STS 278/2009, 18 de Marzo de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Jerez de la Frontera, instruyó Diligencias Previas 631/05 contra Luis Alberto y Baltasar, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 13 de diciembre de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresamente probado:

"En el mes de Febrero de 2005, la Policía Nacional montó un dispositivo de vigilancia formado por los agentes Policía Nacional nº NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, sobre el domicilio sito en bloque nº NUM006 de la Bda. DIRECCION000, en los pisos bajos del edificio, pues disponía información acerca de que los acusados Baltasar y Luis Alberto, en dicho domicilio, realizaban operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes. El dispositivo arrojó el siguiente resultado:

En fecha 17 de febrero de 2005, sobre las 11 horas, el agente de policía nº NUM001 observó cómo el acusado Luis Alberto hablaba con una persona que resultó ser Justiniano, quien le entregó la cantidad de 18 euros, el acusado Luis Alberto lo acompañó al interior del portal donde, el otro acusado Baltasar le hizo entrega de tres papelinas. De inmediato el agente antes citado dio aviso a sus compañeros de los datos identificativos del supuesto comprador, lo que permitió que los agentes nº NUM004 y NUM005 interceptaran a Justiniano y le intervinieran las 3 papelinas que analizadas resultaron: una de 0,074 gr. de cocaína, pureza 60,4% y heroína 2,9% y las otras dos de 0,052 y 0,043 gr. de cocaína, pureza 92,4% y valor de mercado 10,14 euros.

Momentos después, el mismo agente nº NUM001 observó cómo Luis Manuel llegaba al lugar, contactaba con el acusado Luis Alberto que lo acompañó al mismo portal, poniéndole en contacto con el acusado Baltasar al que compró una papelina por 6 euros; los agentes NUM004 y NUM005 lo interceptaron e intervinieron la papelina que arrojó peso de 0,053 gr. de cocaína, pureza 96,4% y valor de mercado 3,18 euros.

Sobre las 11,30 horas del mismo día 17, Celso llegó al lugar, dialogó unos instantes con el acusado Luis Alberto y ambos se dirigieron al portal del bloque NUM006, entrando en el mismo y saliendo instantes después, una vez había adquirido dos papelinas que resultaron ser de 0,054 gr de cocaína pureza 36,5% y 0,045 gr. de cocaína, pureza 94,8% y valor de mercado de 5,94 euros, siendo interceptado por los agentes NUM004 y NUM005.

Al día siguiente el 21 de febrero de 2005, sobre las 10.10 horas, Manuel llegó al mismo portal nº NUM006 de DIRECCION000, habló con el acusado Luis Alberto y entró a comprar dos papelinas que intevenidas por los agentes NUM004 y NUM005 arrojó resultado de 0,057 gr de cocaína, pureza 29,7% y 0,05 gr de cocaína, pureza 89,9% y valor de mercado 6,42 euros.

A las 10.45 horas los mismos agentes interceptaron a Luis Andrés, quien tras hablar con el acusado Luis Alberto, compró al acusado Baltasar una papelina que resultó ser de peso 0,043 gr de cocaína, pureza 79,1% y valor de mercado 2,52 euros.

Ambos acusados son mayores de edad. El acusado Baltasar fue ejecutoriamente condenado en sentencia dictada por la A. Provincial de Cádiz, de fecha 19 de mayo de 1999 , como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Condenamos a los acusados Luis Alberto como autor criminalmente responsable del delito ya definido, sin la concurrencia de circuntancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 56,40 euros, declarando la responsabilidad personal subsidiaria de 5 días de prisión en caso de impago y al pago de las costas procesales.

Condenamos al acusado Baltasar como autor criminalmente responsable del delito ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 56,40 euros, declarando la responsabilidad personal subsidiaria de 5 días de prisión en caso de impago y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida en esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dése el destino legal a la sustancia intervenida y firme esta resolución comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose constar que la misma no es firme y que contra la misma cabe preparar recurso de casación ante esta Sección mediante escrito firmado por Abogado y Procurador en el término de cinco días a contar desde la última notificación de la sentencia".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luis Alberto y Baltasar, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Baltasar :

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 CE, en relación con el derecho a la presunción de inocencia. También, por infracción de Ley del art. 849.1º LECRim., por infracción de lo estableciod en el art. 368.1 CP.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim., por indebida aplicación del art. 22.8ª CP.

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley por no aplicación de los arts. 21.1 y 21.2 en relación con el art. 20.2 del CP.

La representación de Luis Alberto :

Al amparo del art. 852 LECRim., por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 CE, en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

Al amparo dela rt. 852 LECRim. por infracción de precpeto constitucional, art. 24 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no existir motivación de la conclusión condenatoria, todo ello relacionado con ela rt. 120 CE.

Al amparo del art. 852 LECrim. por infracción del art. 24 CE, relativo al derecho a la presunción de inocencia.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECRim., por indebida aplicación del art. 368 CP.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim., por indebida aplicación del art. 28 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de marzo de 2009.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los dos acusados como autores de un delito contra la salud pública. En síntesis se declara probado que la policía montó un dispositivo de vigilancia en una vivienda en la que se sospechaba que los dos acusados realizaban actos de venta de sustancias tóxicas. Durante esa vigilancia detectaron cinco operaciones de tráfico, que se relatan, e intervinieron a los compradores las sustancia recién adquirida.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia al entender que es insuficiente la actividad probatoria en el juicio oral para la declaración fáctica.

En la impugnación mezcla dos argumentaciones. Una, la típica de la vía impugnatoria, la insuficiencia de la actividad probatoria para lo que repasa las declaraciones de los testigos y destaca que de los funcionarios policiales sólo uno afirma la realización de los hechos típicos del tráfico, lo que considera insuficiente. En un segundo apartado, alza su queja afirmando que las dosis entregadas no superaban lo que esta Sala ha conformado como dosis mínima psicoactiva, por lo tanto irrelevante para la subsunción.

La desestimación es procedente. Hemos dicho que el control casacional del derecho que alega en la impugnación se contrae al examen de la existencia de una actividad probatoria calificada de prueba de cargo y obtenida lícita y regularmente, quedando al margen de ese control lo referente a la credibilidad de un testigo, en este caso de varios, al carecer de la necesaria inmediación que preside la valoración de la prueba de carácter personal. Esa prueba ha de ser valorada por el tribunal que directamente percibe esa prueba atento no sólo a loque el testigo dice, también a las circunstancias de su declaración, la seguridad que transmite, las reacciones que provoca esa manifestación en otras personas, etc., es decir, al contenido propio de la inmediación de la que goza el tribunal que preside la práctica de la prueba y a la que esta Sala es ajena.

La sentencia de instancia, valorada por el tribunal enjuiciador, contiene una detallada valoración de la convicción obtenida desde la inmediación expresando las razones que le llevan a otorgar credibilidad a los testimonios oídos en el juicio y que imputan al acusado recurrente el encargo de recibir los paquetes con la sustancia tóxica intervenida. El tribunal de instancia afirma su convicción sobre los hechos a partir de las declaraciones de los funcionarios policiales que establecieron un dispositivo de vigilancia, siendo uno de ellos, el identificado con el número NUM001, era quien veía las operaciones en tanto que otros compañeros del policía procedían a la detención e intervención de lo comprado, según las indicaciones del primero. Todos los funcionarios policiales acudieron al juicio oral y relataron los hechos conforme al escrito de acusación, por lo que no es cierto que el tribunal sólo dispusiera de un tetimonio, sino que todos los funcionarios policiales afirmaron el hecho desde su respectiva intervención en la investigación de los hechos. Igualmente la testifical pone de manifiesto la respectiva intervención en el hecho de los dos acusados.

Además el tribunal dispuso de las intervenciones de las "papelinas" vendidas y la pericial sobre el componente tóxico de cocaína y una de cocaína y heroína.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

En un segundo apartado de la impugnación refiere que las "papelinas" entregadas no superan la dosis mínima psicoactiva para reflejar al toxicidad de lo entregado, por lo que la conducta es atípica. Esa argumentación no es cierta y, desde luego, no se compagina con el hecho probado. En este se declara que se realizaron cinco operaciones de tráfico. Solo en la primera se vendieron tres "papelinas" de 0.074 gramos de cocaína y heroína, otra de 0.052 y una tercera de 0.043 gramos, en total, 0.169 gramos, cantidad que superan los límites mínimos de psicoactividad, que para la cocaína se cifran en 0.050 gramos y de 0.00066 gramos para la heroína. Y esta cantidad es mayor si tenemos en cuenta que la cantidad total intervenida es de 0.293 gramos, que, aun reducida a su componente total de pureza superaría las cantidades tenidas en cuenta como fuera de toxicidad. Como dijimos en la STS 295/2006, de 15 de marzo. Hemos declarado, por todas SSTS 645/2005, de 19 de mayo, con reiteración de otras recogidas en la sentencia, que la diferenciación entre lo típico y atípico de las conductas del art. 368 debería estar determinado por el dato de la cantidad de droga y por la psicoactividad de la sustancia destinada al tráfico. En casos de cantidades mínimas lo relevante es la determinación de su psicoactividad, y comprobar si supera los límites de 50 miligramos, para la cocaína, o los 0.66 miligramos para la heroína, que según los informes técnicos solventes que han sido utilizados en reiterada jurisprudencia, supone la dosis psicoactiva. En otras palabras lo determinante para la atipicidad de la conducta no es la insignificancia de la sustancia objeto del tráfico criterio, que si bien ha sido empleado en alguna Sentencia de esta Sala, debe ser sustituido por el de lesividad de la sustancia objeto de tráfico, es decir la toxicidad de lo transmitido (Acuerdos del Pleno no jurisdiccional del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 y de 3 de febrero de 2005 ), de manera que si el objeto de la entrega no supera las cantidades establecidas como dosis psicoactiva, no se rellena el contenido de la tipicidad.

Para la determinación de lo punible es preciso disponer de la prueba pericial que participe, no sólo la identificación de la sustancia objeto de la transmisión, también si la cantidad objeto de la transmisión supera la denominada dosis psicoactiva y así declarar la naturaleza tóxica de lo transmitido, pues pudiera tratarse de una escasísima cantidad cuyo análisis determinara que se trata de una sustancia incapaz de desplegar los efectos propios de la sustancia tóxica o estupefaciente.

Ningún error procede declarar toda vez que la prueba pericial realizada al efecto es clara en la descripción de la toxicidad de la sustancia intervenida y objeto del tráfico, por lo que el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de la agravación de reincidencia.

El recurso es apoyado por el Ministerio fiscal y será estimado. Como con acierto informa el Ministerio público los datos del hecho probado no permiten la declaración de concurrencia de la agravación. Se afirma que el recurrente fue condenado en sentencia de 19 de mayo de 1999 a la pena de tres años de prisión, y los hechos ocurrieron el día 17 a 21 de febrero de 2005. Al tratarse de una pena leve, el transcurso del plazo de cancelación de antecedentes, conforme al art. 136 del Código penal, a falta de otros datos y realizando la interpretación mas favorable, empezaría a computarse el mismo día 19 de mayo de 1999, cancelándose el antecedentes el 19 de mayo de 2002, por lo que es posible, y no existe otros datos que permitan una declaración contraria, que en la fecha de los hechos, febrero de 2005 el antecedente estuviera cancelado, procediendo a una nueva individualización de la penalidad que consideramos proporcionada a los hechos la misma impuesta al otro recurrente, de tres años de prisión, esto es la mínima correspondiente al delito.

También por error de derecho denuncia la inaplicación al hecho probado de la circunstancia de atenuación de los arts. 21.,1 y 21.2 del Código penal, aduciendo la condición de adicto del recurrente.

Sin embargo el hecho probado de la sentencia, del que debe partirse en la impugnación no refiere nada al respecto, ni se afirma una reducción de las capacidades psíquicas del acusado ni una causalidad con la realización de la venta, por lo que el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Luis Alberto

Denuncia en el primer motivo de la impugnación la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. En la impugnación refiere un contenido similar al del anterior recurrente, reproduciendo las declaraciones de los funcionarios policiales y destacando la insuficiencia del único testimonio del funcionario policial que vio las operaciones de tráfico.

La desestimación es procedente, pues, como dijimos en el primer fundamento, la actividad probatoria desplegada en el juicio oral es la de varios testigos que refieren lo que cada uno de ellos apreció sensorialmente, esto es el acto de tráfico, y la intervención de la sustancia a instancias del primer funcionario policial que les iba avisando. Igualmente los sucesivos compradores afirmaron a la policía la compra recien realizada, aunque de ese testimonio se desdicen el juicio oral.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

Denuncia en el segundo de los motivos la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, entendiendo esa vulneración porque el relato fáctico no describe una operación de tráfico y no está motivada la intervención del acusado.

La desestimación es procedente. El relato fáctico refiere la distinta intervención de los dos acusados en la venta de sustancia tóxica, recibiendo al comprador y dirigiéndolo al otro acusado quien procedía a la venta. Incluso en una de las ventas es este recurrente quien recibe el dinero. Esta conducta es objeto de una precisa actividad probatoria en el juicio oral y explicada en la sentencia.

Denuncia, otra vez por vulneración a la presunción de inocencia, que la pena de multa ha sido impuesta sin que resulte acreditada la valoración de la sustancia tóxica objeto del tráfico.

La desestimación es procedente. De acuerdo a art. 377 del Código penal la pena de multa proporcional que es una de las consecuencias jurídicas del delito puede ser fijada sobre la base de la valoración del objeto del tráfico, de las ganancias obtenidas o de las esperadas obtener. En el hecho probado se refiere, con independencia del respectivo valor en el mercado de las distintas ventas realizadas, que al menos respecto a dos ventas fueron realizadas por 18 y 6 euros, hecho que se declara probado. Por lo tanto, al menos respecto a dos operaciones de venta consta una ganancia obtenida de 24 euros, cantidad que multiplicada por los índices que prevé la penalidad del art 368 del Código penal, hace factible su imposición.

En el cuarto de los motivos denuncia el error de derecho por la errónea aplicación del art. 368 del Código penal al entender que del hecho probado no resultan acreditadas la superación de la dosis mínima psicoactiva para conformar la tipicidad del delito.

El motivo es similar en su contenido impugnatorio al que analizamos en el primer fundamento al dar respuesta a la impugnación del otro recurrente. No se trata de una cantidad insignificante o no, sino de una sustancia tóxica, conforme resulta de la pericial, y por lo tanto su comercialización, en los términos que se declaran probados, son subsumibles en el tipo penal del art. 368 del Código penal.

En este motivo denuncia la indebida aplicación del art. 28 del Código penal, al no poder se considerado autor del delito de tráfico de drogas. Afirma el recurrente que su intervención en los hechos se limita a acompañar al consumidor al lugar de venta o a indicarle donde puede comprar la sustancia que busca. Desde la perspectiva que expone, la conducta sería atípica pues no colaboraría con el vendedor, sino con el comprador de la sustancia. Pero no es esa la conducta que se declara probada. En la sentencia, de cuyo hecho probado debe partirse por denuncia el error de derecho, se afirma la intervención de los dos en la realización de actos de venta. Así, mientras uno, el recurrente, recibía al tercero, y sabedor de su intención, lo dirigía al otro recurrente para la entrega de la droga. Incluso en una ocasión es el recurrente cuya impugnación analizamos quien recibe el dinero de la compra.

De lo expuesto resulta que lo que se declara probado es una conducta que realiza el tipo penal, de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de sustancias tóxicas, conducta que se realiza desde un reparto de funciones de los dos acusados para la venta. En el sentido indicado la fundamentación de la sentencia afirma que este recurrente era quien realizaba la captación de clientes, proporcionando de esta manera una cobertura de seguridad en la realización del hecho típico del delito por el que han sido condenados.

La falta de respeto al hecho declarado probado hace que el motivo deba ser desestimado.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Baltasar, contra la sentencia dictada el día 13 de diciembre de dos mil siete por la Audiencia Provincial de Cádiz , en la causa seguida contra el mismo y otro, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a su recurso . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Luis Alberto, contra la sentencia dictada el día 13 de diciembre de dos mil siete por la Audiencia Provincial de Cádiz , en la causa seguida contra el mismo y otro, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas correspondientes a su recurso . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCarlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Manuel Marchena Gómez Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Jerez de la Frontera, con el número 631/05 y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, por delito contra la salud pública contra Luis Alberto y Baltasar y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 13 de diciembre de dos mil siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Baltasar.

F A L L A M O S