constitución.
Se dice producida tal ausencia de motivación en la determinación de la pena.
Este último motivo no puede ser estimado.
Puede comprobarse, con la lectura del tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que el Tribunal de instancia razona sobre la individualización de la pena hasta el extremo de que esos razonamientos son los que se han tenido en cuenta para apreciar el tipo atenuado, como se ha dejado expresado al examinar el segundo de los motivos de este recurso.
III.
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusada Victor Manuel, contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 22 de febrero de 2008, en causa seguida por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Joaquín Delgado García
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil nueve
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 20 de Barcelona con el número 93/2007 y seguido ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y en el que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 22 de febrero de 2008, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona.
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del tercero, que se sustituye por el fundamento jurídico segundo de la sentencia de casación.
Al apreciarse el tipo atenuado previsto en el apartado sexto del artículo 318 bis del Código Penal, se considera adecuada y proporcionada a las circunstancias personales de la acusada y a la gravedad del hecho una pena de dos años de prisión
Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, apreciamos el tipo atenuado previsto en el apartado sexto del artículo 318 bis del Código Penal, y se sustituye la pena impuesta a la acusada Victor Manuel de cuatro años de prisión por la de DOS AÑOS DE PRISION.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCarlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Joaquín Delgado García
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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