SAP Madrid 86/2009, 3 de Marzo de 2009

PonenteRAFAEL ESPEJO-SAAVEDRA SANTA EUGENIA
ECLIES:APM:2009:2105
Número de Recurso60/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución86/2009
Fecha de Resolución 3 de Marzo de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 2ª

SENTENCIA Nº 86/09

ILMOS/AS. SRES/SRAS.

Presidente/a

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS

Magistrados/as

D. MARIO PESTANA PEREZ

D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTAEUGENIA

En MADRID, a tres de marzo de dos mil nueve.

Vistos en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa, nº 1764 de 2008 procedente del Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Paula , mayor de edad, nacida en Santo Domingo, el 10 de octubre de 1.980, y sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa; contra Luis Miguel , mayor de edad, nacido en Santo Domingo el 21 de agosto de 1980 y sin antecedentes penales y contra Desiderio , nacido en Santo Domingo el 9 de enero de 1981, y con pasaporte italiano; encontrándose privados de libertad desde el día 10 de marzo de 2008, salvo ulterior comprobación; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos procesados, asistidos los dos últimos del Letrado Don Luis Parraga Sánchez y la primera de la Letrada Doña Mónica González Martínez.

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Señor RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTAEUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 (inciso primero) del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autores penales a los procesados, Paula , Luis Miguel , yDesiderio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se les impusiera, a cada uno de ellos, la pena de 8 años de prisión, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante la condena y multa de 131.903,36 €; costas y comiso de la sustancia incautada.

SEGUNDO

La defensa de la acusada Paula , además de plantear la nulidad de las actuaciones por infracción de las normas y garantías procesales, concretamente en la intervención corporal para extraer los efectos de delito; y en sus conclusiones definitivas, manifiesta su disconformidad con el relato fáctico de los hechos, si bien de forma subsidiaria sostiene que en todo caso el delito sería en grado de tentativa y con la concurrencia de la circunstancia del art. 20.5 del C.P . como eximente o eximente incompleta relativa al estado de necesidad de la acusada; así como la circunstancias del art. 21.6 en conexión con el 376 del C.P . por colaboración con la justicia; así como la de arrepentimiento espontáneo del art. 21.4 C.P . antes de dirigirse el procedimiento contra la misma y la circunstancia del art. 21.5 del C.P . por haber procedido a reparar el daño o disminuido sus efectos antes del juicio oral. y sostiene que procedería la absolución y subsidiariamente imponer una pena en uno o dos grados menos teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y la imperfecta ejecución del acto.

La defensa de los acusados Luis Miguel , y Desiderio , muestran su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal solicitando la absolución y como conclusión alternativa a la absolución, que los hechos sean considerados como constitutivos de un delito contra la salud publica en grado de tentativa, y solicita en su caso la imposición de un año y seis meses de prisión, multa de 20.000 euros con 20 días de arresto sustitutorio.

II.- HECHOS PROBADOS

La acusada, Paula , mayor de edad y sin antecedentes penales llegó, sobre las 10,30 horas del día 10 de marzo de 2008, en el vuelo de Iberia NUM000 procedente de Santo Domingo al Aeropuerto de Barajas; y una vez en la Sala 11 de la T4, al realizarse un registro por parte de uno de los agentes femeninos del Cuerpo de la Guardia Civil le localiza a través de la ropa un paquete en la parte superior trasera de cada una de las piernas, siendo conducida a las dependencias policiales donde Paula manifiesta de forma voluntaria, que en el exterior se encontraban unas personas que tenían que venir a esperarla y a las que tenía que hacer entrega de los paquetes localizados, ofreciéndose a salir a dicho exterior para que pudieran ser localizadas las citadas personas, a las que ella no conocía pero que iban a contactar con ella, pues así se lo había comunicado la persona que le entrego la sustancia en Santo Domingo.

Se monta por los agentes policiales el operativo pertinente y la acusada sale a la sala de recogida de equipajes debidamente vigilada, y una vez fuera, un individuo de aspecto sudamericano que llevaba una gorra de color blanco le hace gestos para que le siga; observando los agentes de la autoridad que hay otro individuo que camina delante de estos y una vez llegan a la parada de taxi este último individuo le hace una señal a la pasajera para que subiera al taxi en el que se iban a subir los dos individuos y una vez están estos individuos dentro del taxi y Paula a punto de subir son interceptados por los Agentes, que procedieron a su detención, resultando ser los acusados, Luis Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales y Desiderio , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Posteriormente y tras trasladar a las dependencias policiales a los tres individuos, se procede a reconocer a Paula por la Agente femenina, en una habitación o dependencia donde nadie podía verla, ordenándole la Agente que se quitará la ropa, quitándosela la propia acusada y una vez se hubo bajado los pantalones se le incauto en el interior de una braga pañal a la altura de las parte intimas un total de 1.300 gramos brutos de lo que resultó ser cocaína. En el momento de la detención a Desiderio se le incautaron 380 euros y a Luis Miguel 140 euros.

La sustancia incautada una vez analizada y pesada, era 970,3 gramos netos de cocaína con un riqueza media del 47% y las 15 cápsulas contenían en su interior un total de 147,1 gramos de cocaína con una riqueza del 58,4 %.. El valor de la droga en el mercado ilícito, habría alcanzado un valor, respectivamente de 55.497,90 € y 10.454,28 € aproximadamente.

Los acusados se encuentran en prisión provisional desde el día de su detención el 10 de marzo de 2008.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

En primer lugar se ha de resolver el incidente de nulidad planteado por la defensa de Paula , y apoyado igualmente, en el acto del juicio por la defensa de los otros dos acusados, Luis Miguel yDesiderio ; y para poder determinar si existe tal nulidad habrá de acudirse a los hechos acreditados derivados de las pruebas practicadas, concretamente las referidas a las actuaciones de los Agentes Policiales con respecto a la intervención e incautación de la droga que Paula transportaba a su llegada al Aeropuerto de Barajas.

Consta en el Atestado (folio 1) que Paula fue reconocida por una Agente femenina que le detecta unos paquetes adosados entre las piernas siendo trasladada a las dependencias policiales, donde la acusada manifiesta que la están esperando unas personas, y tras montarse el dispositivo correspondiente y detener a los otros dos acusados, se procede por la Agente femenina a un reconocimiento mas exhaustivo de la pasajera, apareciendo en primer lugar, según consta en el citado atestado, en el interior de una braga-pañal de color blanco dos paquetes y en el interior de estos una sustancia de color blanco que resulto ser cocaína. Igualmente se hace constar que en las partes intimas de Paula aparecen 15 cápsulas envueltas en plástico de color rojo conteniendo en su interior lo que, igualmente, resultó ser cocaína.

Ante el Juez de Instrucción Paula manifiesta que fue registrada en Barajas, que no le dijeron que tenía que ser con autorización judicial, que no sabía que llevaba esas cápsulas, y que cuando la policía la cachea le notan un bulto detrás y le dice que se baje los pantalones, y que cuando le quitaron el pañal le dijo que era eso y se las sacó, que le exploraron el cuerpo sin ningún tipo de preaviso.

En el acto del Juicio manifiesta que no sabía lo que traía, que lo traía en el ano, traía cápsulas en un condón y las llevaba dentro y que en ninguna parte mas llevaba sustancias, las llevaba todas en la parte de atrás y que le pusieron el pañal por si se salía; y que en el avión notó que se le salía pero tenia miedo a sacársela porque sabia que corría peligro si eso se quitaba o algo. Cuando la registran dice que llevaba un pañal y que tenía como un pedazo fuera y cuando la agente la estaba interviniendo se lo sacó. Matiza que en la vagina no llevaba nada que solo en el ano y que la agente femenina fue la que la cacheo en el aeropuerto pero que no le dijo que tenía derecho a negarse a ese reconocimiento y que no le dijo que era necesario hacerse con personal facultativo pero manifiesta igualmente que en su país la autoridad es la autoridad y que pensó que tenía que hacer lo que le dijera que hiciera.

En definitiva, de su propia declaración se desprende claramente que si bien las cápsulas se las pudieron introducir en Santo Domingo en el ano, barajaron la posibilidad de que se saliera durante el vuelo poniéndose o poniéndola a la acusada una braga pañal (que así mismo aprovecharon para ocultar mas sustancia estupefaciente) para retener la sustancia en caso de que se saliera (es lo que dice que la acusada que le dijeron), como así fue, pues la citada Paula expone claramente que durante el vuelo notó que se le salía pero tenía miedo a sacárselo y que cuando la registran tenía un "pedazo fuera" y se lo sacó. Y aunque intenta sostener que hubo una intervención en sus partes intimas, lo cierto es que en ningún momento afirma que la Agente de la Autoridad le introdujera la mano en el ano o en la vagina para la extracción del plástico

con las cápsulas, y a la conclusión que llega esta Sala es que la acusada después del primer cacheo...

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