STS, 13 de Abril de 2009

Con fecha 12 de febrero de 2008 el Juzgado de lo Social núm. Uno de Zaragoza dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) La demandante Dña. Paula, con DNI nº NUM000, ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada "Ferpi Transportes y Obras, S.A. dedicada a la actividad económica de construcción con antigüedad de 25.04.2006, categoría de auxiliar administrativa y con un salario bruto mensual de 1.423,94 euros, incluida la parte proporcional de pagas extras. 2º) La relación laboral se formalizó mediante la suscripción de contrato de trabajo por obra o servicio determinado, a tiempo completo, siendo el objeto del mismo la realización de la obra o servicio "obra civil en CC ENEL en Escatrón, Zaragoza, provincia de Zaragoza", y con duración pactada de hasta fin de obra o trabajos propios de su especialidad. 3º) El pasado día 19 de noviembre, la empresa, hizo entrega a la trabajadora de carta del tenor literal siguiente: "En relación con el contrato de trabajo suscrito entre Ud. y esta empresa, y por finalización de los trabajos para los que Ud. fue contratada, le comunicamos con la debida antelación que causará baja en la empresa con fecha 3 de diciembre de 2007". 4º) La actora cesó en la empresa el día 3.12.2007 y, a esta fecha, se encontraba embarazada (veinte semanas de gestación). La trabajadora no comunicó a la empresa su embarazo en ningún momento anterior a dicha fecha, si bien a finales del mes de septiembre de 2007 la actora si comunicó a un compañero, D. Luis Antonio, que cesó en la empresa en octubre de 2007, no comentó tal circunstancia del embarazo de la actora con nadie del trabajo. 5º) La demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores, no estando afiliada a sindicato alguno. 6º) Presentada papeleta de conciliación ante el SAMA por el demandante en fecha 26 de diciembre de 2007, se celebró el acto el día 8 de enero pasado. En dicho acto, la empresa reconoció la improcedencia del despido, y optó por la readmisión de la trabajadora, que se produciría una vez concluyera la situación de incapacidad temporal por enfermedad común, ofreciendo en el mismo acto los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta el día de la fecha, ofrecimiento que no fue aceptado por la demandante. 7º) La empresa procedió a abonar a la demandante, en fecha 11 de enero pasado, 660,52 euros y 782,53 euros en concepto de prestación de IT de diciembre de 2007, y en fecha 15 de enero pasado, procedió a cursar el alta de la trabajadora en la Seguridad Social, con fecha de efectos del alta de 4.12.2007."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dña. Paula, contra la empresa "FERPI TRANSPORTES Y OBRAS, S.A." debo declarar y declaro improcedencia del despido de la actora efectuado con fecha 3 de diciembre de 2007 por parte de la empresa demandada, declarando al mismo tiempo la validez de tal reconocimiento efectuado por la empresa en el acto de conciliación previo así como la validez de la opción por la readmisión realizada en la misma fecha, y el cumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones inherentes a tal opción."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Letrado D. JAVIER CHECA BOSQUE actuando en nombre y representación de Dª Paula ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, la cual dictó sentencia en fecha 14 de mayo de 2008, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación nº 367/2008, ya identificado antes, confirmando la sentencia de instancia."

Por el Letrado D. JAVIER CHECA BOSQUE actuando en nombre y representación de Dª Paula se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 9 de julio de 2008. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, con fecha 12 de abril de 2006, Rec. 229/2006.

Por providencia de esta Sala de fecha 11 de diciembre de 2008 se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada en forma pasa todo lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que en el plazo de diez días emita el oportuno informe.

Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso del primer motivo PROCEDENTE y la DESESTIMACIÓN del segundo motivo. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 2 de abril de 2009.

La trabajadora, vinculada a la empresa en virtud de un contrato para obra o servicio determinado desde el 25 de abril de 2006, recibió el 19 de noviembre de 2007 carta de despido, con efectos del 3 de diciembre de 2007, fecha en la que se encontraba en la vigésima semana de gestación, dato desconocido para la empresa. La sentencia recurrida desestimó el recurso de la trabajadora frente a la declaración de improcedencia del despido.

Recurre la actora en casación para la unificación de doctrina articulando su recurso a través de dos motivos, en el primero se cuestiona la declaración de improcedencia del despido, instando la de su nulidad y en segundo la condena al pago de una indemnización.

Como sentencia de contraste para el primero de los motivos la recurrente ofrece la dictada el 12 de abril de 2006. En la sentencia de comparación se trata la de una trabajadora que había suscrito el 16 de junio de 2005 un contrato de duración determinada y a tiempo parcial. El 17 de noviembre de 2005 se le notificó que el próximo 15 de diciembre de 2005 finalizaba el contrato suscrito. El 25 de octubre de 2005 la trabajadora había causado baja por enfermedad común con diagnóstico de trastorno adaptativo mixto, encontrándose también en periodo de gestación. extremo desconocido para la empresa, aunque el 18 de enero de 2006 coincidió con la trigésimo octava semana de gestación, por lo que la notificación del despido se produjo aproximadamente en la vigésimoctava y la baja por enfermedad común en la vigésimo tercera.

La sentencia de contraste declaró la nulidad del despido, con estimación del recurso de la trabajadora.

Concurre entre ambas resoluciones la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 217.

La recurrente alega la infracción de artículo 55.5-b) del Estatuto de los Trabajadores. La cuestión relativa a la calificación del despido de la trabajadora embarazada, aún sin conocimiento de ese dato por parte de la empresa, o al menos sin comunicación a la misma por parte de la interesada ha sido resuelta por esta Sala en la sentencia de 17 de octubre de 2008 (R. C.U.D. 1957/2007 ), a partir de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 31 de julio de 2008 (STC 92/2008 ), rectificando la doctrina establecida en las SSTS. de 19 de julio de 2006 (R. C.U.D. 387/2005 ) y de 24 de julio de 2007 (R. C.U.D. 2520/2006 ) con arreglo al siguiente razonamiento: "Nuestra anterior doctrina tiene que ser modificada dada la doctrina que ahora fija el Tribunal Constitucional, desde la perspectiva constitucional del precepto, en sentencia 92/2008, de 31 de julio , al estimar el amparo en caso sustancialmente idéntico, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 5 de la LOPJ de 1 de julio de 1985 , sobre la interpretación de las leyes conforme a la interpretación de los principios constitucionales se haga por dicho Tribunal.

La doctrina del Tribunal Constitucional puede, con sus propias palabras, resumirse así:

"Resultando inequívoco, conforme a nuestra doctrina, que un despido motivado por el embarazo de la trabajadora -o por la concurrencia de bajas laborales causadas por el embarazo (STC 17/2007, de 12 de febrero , Fj6), constituye una discriminación por razón de sexo, en el asunto ahora considerado, como en los analizados en nuestras SSTC 41/2002, de 25 de febrero, y 17/2003, de 30 de enero, así como, desde una perspectiva diferente, en la STC 62/2007, de 27 de marzo , la cuestión relativa al conocimiento o no por la empresa de la situación de embarazo ha centrado en buena medida el debate en la vía judicial. La importancia de dicha cuestión viene determinada por el hecho de que, para entender vulnerado por la empresa el derecho de la trabajadora a la no discriminación por razón de sexo, no basta con el hecho de que la trabajadora haya sido despedida hallándose embarazada. Como hemos señalado en otras ocasiones, al hecho del embarazo y a la circunstancia concurrente del despido será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido -por cuanto que el estado de gestación constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión del art. 14 CE , pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto. En palabras de nuestras SSTC 41/2002, de 25 de febrero, FJ 4, y 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 , "para que se produzca la inversión pretendida por la recurrente, no basta con que la trabajadora esté embarazada y demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio. En la medida en que no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario, no puede apreciarse una valoración incorrecta de la carga de la prueba por parte de los órganos judiciales por el hecho de que la empresa no haya probado la existencia de una causa real suficiente y seria de extinción que acredite que el despido es ajeno a un motivo discriminatorio...

En definitiva, nuestra doctrina ha considerado necesario el conocimiento por parte de la empresa del estado de embarazo de la trabajadora para apreciar la existencia de un panorama indiciario de la lesión del derecho fundamental, bien porque conste dicho conocimiento en los hechos probados de las resoluciones recurridas, bien porque, aun no constando expresamente, existan otros datos que permitan deducir la probabilidad de la lesión. En efecto, difícilmente puede apreciarse la existencia de un tratamiento peyorativo basado en el embarazo de la trabajadora cuando no haya quedado acreditado el conocimiento por la empresa de dicho embarazo o de cualquier otra situación o circunstancia que pudiera entenderse conectada con el mismo, ni existan otros datos de los que, pese a la falta de constancia expresa del conocimiento, pueda deducirse la probabilidad de la lesión...

La decisión de las resoluciones judiciales recurridas de no considerar acreditada la existencia de un despido "motivado" por el embarazo es, por tanto, conforme con nuestra doctrina, en los términos en que ha quedado expuesta, al no haber aportado la trabajadora al proceso -como le incumbía- indicios de la vulneración de su derecho fundamental...

La anterior constatación no agota, sin embargo, el análisis de la demanda de amparo, dado que en ésta, entremezclada con la queja anterior, se plantea por la demandante una segunda queja, claramente diferenciada y que requiere de un análisis específico. Según dicha queja las resoluciones judiciales recurridas habrían vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE al no haber aplicado la norma que establece que el despido de una trabajadora embarazada será nulo, exigiendo la acreditación del conocimiento por el empresario de la situación de embarazo, requisito que no figura en el precepto legal, el cual, por tanto, habría sido aplicado de manera arbitraria por los órganos judiciales. Se plantea, en definitiva una posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la trabajadora por la interpretación efectuada por los órganos judiciales del art. 55.5 LET , en la redacción dada al mismo por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras...

La modificación que introdujo la Ley 39/1999 consistió en añadir, a la precedente cláusula de nulidad de los despidos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales, diversos supuestos de nulidad relacionados con el embarazo, la maternidad y el disfrute de determinados permisos parentales. Dichas modificaciones se introdujeron por el legislador, como señala expresamente la exposición de motivos de la Ley, con objeto de completar la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por diversas normas internacionales y comunitarias -citándose, expresamente, las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y 96/34/ CE, del Consejo, de 3 de junio de 1996 , relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, y la Declaración de los Estados reunidos en la IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres, celebrada en Pekín en Septiembre de 1995-, superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas. La propia exposición de motivos enmarca dichas medidas en los derechos y principios contenidos en los arts. 14, 39.1 y 9.2 de la Constitución....

Antes de continuar con nuestro análisis resulta preciso establecer que el canon aplicable en este caso es el propio del art. 24.1 en relación con el art. 14 CE , canon que, de conformidad con nuestra reiterada doctrina, conlleva, en primer lugar, el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, que es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos (SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6 ). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (SSTC 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2 ); y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en derecho (STC 147/1999, de 4 de agosto , FJ3), lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulta manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad, seria tan solo mera apariencia (SSTC 147/1999 de 4 de agosto, FJ3; 25/2000 de 31 de enero, FJ2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ3; 82/2001, de 26 de marzo, FJ2; 221/2001, de 31 de octubre, FJ6; 55/2003 de 24 de marzo, FJ6 y 262/2006 de 11 de septiembre , FJ5).

Se trata, no obstante, de un canon reforzado (SSTC 84/2001, de 26 de marzo, FJ3; 215/2001, de 29 de octubre, FJ2; 203/2002 de 28 de octubre, FJ3; y 28/2005 de 14 de febrero , FJ3) por tratarse de un supuesto en el que está en juego el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE ). En efecto, no puede desconocerse que la interpretación efectuada por los órganos judiciales en el presente procedimiento ha determinado la desestimación de la pretensión de la trabajadora de que se declarara la nulidad del despido del que fue objeto durante su embarazo, afectando con ello al alcance y contenido de las garantías establecidas por el legislador para la protección del derecho a la no discriminación por razón de sexo, del que indudablemente forman parte las garantías frente al despido de las trabajadoras embarazadas (entre otras muchas SSTC 175/2005, de 4 de julio, FJ3; 342/2006 de 11 de diciembre, FJ3; y 171/2007, de 12 de febrero , FJ3). Nos encontramos, por tanto, ante resoluciones judiciales especialmente cualificadas por razón del derecho fundamental a cuya efectividad sirve el precepto legal cuya interpretación se cuestiona, sin que a este Tribunal, garante último de los derechos fundamentales a través del recurso de amparo, pueda resultarle indiferente aquella cualificación cuando se impugnan ante él este tipo de resoluciones, pues no solo se encuentra en juego el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que puede producirse un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial, con independencia de que la declaración de la lesión sea sólo una de las hipótesis posibles" (SSTC 84/2001, de 26 de marzo, FJ3; 112/2004, de 12 de julio, FJ4; 28/2005, de 14 de febrero FJ3; 196/2005, de 18 de julio FJ3 )...

Pues bien, resulta evidente que ninguna de dichas resoluciones judiciales satisface las existencias del canon de motivación reforzado al que hemos hecho referencia. Limitándonos a la Sentencia de Suplicación, única que argumenta sobre la interpretación del art. 55.5 b) LET , baste para dicha conclusión por el momento, con tener en cuenta que la Directiva comunitaria reseñada tiene por objeto el establecimiento de "disposiciones mínimas" para proteger la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas, como corresponde al fundamento jurídico que la sustenta (art. 118 A del Tratado de la Comunidad Europea); que las Directivas de la Unión Europea obligan a los Estados miembros destinatarios "en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de las formas y de los medios" (art. 249 del Tratado de la Unión Europea); y que, en fin, la exposición de motivos de la Ley 39/1999, que modificó la regulación del precepto legal, afirma expresamente que con ella se procede a la transposición de la Directiva "superando los niveles mínimos de protección previstos" en la misma. En consecuencia, que la Directiva comunitaria contemple la exigencia de comunicación por la trabajadora de su embarazo al empresario como requisito para la activación de los derechos y garantías previstos en la misma no constituye motivación suficiente, por sí misma y con exclusión de cualquier otro criterio interpretativo, para afirmar la exigencia de idéntica condición en la aplicación del art. 55.5 b) LET ...

La garantía frente al despido del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas no exige necesariamente un sistema de tutela objetiva como el previsto por el legislador en la Ley 39/1999. Serían posibles, desde esta perspectiva, otros sistemas de protección igualmente respetuosos con el art. 14 CE como, en particular, el que estaba en vigor en el momento de la reforma legal. Sin embargo, una vez que el legislador ha optado por un desarrollo concreto del art. 14 CE , que incrementa las garantías precedentes conectándolas con la tutela también reforzada de otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos, no puede el órgano judicial efectuar una interpretación restrictiva y ajena a las reglas hermenéuticas en vigor que prive al precepto legal de aquellas garantías establecidas por el legislador y con las que la trabajadora podía razonablemente entenderse amparada en su determinación personal, pues con ello se estaría impidiendo la efectividad del derecho fundamental de acuerdo con su contenido previamente definido (STC 229/2002, de 9 de diciembre, FJ 4 ). Tal decisión no satisface las exigencias del canon de razonabilidad y motivación reforzadas y de efectividad del derecho fundamental que impone la afectación -particularmente intensa, en el presente caso- del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora y de los restantes derechos y bienes constitucionalmente relevantes implicados."

En cuanto al segundo motivo del recurso, en el que reclama la condena al pago de una cantidad en concepto indemnizatorio, ya desde el escrito de preparación del recurso se advierte la ausencia de un requisito insubsanable puesto que en ningún momento se ha designado sentencia de contraste, ni, obviamente, la identificación del núcleo de la contradicción al no existir término de comparación.

Es doctrina unificada de esta Sala -entre otras, sentencias de 22 de junio de 2001 (R. 3006/2000), 26 de marzo de 2002 (R. 2504/2001), 18 de diciembre de 2002 (R. 203/2002), 20 de septiembre de 2003 (R. 3140/2001), 1 de junio de 2004 (R. 3321/2003), 17 de junio de 2004 (R. 4453/2003), 18 de junio de 2004 (R. 4038/2003), 25 de junio de 2004 (R. 4495/2003) y 11 de noviembre de 2004 (R. 4039/03 )- que, conforme a lo previsto en el art. 219.2 de la LPL, el escrito de preparación del recurso, ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias con las que tal contradicción se produce. De modo que, si bien no será necesarios efectuar en dicho escrito "el análisis comparativo de las identidades que constituyen el ámbito propio de la relación precisa y circunstanciada del escrito de interposición", si "deberá identificar tanto el núcleo básico de la contradicción, que la Sala ha definido como la determinación del objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas que se tienen por contradictorias".

Por otra parte, hay que señalar que el incumplimiento de tales requisitos constituye defecto procesal insubsanable, porque no está prevista su subsanación en el art. 207.3 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el art. 193.3 de la misma Ley y se trata además de "una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento, al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable.

Cabe significar, además, que sobre tal interpretación se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, habiendo declarado en auto 260/1993, de 20 de julio, que este criterio no es contrario al art. 24 de la Constitución, "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal". Doctrina que ha reiterado en la STC 111/2000, de 5 de mayo.

De acuerdo con los anteriores razonamientos y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación parcial del recurso interpuesto, en cuanto al primero de los motivos, sin que haya lugar a la imposición de las costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.