STS, 6 de Mayo de 2009

Don Sebastián, interpone ante el Tribunal Militar Central, recurso contencioso disciplinario preferente y sumario registrado con el número 126/07, contra la resolución del Director General de la Guardia Civil, de fecha 21 de septiembre de 2007, por una falta muy grave prevista en el número 9 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/91 del régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad de la Institución que no constituyan delito", dictándose sentencia el día 17 de junio de 2008, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que debemos estimar y estimamos parcialmente, el recurso Contencioso Disciplinario Militar preferente y sumario núm. 126/07, interpuesto por el Guardia civil D. Sebastián, declarando nulo el acto de la Jefatura de la Comandancia de la Guardia Civil de Pontevedra, del día doce de septiembre de dos mil siete, por el que se dispuso el cese en funciones, por infracción de los artículos 62.1.b, 54, 55 y 93 de la Constitución, por infracción de los derechos fundamentales a la defensa, a ser informado de la acusación, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, y del principio de legalidad en relación al de tipicidad en su vertiente de tipicidad absoluta. Y confirmamos por ser ajustada a Derecho y no haber infringido ningún derecho fundamental, la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, de veintiuno de septiembre de dos mil siete, que acordó, respecto al Guardia Civil D. Sebastián, la medida cautelar de cese en funciones durante el término de tres meses, por una presunta falta muy grave, prevista en el apartado 9 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad de la Institución que no constituyan delito.

En dicha sentencia se declaran como hechos probados los que se mencionan en el decimosegundo de los antecedentes, que dice:

" DUODECIMO.- No obstante, a los efectos de la resolución solicitada a este Tribunal, cabe indicar como hechos incontrovertibles, que la medida cautelar de cese en funciones por término de tres meses, se basó en los hechos consignados en el parte emitido por el Coronel de la Guardia Civil, jefe de la Comandancia de Pontevedra (folios 11 y 12 del Expediente Gubernativo). Así mismo, resulta incontrovertible que el expedientado fue cesado en sus funciones el día doce de septiembre de dos mil siete conforme se indica en la resolución del Coronel Jefe de la Comandancia de Pontevedra (folio 10 y 11 de la Pieza separada de prueba).

En consecuencia, a los efectos antes indicados, se declaran como hechos probados los siguientes, constituidos por la resolución del Coronel Jefe de la Comandancia de Pontevedra, ya transcrita en el Octavo de los Antecedentes de hecho de esta sentencia, y por la resolución del Director General de la Guardia Civil, de fecha veintiuno de septiembre de dos mil siete, que se transcribe a continuación: Resolución del Director General de la Guardia Civil: "A la vista de la documentación que se acompaña, integrada por los partes disciplinarios emitidos por el Coronel Jefe de la comandancia de Pontevedra, y relativa al comportamiento observado por los guardias civiles DON Alejo ( NUM000 ), DON Constantino ( NUM001 ), DON Gerardo ( NUM002 ), DON Mario ( NUM003 ), DON Segundo ( NUM004 ), DON Juan Antonio ( NUM005 ), DON Bartolomé ( NUM006 ), DON Sebastián ( NUM008 ) y DON Eulalio ( NUM007 ), resulta que los mismos pudieran haber incurrido en la falta muy grave de "observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad de la Institución que no constituya delito", prevista en el número 9 del artículo 9 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, dicho sea sin perjuicio de la mejor calificación que ulteriormente pudiera efectuarse, por lo que vengo en acordar la incoación del Expediente Gubernativo que determinan los Capítulos I y IV del Título IV de la referida Ley Disciplinaria, al cual le corresponde el número 149/07, y una vez debidamente terminado, será elevado a mi Autoridad para la resolución que proceda.

Igualmente ACUERDO designar a Vd., como Instructor para la tramitación del mismo siendo, siendo auxiliado por el Guardia Civil D. Mauricio, como Secretario.

La orden de proceder que está integrada, de forma conjunta e inseparable, por el presente acuerdo e integrada por los partes disciplinarios emitidos por el Coronel Jefe de la Comandancia de Pontevedra, le será notificada a los encartados, con entrega de copia certificada de todos los documentos que la componen, dejando constancia de todo ello en el procedimiento.

Al propio tiempo deberá dar cuenta al Fiscal Jurídico Militar correspondiente conforme se determina en el artículo 32.5 de la citada Ley del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, a la vez que lo hace del inicio del expediente a esta Dirección General (Servicio de Régimen Disciplinario).

Se acompaña informe emitido por mi Asesor Jurídico, que se unirá a dicho actuado a continuación de esta orden de proceder.

Igualmente, dado que los hechos que en este inicial momento se imputan a los interesados, relatados, según se dijo, en los partes disciplinarios emitidos por el Coronel Jefe de la Comandancia de Pontevedra, integran una presunta infracción disciplinaria -provisionalmente calificada en los términos que, asimismo, quedaron expuestos- de las que, por su naturaleza y circunstancias, exigen una acción inmediata para mantener la disciplina y evitar que se siga un grave perjuicio al servicio al aparecer gravemente comprometida la autoridad que como miembro del Cuerpo se les supone y la confianza que en el correcto y eficaz desempeño de sus funciones pudiera tener depositada sus superiores y compañeros y más en un destino como el que ocupan los afectados cuya misión es evitar precisamente la comisión de hechos de similar naturaleza a los que se les imputan; vengo a acordar en ejercicio de las facultades que al efecto me confiere el artículo 35.2 de la Ley Disciplinaria del Instituto, el cese en sus funciones de los Guardias Civiles DON Alejo, DON Constantino, DON Gerardo, DON Mario, DON Segundo, DON Juan Antonio, DON Bartolomé, DON Sebastián y DON Eulalio.

el presente acuerdo de cese en funciones, a todos los efectos integrado de forma conjunta e inseparable por este acuerdo y por los partes disciplinarios emitidos por el Coronel Jefe de la Comandancia de Pontevedra, y, le será notificado a los encartados, con entrega de copia certificada de todos los documentos que lo componen, y haciéndole saber contra este acuerdo podrán, si estiman y alegan la vulneración de alguno de sus derechos fundamentales, interponer recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario ante la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, en Madrid, dentro de los cinco días hábiles siguientes al de la notificación".

Además, el octavo de los antecedentes, al que se remite expresamente el antecedente anteriormente transcrito dice:

"Como consecuencia de la instancia formulada por el Guardia Civil D. Sebastián ( NUM008 ); con fecha 12 de septiembre de 2007, por el entonces Capitán Jefe de la Sección Fiscal del Puerto de Vigo, le fue notificada al recurrente el pase a la situación de cese de funciones en aplicación del art. 35.2 de la L.O. 11/1991, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, ante la incoación del Expediente Gubernativo 14/07, en el que la persona del reclamante aparece como presunto autor de la Falta Muy Grave prevista en el artículo 9.9 de la precitada L.O. 11/1991, bajo el concepto de "OBSERVAR CONDUCTAS GRAVEMENTE CONTRARIAS A LA DISCIPLINA, SERVICIO O DIGNIDAD DE LA INSTITUCION QUE NO CONSTITUYAN DELITO".

Que, según previene la citada norma la duración máxima de tal medida es de tres meses; (art. 42.2 de la LRJPA ), habiendo sido ésta notificada el día 12 de septiembre de 2007.

Notificada la anterior sentencia el Abogado del Estado anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Central el día 24 de julio de 2008, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, el Abogado del Estado presenta escrito formalizando el mismo, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 13 de octubre de 2008. En dicho escrito se formula un único motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por vulneración de lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Con fecha 27 de noviembre de 2008, el Fiscal Togado presenta escrito formalizando su oposición al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

Concedido traslado a la representación procesal de Don Sebastián, presenta su escrito de oposición al recurso el día 10 de febrero de 2009, solicitando la desestimación del recurso y la imposición de costas al recurrente.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y declarado concluso el recurso, se señala para deliberación, votación y fallo por el pleno de la Sala el día 22 de abril de 2009, a las 11.00 horas de la mañana, que se celebró en la fecha y hora señaladas, con el resultado que aquí se expresa y de acuerdo a los siguientes:

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la Abogacía del Estado formula un único motivo de casación por vulneración de lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Aduce la representación del Estado, refiriéndose al acto de la Jefatura de la Comandancia de la Guardia Civil de Pontevedra de doce de septiembre de dos mil siete, por el que se dispuso el cese en funciones del Guardia civil D. Sebastián, que por parte del Tribunal de instancia se ha acordado la anulación de dicho acto administrativo, que no había sido objeto de impugnación, y que, por lo tanto, existe una manifiesta incongruencia entre la sentencia impugnada y la demanda formalizada en su día, en la que sólo se había solicitado del Tribunal la anulación de la resolución dictada por el Director General de la Guardia Civil 21 de septiembre de 2007 en el Expediente Gubernativo 149/07, acordando la medida cautelar de cese de funciones durante el término de tres meses, que, por otra parte, la Sala confirma.

Efectivamente, el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 CE comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución judicial motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 130/2004, de 13 de mayo, en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que supone el dictado de una resolución judicial incongruente, sistematiza su doctrina (recogida posteriormente entre otras en las STC 40/2006, 44/2008 y 83/2009 ), acerca del vicio de incongruencia, que ha venido definiendo desde la STC 20/1982 como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo, pues al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Así, señala que "el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal".

Precisa además la referida sentencia que "la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones" y que "el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso". Señala además que desde la perspectiva constitucional ha venido declarando reiteradamente que "para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales".

Pues bien, el Tribunal Militar Central -respecto del acto de la Jefatura de la Comandancia de la Guardia Civil de Pontevedra de doce de septiembre de dos mil siete, por el que se dispuso el cese en funciones del demandante, y que se declara nulo- después de señalar la temporaneidad de su impugnación en vía contencioso disciplinaria, al no indicarse en su momento al interesado los recursos que podía interponer, significaba que, exigir su examen en un procedimiento contencioso disciplinario militar diferente -como indicaba el Fiscal Jurídico Militar en esa instancia-, iría contra un elemental principio de economía procesal y dilataría inútilmente la cuestión, señalando además el Tribunal que, si se hubiera interpuesto otro recurso, sería acumulable, conforme al artículo 471 de la Ley Procesal Militar, por ser acumulables en un solo proceso las pretensiones que, no siendo incompatibles entre sí, se refieren a varios actos que tengan conexión directa "como ocurre en el presente supuesto: unos mismos hechos, una misma falta, un mismo expedientado y una misma medida cautelar, aunque acordada por autoridades diferentes".

En este mismo sentido, la Fiscalía Togada, en esta sede, significa que, aunque la representación letrada del Guardia Civil Sebastián ha promovido siempre la impugnación de la resolución del Director General de la Guardia Civil de 21 de septiembre de 2007, es lo cierto que en todos sus escritos se ha referido globalmente a toda la actuación administrativa conjunta, considerando que el cese del día 12 de septiembre anterior fue adoptado como vía de hecho y por un órgano manifiestamente incompetente, por lo que no cabe atribuir a la sentencia un vicio de incongruencia, cuando en ésta se expresan con toda claridad las razones del fallo declarando la nulidad del cese que se le impuso al Guardia en cuestión el 12 de septiembre, que, dice la Fiscalía, "guarda relación troncal y directa con la medida cautelar acordada días después por el Director General del Cuerpo".

Asimismo el Guardia Civil Sebastián, al oponerse al presente recurso de la Abogacía del Estado, señala que de los términos de su demanda y conclusiones ante el Tribunal Militar Central se desprende que en el objeto de su impugnación se incluía por supuesto el acto de 12 de septiembre, formando parte de una cadena de actuaciones en clara infracción del ordenamiento jurídico, insistiendo en que "el objeto de recurso fue toda la secuencia de hechos, secuencia comenzada el 12 de septiembre y continuada el 21" y que otra cosa es que "a efectos puramente formales" se hiciera alusión a la resolución del 21 de septiembre, "puesto que es el primer y único acto por escrito del que se nos dió traslado y dispusimos, y para el que se nos habilitó cauce de recurso".

En este sentido debe señalarse que -aunque en la demanda que el Guardia Civil Sebastián formalizó ante el Tribunal Militar Central se solicitaba específicamente la nulidad de la resolución dictada por el Director General de la Guardia Civil en fecha 21 de septiembre de 2007, en el expediente disciplinario número 149/2007- desde el inicio de dicha demanda se denunciaba "la gravísima irregularidad, cometida con ocasión de este procedimiento, determinante de la nulidad radical de todo lo actuado hasta la fecha", calificándose por el demandante de vía de hecho la comunicación que le fue efectuada el 12 de septiembre de 2007, relevándole del servicio y retirándole las armas reglamentarias, al ser realizada al margen de cualquier procedimiento y.por un órgano manifiestamente incompetente.

Pues bien, dado el planteamiento de su impugnación por el demandante, y siendo objeto del recurso contencioso-administrativo tanto los actos administrativos expresos, tácitos y presuntos, como las actuaciones de la Administración que constituyan simples vías de hecho, no puede apreciarse que, en este caso, la sentencia impugnada llegue a incurrir en vicio de incongruencia, pues aunque la nulidad de la actuación estimada en la sentencia impugnada no fuera específicamente solicitada por la demandante en el suplico de su demanda, resulta evidente que la voluntad impugnativa del demandante alcanzaba a dicha actuación, que consideraba incardinada en la actuación cautelar desplegada por la Administración en el expediente sancionador incoado y cuya nulidad solicitaba en definitiva con carácter global, debiendo por tanto considerarse dentro de las pretensiones y motivos del recurso deducido por la parte, y habiendo tenido la representación de la Administración la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que considero oportunas en oposición a la demanda formulada.

Por otra parte, y en este único motivo de casación, se plantea también por la Abogacía del Estado, como cuestión de fondo, que la actuación de la Administración anulada no entrañaba un supuesto de incompetencia manifiesta, puesto que sería exclusivamente jerárquica y por tanto determinante exclusivamente de su anulabilidad, de conformidad con el artículo 62 de la Ley De Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común.

Sin embargo, y aunque la distinción en este caso no tendría relevancia práctica, cabe ratificar también la nulidad radical o de pleno derecho declarada por el Tribunal de instancia, pues la medida cautelar adoptada por el Coronel Jefe de la Comandancia de Pontevedra y comunicada al demandante el 12 de septiembre de 2007, lo fue con anterioridad a la incoación del procedimiento sancionador y al margen de cualquier actuación que pudiera facultar para hacerlo, pues como se reconoce por dicho Jefe de la Comandancia de Pontevedra en el oficio remitido el 13 de septiembre de 2007 al Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil (Autoridad que acordó la incoación del Expediente Gubernativo por falta muy grave), dando cuenta de los hechos, carecía de competencia sancionadora suficiente y, por ello, solicita del Director General el cese en funciones del Guardia Civil Sebastián, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 35.2 de la Ley 11/1991, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, que faculta para acordar la medida cautelar de cese en funciones a la Autoridad con facultades para acordar la incoación del expediente.

Por lo que en definitiva, y en razón de lo expuesto, el presente recurso ha de ser rechazado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,