STS, 29 de Abril de 2009

En el recurso contencioso administrativo núm. 221/06, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sección 1ª, con sede en Sevilla se dictó auto con fecha 30 de marzo de 2007, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimar el recurso de súplica planteado contra la resolución referida en los antecedentes de hecho, la cual se confirma y ratifica íntegramente".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de APPLUS ITEUVE DE ANDALUCIA, SA, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 26 de junio de 2007, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case y deje sin efecto el auto resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Letrado de la Junta de Andalucía formalizó el 13 de marzo de 2008, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

Por providencia de fecha 23 de febrero de 2009 se señaló para votación y fallo el 22 de abril de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. CELSA PICO LORENZO, Magistrada de la Sala

La representación de APPLUS ITEUVE DE ANDALUCIA, SA interpone recurso de casación contra el auto de fecha 30 de marzo de 2007, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección 1ª, con sede en Sevilla, en la Pieza de Medida Cautelar de Suspensión del recurso núm. 221/06 que, al resolver el recurso de suplica, confirma otro anterior de 15 de enero acordando no haber lugar a la adopción de medidas provisionalísimas, así como denegando la suspensión del acto impugnado.

En el primer auto de 15 de enero de 2007 se razona que la pieza separada de medidas se ha tramitado conforme a derecho sin que fuere preciso adoptar medida alguna con carácter provisionalísimo. Adiciona que de las alegaciones no resulta que la ejecutividad del acto pueda causar daños irreparables.

Ya en el de 30 de marzo de 2007 añade, de forma prolija, que las razones de la denegación de la medida cautelar, en su forma inaudita parte, se justifica en la propia configuración procedimental prevista para su adopción en el artículo 135 de la LJCA.

"...y en lo relativo a la adopción, en cualquier caso, de la medida cautelar interesada, el auto impugnado trae a colación la previsión que, a modo de excepción, recoge el apartado segundo del artículo 130 de la LJCA ; esto es, aquellos supuestos en los que, aún dándose los requisitos para la adopción de la medida cautelar, ésta pudiera resultar excepcionada a partir de los perjuicios que la adopción de tal medida pudiere generar en los intereses generales o de tercero. La anterior afirmación hacer prevalecer, en el presente caso, la efectividad de los intereses generales frente a los particulares que pretenden ser amparados, de manera provisoria, a través de la medida cautelar interesada.

Pero, además y seguidamente, la resolución descarta que los perjuicios o daños derivados de la inmediata ejecutividad de la resolución impugnada pudieren generar en los particulares intereses de la recurrente y descarta la irreparabilidad o difícil resarcimiento de los mismos, extremo que pone en comparación con la prevalencia de los intereses públicos afectados en el presente supuesto.

Las anteriores razones cumplen, de manera plena, del deber de motivación de resoluciones judiciales, con arreglo a la propia doctrina constitucional que la recurrente invoca en su escrito de súplica y descarta la posible estimación del presente recurso de súplica".

Ya en el SEGUNDO expresa, que la motivación existe, siendo cuestión diferente el acuerdo o conformidad que muestre la recurrente con las razones dadas por el auto en satisfacción del indicado deber de motivación.

Destaca que el objeto del presente recurso contencioso-administrativo, según identifica la propia actora en su escrito de interposición, " es la resolución que inadmite el recurso de reposición interpuesto contra el previo acuerdo de 21 de diciembre de 2005, por el que se denuncian los contratos de concesión de explotación de los Servicios de Inspección Técnica de Vehículos en Andalucía, zona número uno de Granada y número dos de Jaén. Sin embargo y en la descripción del "periculum in mora", la recurrente los identifica no imputándolos a la denuncia de los contratos, sino a los efectos derivados de su extinción, que no consta y que es extremo sobre el que no se extiende el presente recurso o respecto del que se haya producido la ampliación de su objeto, Por otra parte, se mencionan sendas Ordenes de 30 de agosto de 2006, que acordaban la incoación del procedimiento de reversión y en los respectivos acuerdos dando trámite de audiencia a !os interesados en el procedimiento de reversión se hace específica referencia a los anteriores como consecuencia de la finalización del plazo de duración de contrato.

Esto es, la recurrente no imputa o atribuye, de manera concreta, los perjuicios que describe a la ejecución del acto impugnado, sino a actuaciones posteriores que son consecuencia de la expiración del plazo de duración del contrato, que, por otra parte, no consta en acto o resolución de tipo alguno".

No acoge el alegato relativo a la irreparabilidad de los perjuicios, pues todos ello revisten una naturaleza claramente patrimonial susceptible de resarcimiento.

Por último, en lo relativo a la apariencia de buen derecho recuerda que la jurisprudencia hace una aplicación matizada, utilizándola sólo en determinados supuestos. Concluye que, las alegaciones expuestas por la recurrente no justifican la estimación de Ia solicitud de medida cautelar interesada.

1. Un primer motivo en relación a la medida cautelarísima se ampara en el art. 88.1.d) LJCA por vulnerar el art. 135 LJCA en relación art. 24 CE.

Aduce que la Sala no resolvió en plazo hábil respecto a la "especial urgencia" así como que los argumentos del primer auto no guardan relación con el contenido del art. 135 LJCA. Discrepa también del razonamiento sustentado en que la resolución de una medida cautelar ordinaria previa obstaculizaba la tramitación de una ulterior cautelarísima. Pretende que este Tribunal declare que la Sala de instancia debió resolver y adoptar las medidas necesarias antes de que la administración ejecutase sus actos.

2. Un segundo motivo también en relación a la medida cautelarísima se ampara en el art. 88.1.c) LJCA por vulnerar el art. 135 LJCA en relación art. 120 CE y 248.2 LOPJ.

   Sostiene que el auto impugnado carece de motivación así como que resulta irrazonable resolver el día 15 una cautelarísima respecto una ejecución que tuvo lugar el día anterior.

3. Un tercer motivo respecto a la cautelar ordinaria se apoya en el art. 88.1.c) LJCA para invocar vulneración del art. 135 LJCA (en realidad art. 130 LJCA citado más adelante y respecto del que se argumenta) en relación al art. 120 CE y 248.2 LOPJ.

   Asimismo aduce falta de motivación y adiciona incongruencia en cuanto que el modelo inexpresivo empleado por la Sala impide conocer si la cuestión planteada fue objeto de análisis. Añade que no contiene referencia alguna a los perjuicios alegados por lo que carece de motivación real.

   Concluye su argumentación en este motivo exponiendo que la resolución de la suplica insiste en los errores iniciales.

   Finalmente interesa se adopte medida cautelar consistente en reponer y mantener a la demandante en la prestación de la actividad de ITV en las estaciones de la zona nº 2 de Jaén (Guarromán) y zona nº 1 de Granada (Peligros) hasta el dictado de sentencia firme en el presente procedimiento, con retroacción de la reversión producida.

4. Muestra su oposición al recurso el letrado de la Junta de Andalucía que interesa la inadmisibilidad del recurso por defecto en el escrito de preparación, pues la resolución cautelar se basa en aplicación de derecho autonómico: Orden de 26 de marzo de 2003 de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico y la Ley andaluza 18/2003.

   Reputa artificiosa la invocación de las normas estatales RDL 7/2000, de 23 de junio y RD 833/2005, de 27 de junio pues la recurrente en su pretensión aduce la Ley andaluza 18/2003 y la vigencia de la antedicha Orden autonómica.

   Añade que no son revisables en sede casacional las censuras al art. 135 LJCA, tal cual expresó el ATS de 24 de enero de 2003, recurso de queja 3364/2001.

   Respecto a los alegatos sobre la denegación de la cautelarísima adiciona que los perjuicios no derivaban del acto impugnado sino de la Orden de 13 de diciembre de 2006 objeto de recurso 683/2006.

   En cuanto a la denegación de la cautelar ordinaria rechaza fuere incongruente o ausente de motivación.

Antes de resolver los motivos procede enumerar la secuencia acaecida en el procedimiento de instancia, pues así se comprenderá lo acontecido y la respuesta acreedora a la situación.

1. El escrito inicial del recurso es registrado el 4 de abril de 2006. Se interpone recurso contencioso administrativo contra resolución de 7 de marzo de 2006 que inadmite el recurso interpuesto contra acuerdo de 21 de diciembre de 2005 por el que se denuncian los contratos de concesión de explotación de los servicios de Inspección Técnica de Vehículos en Andalucía, en Granada zona 1 y Jaén 2, cuya explotación fue concedida por 10 años iniciados en 1987 que fueron prorrogadas otros 10 años más.

2. En el mes de octubre 2006 la empresa recurrente presenta demanda sin peticionar medida cautelar alguna.

3. En escrito datado a 30 de noviembre de 2006, interesa medida cautelar positiva consistente en mantener a la recurrente en la prestación de la actividad de ITV en Granada y Jaén hasta el dictado de sentencia firme en el procedimiento y complementaria de suspensión de las actuaciones dirigidas a preparar la extinción del contrato, tales como las relativas a la reversión u otras con la misma finalidad. Acompaña a tal solicitud diversa documentación como el acuerdo de 20 de noviembre de 2006 concediendo trámite de audiencia en el procedimiento de reversión iniciado como consecuencia de la finalización del plazo de duración del contrato de servicio público, Orden de 30 de agosto de 2006, publicada en el BOJA de 19 de setiembre de 2006, como consecuencia de la finalización del plazo de duración del contrato de gestión de servicio público de concesión para la explotación del servicio de ITV en Andalucía, zona 1 de Granada,

4. El 1 de diciembre de 2006 acuerda el Tribunal formar pieza separada para tramitar el incidente cautelar.

5. El 20 de diciembre de 2006 comparece Verificaciones Industriales de Andalucía SA interesando la denegación de la medida cautelar por cuanto se trata de disposiciones que no han sido recurridas en el proceso principal.

   Afirma la recurrente que la administración dictó las Ordenes de 13 de diciembre de 2006 por las que se procedía a la inmediata materialización de los efectos de las resoluciones impugnadas, extinguiendo los contratos y estableciendo el día 14 de enero de 2007 como día para la efectividad de la extinción en la primera de las instalaciones. Las Órdenes aludían también a la prohibición de continuar en el desempeño de la actividad bajo amenaza de sanción. Órdenes que han sido objeto de recurso contencioso- administrativo nº 683/2006 ante la misma Sala y Sección del TSJ de Andalucía.

6. El 21 de diciembre de 2006 comparece el letrado de la Junta de Andalucía que muestra su oposición a la pretensión argumentado que la Sala denegó en auto de 4 de julio de 2006, recurso contencioso-administrativo 415/2005 una pretensión idéntica formulada por otra empresa concesionaria respecto una situación análoga.

7. El 8 de enero de 2007 solicita la medida cautelar provisional al amparo del art. 135 LJCA. Pretende la suspensión de toda de las actuaciones dirigidas a materializar la extinción del contrato, tales como las relativas a la reversión y desalojo de las estaciones hasta tanto el Tribunal no resuelva la medida cautelar peticionada el 30 de noviembre anterior.

De la enumeración de los motivos de casación se observa que mientras unos se dirigen contra la resolución de la solicitud de la medida cautelarísima, otros atacan la resolución de la medida cautelar. Se hace, pues, necesario, deslindar ambos supuestos para así dar respuesta a la parte recurrida que pone de relieve la improsperabilidad de los relativos a la medida cautelarísima.

Aunque, no muy extensa, existe una jurisprudencia de este Tribunal al hilo de la impugnación de autos acordando medidas cautelarísimas de suspensión, luego mantenidas o alzadas en la pieza de suspensión ordinaria.

Podemos resumirla en los siguientes puntos:

1) No ofrece duda que carece de contenido la impugnación de la medida cautelar tras una cautelarísima, cuando ha recaído sentencia en los autos principales ya que el objeto de aquella era garantizar la efectividad de la resolución judicial que en su día pueda recaer en el proceso principal (ATS 18 de octubre de 2007, recurso de casación 7554/2005 ).

2) Tras la reforma de la LJCA llevada a cabo por la DA 14 de la LO 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la LOPJ, no son susceptibles de recurso de casación los recursos que se enumeran en el art. 8.1. LJCA, por lo que de conformidad con el citado precepto y el art. 86.1 y DT 3ª LJCA y DT 10ª de la LO 19/2003, de 23 de diciembre se inadmite a trámite un recurso de casación respecto una suspensión cautelarísima de licencia urbanística y su posterior ratificación, ya como medida cautelar, en dos autos posteriores (ATS 19 de marzo de 2007, recurso de casación 2296/2005 ).

3) El art. 135 LJCA establece que la medida cautelar se puede adoptar sin audiencia previa de la parte contraria, así como que "contra este auto no se dará recurso alguno". Por ello la imposibilidad de recurso también es aplicable si la medida se deniega, como aquí ha sucedido, ya que en este caso el interesado puede efectuar la solicitud de medida cautelar al amparo de lo dispuesto en los arts. 129 y 130 LJCA (ATS 24 de enero de 2003, recurso de casación 3364/2001; ATS 23 de enero de 2007, recurso de casación 5240/2003 ).

Y, como recuerdan los autos que acabamos de citar, el auto que deniega la solicitud de medidas cautelares solicitadas al amparo del art. 135 LJCA no se encuentra entre los prevenidos en el art. 87.1. LJCA respecto al recurso de casación contra autos.

Prevalece, pues, la regulación legal delimitando las resoluciones impugnables frente a una invocación genérica del art. 24 CE pues la fijación del marco de recursos pertenece a la esfera del legislador

No prosperan, pues, los dos motivos relativos a la medida cautelarísima o "in audita parte".

Objeta también la Administración autonómica los motivos del recurso dirigidos contra la denegación de la medida de suspensión al aducir la artificiosidad de la invocación de normas estatales cuando las disposiciones legales y reglamentarias concernidas son autonómicas.

Tal alegato decae en esta fase en que el objeto de impugnación está constituido por la medida cautelar denegada en la pieza separada de suspensión. A la vista de lo esgrimido en la misma resulta patente la imposibilidad de anticipar si las normas que deben aplicarse en cuanto al fondo del recurso principal son estatales (como concluye la actora) o exclusivamente autonómicas (tal cual objeta la administración demandada).

Lo relevante para poder resolver en este recurso es que la medida cautelar denegada e impugnada se apoya en el art. 130 LJCA.

Sentado lo anterior procede recordar que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones (STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta pormenorizada de todos las cuestiones planteadas (STC 36/09, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes (STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos (STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir (STC 114/2003 de 16 de junio ).

Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (STS de 25 de febrero 2008, rec. casación 3541/2004 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 20 de septiembre 2005, rec. casación 3677/2001, de 5 de diciembre de 2006, rec. casación 10233/2003 y 20 de junio de 2007, rec. casación 11266/2004 ).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (STS 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (STS 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

4. No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso (STS 3 de julio de 2007, rec. casación 3865/2003).

5. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993 ). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna. Es necesario, por tanto, que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna, pues de no haberla se genera confusión (STS 23 de abril de 2003, rec. de casación 3505/1997 ).

El art. 248.2 LOPJ, establece la obligación de consignar en los autos en párrafos separados los hechos y los razonamientos jurídicos, es decir la motivación exigida con carácter general en el art. 120 CE.

Declara el Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13 de febrero que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone "una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial". Reputa suficiente que "las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi" (STC 75/2007, de 16 de abril, FJ 4 ).

A la motivación con base en las reglas de la lógica y la razón se refiere el art. 218.2 LEC. Y el Tribunal Constitucional ha declarado que cabe, una motivación breve y sintética (STC 75/2007, de 16 de abril, FJ 4 ). Se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE, la que tiene lugar por remisión (STC 196/2005, de 18 de julio FJ 4 ).

En la Sentencia de 19 de mayo de 2008, recurso de casación 826/2007, con amplia mención de pronunciamientos anteriores, manifestábamos que nuestro ordenamiento parte del principio de eficacia de la actividad administrativa, art. 103.1 CE, y del principio de presunción de validez de la actuación administrativa, art. 57 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJAPAC.

Establece el art. 129 LJCA 1998 la posibilidad de interesar la adopción de medidas cautelares para luego declarar el art. 130 "1 . Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2 . La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

El mencionado precepto supone la plasmación legal de una consolidada doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional de la que consideramos relevante destacar algunos de los aspectos más significativos.

El máximo interprete constitucional ha sentado que la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (STC 148-93, 29 de abril, con cita de otras muchas ), ya que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". Sucede, en consecuencia, que "la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue" (STC 148/93, 29 de abril ).

Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal al declarar que "la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes" (STS de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002, con cita de otros pronunciamientos anteriores).

Es constante el criterio de este Tribunal acerca de que "la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal" (Sentencia de este Tribunal de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención de otras anteriores).

Resulta innegable que no cabe pronunciarse sobre el fondo del asunto (Sentencias de 10 de octubre de 2003, recurso de casación 6025/2001 y de 30 de octubre de 2007, recurso 532/2007. En la misma línea el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe, por tanto, prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver al proceso principal (STC 148/1993, 29 de abril ).

El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión sin que sea suficiente una mera invocación genérica (Auto de 7 de febrero de 2008, recurso 198/2007 ).

La posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que "de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento" (sentencia de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 ). Es obvio que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito que ha de resolverse en el proceso principal. Mas puede caber el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado (STS de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005 ).

Debe subrayarse que aunque el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho el mismo fue suprimido en trámite parlamentario sin que alcanzara el rango de norma allí positivizada. Sin embargo, posteriormente se plasmara en la LEC 1/ 2000, cuyo artículo 728, reza "peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución".

Sobre tal criterio declara reiteradamente esta Sala que el principio de la apariencia de buen derecho ha de manejarse con mesura. Insiste en ello el Auto de 10 de julio de 2008, rec. 292/2008, subrayando que sólo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños y perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión.

Por ello constante jurisprudencia, (Auto de 27 de noviembre de 2006, recurso 53/2006 ), ha resuelto que sólo cabe considerar su alegación cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados.

Se ha dicho asimismo que es un criterio que debe aplicarse combinando el serio fundamento de lo que a través de él se deduzca y la no menos seria percepción y convicción de que lo deducido es meramente provisional, que no prejuzga en absoluto el fondo del asunto (STS 3 de julio de 2007, recurso de casación 10341/2004 ).

No todo perjuicio económico derivado de la posibilidad de dejar sin efecto la ejecución del acto lleva consigo la necesidad de adoptar la medida cautelar por cuanto deben ponderarse los perjuicios que, desde el punto de vista de la eficacia administrativa, ocasionaría la dilación en llevar a efecto los acuerdos adoptados (Sentencia de 7 de octubre de 2003, recurso de casación 3412/2000 ).

En cuanto a la ponderación de intereses se hace necesario una adecuada conjunción entre el interés público y el privado a la hora de resolver sobre la adopción de la medida cautelar con la necesaria exposición argumentativa acerca de la prevalencia de los intereses generales (STS de 5 de marzo de 2008, recurso casación 5555/2006 ), así como cuando hubiere intereses públicos confrontados (Sentencia de 3 de febrero de 2009, recurso casación 5125/200 ) resolviendo según el grado en que el interés público esté en juego, con especial mención a la finalización ejemplarizante y de prevención general de determinadas medidas como las multas (STS de 5 de marzo de 2008, recurso casación 2992/2006 ).

A la vista de lo expresado en los fundamentos anteriores debe enjuiciarse el motivo.

Puede ser parco el auto inicial mas explicita que de las alegaciones efectuadas no resulta que la ejecución del acto impugnado pudiere conllevar perjuicios irreparables así como que el interés público no aconseja la suspensión.

Esa brevedad no convierte a la resolución en incongruente como aduce la recurrente. Podía haber sido más ilustrativo que el Tribunal en el auto inicial expusiera prolijamente las razones para denegar la pretensión mas de forma sucinta lo hizo. Y la denegación de la suspensión del acto administrativo llevaba implícita el rechazo de la adopción de la medida cautelar positiva.

Aquella parquedad inicial fue modificada al resolver el recurso de súplica explicitando de forma amplia y precisa la improcedencia de acceder a la pretensión de la recurrente, tanto en lo que se refería a la adopción de medida cautelar positiva como a la suspensión del acto pretendido. Utiliza argumentos que comparte plenamente este Tribunal y respetan la doctrina sobre la justicia cautelar más arriba expuesta.

Se apoya expresamente la Sala de instancia en que los perjuicios alegados no se atribuyen al acto administrativo impugnado objeto del concreto proceso contencioso administrativo sino a otro ulterior y distinto respecto del que afirma no fue ampliado el recurso en cuestión. Y, obviamente, los pretendidos perjuicios solo pueden ser esgrimidos como producidos por la actuación que es objeto del proceso del que dimana la pieza separada no por otra que pueda enjuiciarse en otro proceso como aquí sucede. Acontece que en el caso de autos los perjuicios se atribuyen a unas Ordenes de la Consejería de Innovación que, ambas partes coinciden, son objeto de impugnación en el recurso 683/2006.

Se aduce que el recurso se dirige exclusivamente contra el auto inicial. Sin embargo debe resaltarse que, tras la reforma operada en el art. 87 LJCA por la disposición final 14.2. de la LEC 1/2000, es condición "sine qua non" para preparar el recurso de casación contra el auto recaído en la pieza separada de suspensión la interposición previa del recurso de súplica. Y tal exigencia debe entenderse como algo más que un mero requisito de procedibilidad para abrir el cauce del recurso de casación, pues debe atenderse a la finalidad del recurso de súplica.

Así el recurso de súplica regulado en el art. 79 LJCA, constituye el tradicional recurso no devolutivo, denominado de reposición en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 451 y siguientes). Al interponerse ante el mismo órgano jurisdiccional que dictó la resolución impugnada constituye el instrumento oportuno para, en su caso, rectificar, a petición de parte interesada, en un proceso contradictorio con intervención de las demás partes, o mantener la decisión inicial dando cuenta de una mayor argumentación como aquí ha acontecido.

Y, en el mismo, da cumplida respuesta la Sala de instancia a la inexistencia de nulidad manifiesta en la actividad desarrollada por la administración autonómica andaluza que pudiera hacer entrar en juego tal excepcional criterio para acceder a la medida cautelar.

La resolución de la controversia entre la pretendida aplicabilidad de determinados efectos del RDLey 7/2000 tras la STC 332/2005 y el contenido de la Ley andaluza 18/2003 debe llevarse a cabo en el proceso y no en un ámbito limitado como la pieza de medidas cautelares. Debe insistirse en que la citada Ley autonómica no fue concernida directamente por el pronunciamiento del Tribunal Constitucional lo cual obsta a la pretendida nulidad ostensible.

También son aceptables los razonamientos de la Sala respecto a la inexistencia de perjuicios irreparables imputables al acto impugnado en el recurso del que trae causa el presente recurso de casación, pues es aquel y no otro el que debe ser tomado en cuenta por la Sala.

No prospera el motivo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitutución,