STS 343/2009, 22 de Mayo de 2009

PonenteJESUS CORBAL FERNANDEZ
ECLIES:TS:2009:2913
Número de Recurso2412/2004
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución343/2009
Fecha de Resolución22 de Mayo de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil nueve

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Catorce, como consecuencia de autos de Juicio de Menor Cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Doce de Madrid; cuyo recurso por interpuesto por la entidad AZAHARA MOTOR, S.A., representada por el Procurador D. Antonio Gómez de la Serna Adrada; como parte recurrida, BMW IBERICA, S.A., representada por el Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de la entidad BMW IBERICA, S.A., interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Doce de Madrid, siendo parte demandada la entidad Azahara Motor, S.A.; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "en virtud de la cual: 1º.- Se declare que la demandada AZAHARA MOTOR, S.A. ha incumplido las obligaciones que le competían para el supuesto de extinción, según el Contrato de Concesionario suscrito el día 1 de octubre de 1996 con BMW IBERICA, S.A., al continuar en el uso de las marcas rótulos y distintivos BMW utilizando públicamente dichos signos aparentando de esta forma que existe una autorización en vigor por parte de BMW IBERICA, S.A, para actuar bajo el amparo de BMW. 2º.- Se declare que la demandada ha incurrido en la realización de publicidad ilícita, que puede inducir a error a sus destinatarios pudiendo afectar a su comportamiento económico y ser capaz de perjudicar a un competidor. 3º.- Se condene a la demandada: a) A estar y pasar por las anteriores declaraciones en lo que respectivamente les afecta. b) A cumplir con lo establecido en las Cláusulas 12.6 y concordantes del Contrato de Concesionario otorgado por Azahara Motor, S.A. con nuestra representada, resuelto al 31 de julio de 2000 y, especialmente, a cesar en todo acto que viole el derecho de la demandante, entre otros: no anunciarse ni mostrarse al público como vinculado a BMW, o cualquier otra denominación que pueda inducir al público a pensar que se trata de un concesionario o servicio BMW; no utilizar los signos en sus documentos de negocios y publicidad de todo tipo; retirar el rótulo comercial de BMW, así como a cuantas consecuencias se deriven de la conclusión del contrato de concesionario. c) A cesar en la publicidad ilícita que viene realizando, y por tanto: - A retirar los signos distintivos de BMW del establecimiento comercial de los que es titular el demandado. - A cesar de forma definitiva en la mencionada publicidad ilícita, y en consecuencia, a no hacer menciones referentes a los productos BMW, a su supuesto calidad de concesionario oficial BMW, con prohibición de realizarlo en el futuro. - A que sea publicada a costa de la demandada, total o parcialmente, la sentencia que sea dictada en el presente procedimiento, mediante anuncios en la prensa y revistas del automóvil, en la forma que sea concretada por el Juzgado. d) Al pago de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la actora, cuya cifra será establecida en período probatorio o, en su caso, en el de ejecución de sentencia. e) A satisfacer las costas del procedimiento.".

  1. - El Procurador D. Gustavo Aragón Ramírez de Pineda, en nombre y representación de la entidad Azahara Motor, S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia por la que se desestime en su integridad la demanda, junto con la declaración de inexistencia de publicidad ilícita y ausencia de daños y perjuicios y con expresa imposición de costas a la actora por su temeridad y mala fe.

    Formuló reconvención, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "se declare que BMW IBERICA S.A. ha resuelto sin causa justa el Contrato de Concesión suscrito con AZAHARA MOTOR S.A. en 1996 y ha realizado actos específicamente sancionados en la Ley de Competencia Desleal por contrarios a la buena fe, denigratorios y discriminatorias, según el alcance y significando que éstos tienen en la Ley reguladora de la materia; que en consecuencia de cada uno de los pronunciamientos anteriores debe ser condenada al pago a mi mandante de indemnización de daños y perjuicios, junto con una compensación por clientela a título de enriquecimiento injusto conforme a los parámetros e importes antes reseñados que, sin perjuicio, se concretarán en ulteriores trámites, comprendidos los de ejecución de sentencia. Todo ello, además, con los intereses que estas cantidades pudieran devengar desde la fecha de la interposición de la demanda, y con expreso pronunciamiento sobre las costas, a cargo de BMW IBERICA, S.A., no sólo en atención al criterio legal del vencimiento, sino también dada la calificación dolosa que a su conducta se ha hecho acreedor.".

  2. - El Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de la entidad BMW IBERICA S.A., contestó a la demanda reconvencional alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia por la que se desestime íntegramente las pretensiones planteadas en la demanda reconvencional.

  3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia número doce de Madrid, dictó Sentencia con fecha 4 de octubre de 2.002, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en representación de BMW IBERICA, S.A., contra AZAHARA MOTOR, S.A.: 1º.- Debo declarar que la demandada ha incumplido las obligaciones que le competían para el supuesto de extinción del contrato de concesionario al continuar en el uso de las marcas, rótulos y distintivos BMW utilizando públicamente dichos signos. 2º.- Debo declarar que la parte demandada ha incurrido en publicidad ilícita, que puede inducir a error a sus destinatarios. Y, consecuencia de lo anterior, debo condenar y condenar y condeno a la expresada demandada: 1º.- A estar y pasar por las anteriores declaraciones. 2º.- A cumplir con lo establecido en las cláusulas 12.6 y concordantes del contrato de concesionario suscrito, entre otros, no anunciarse ni mostrarse al público como vinculado a BMW, o cualquier otra denominación que pueda inducir al público a pensar que se trata de un concesionario o servicio BMW, no utilizar los signos en sus documentos de negocios y publicidad de todo tipo; retirar el rótulo comercial de BMW. 3º.- A cesar en la publicidad ilícita que viene realizando, y por tanto: a) a retirar los signos distintivos de BMW del establecimiento comercial de los que es titular el demandado. b) a cesar de forma definitiva en la mencionada publicidad ilícita, y en consecuencia, a no hacer menciones referentes a los productos BMW, a su supuesta calidad de concesionario oficial BMW. Todo ello sin hacer expresa condena en costas. Y, que desestimando como desestimo la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. Antonio Gómez de la Serna Adrada, en representación de AZAHARA MOTOR, S.A., contra BMW IBERICA, S.A., debo absolver y absuelvo a la expresada demandada de los pedimentos formulados en su contra, condenando a la actora reconvencional al pago de las costas causadas por (sic).".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad Azahara Motor, S.A., la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Catorce, dictó Sentencia con fecha 26 de mayo de 2.004, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: NO HA LUGAR al recurso de apelación articulado por la representación procesal de AZAHARA MOTOR, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de los de esta Villa, en sus autos nº 674/2000 de fecha cuatro de octubre de dos mil dos. CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al apelante.".

TERCERO

Por el Procurador D. Antonio Gómez de la Serna Adrada, en nombre y representación de la entidad Azahara Motor, S.A., se interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Catorce, con fecha 26 de mayo de 2.004, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Se denuncia infracción del art. 1.124 del Código Civil y de los arts. 1.101, 1.106, 1.107 y 1.108 del mismo Texto Legal; igualmente se alega infracción del art. 4 del Código Civil en relación con los arts. 28 y 29 de la Ley 12/92 sobre Contrato de Agencia. SEGUNDO .- Se denuncia infracción de los arts. 1.101 y 1.107 en relación con el art. 1.258 del Código Civil. TERCERO .- Se alega infracción de los arts. 5 a 7 de la Directiva 89/104/CEE del Consejo de 21 de diciembre de 1.988 y arts. 36 y 37 de la Ley 17/2.001 de 7 de diciembre de Marcas.

CUARTO

Por Providencia de fecha 4 de noviembre de 2.004, se tuvo por interpuesto el recurso de casación anterior, y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

QUINTO

Recibidas las actuaciones en esta Sala Primera del Tribunal Supremo, comparecieron, como parte recurrente, la entidad AZAHARA MOTOR, S.A., representada por el Procurador D. Antonio Gómez de la Serna Adrada; como parte recurrida, BMW IBERICA, S.A., representada por el Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz.

SEXTO

Por Auto de fecha 9 de octubre de 2.007, se tuvo por interpuesto recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Catorce, de fecha 26 de mayo de 2.004.

SEPTIMO

Dado traslado, el Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de la entidad BMW IBERICA, S.A., presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

OCTAVO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 29 de abril de 2.009, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El objeto del proceso versa sobre las consecuencias de la extinción de un contrato de concesión de automóviles producida en virtud del ejercicio de la facultad de resolución unilateral por la entidad concedente con base en la cláusula contractual de disentimiento "ad nutum" y en incumplimientos contractuales de la entidad concesionaria. Aunque en el proceso se cruzaron, mediante la demanda y la reconvención, diversas reclamaciones, la problemática litigiosa queda circunscrita en casación a las pretensiones reconvencionales de la concesionaria de indemnizaciones por clientela y por daños y perjuicios, y a la oposición a la retirada de rótulos, carteles y otros signos distintivos propios de la marca de la concedente.

Por la entidad mercantil BMW IBERICA S.A. se dedujo demanda, contra AZAHARA MOTOR S.A. en la que solicita: 1º.- Se declare que la demandada ha incumplido las obligaciones que le competían para el supuesto de extinción, según el Contrato de Concesionario suscrito el día 1 de octubre de 1996 con la actora, al continuar en el uso de las marcas, rótulos y distintivos BMW; 2º.- Se declare que la demandada ha incurrido en la realización de publicidad ilícita, que puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico y ser capaz de perjudicar a un competidor; 3º.- Se ordene a la demandada: a) A estar y pasar por las anteriores declaraciones en lo que respectivamente les afecta; b) A cumplir con lo establecido en las Cláusulas 12.6 y concordantes del Contrato de Concesionario otorgado por Azahara Motor, S.A. con la demandante, resuelto el 31 de julio de 2000, y, especialmente, a cesar en todo acto que viole el derecho de la demandante, entre otros: no anunciarse ni mostrarse al público como vinculado a BMW, o cualquier otra denominación que pueda inducir al público a pensar que se trata de un concesionario o servicio BMW; no utilizar los signos en sus documentos de negocios y publicidad de todo tipo; retirar el rótulo comercial de BMW, así como a cuantas consecuencias se deriven de la conclusión del contrato del concesionario; c) A cesar en la publicidad ilícita que viene realizando, y por tanto: - A retirar los signos distintivos de BMW del establecimiento comercial de los que es titular el demandado: - A cesar de forma definitiva en la mencionada publicidad ilícita, y en consecuencia, a no hacer menciones referente a los productos BMW, a su supuesta calidad de concesionario oficial BMW, con prohibición de realizarlo en el futuro; - a que sea publicada a costa de la demandada, total o parcialmente, la sentencia que sea dictada en el presente procedimiento, mediante anuncios en la prensa y revistas del automóvil en la forma que sea concretada por el Juzgado; d) Al pago de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por al actora, cuya cifra será establecida en periodo probatorio o, en su caso, en el de ejecución de sentencia.

Por la entidad mercantil AZAHARA MOTOR, S.A. se opuso a la demanda, y se formuló demanda reconvencional en la que solicita se declare que BMW IBERICA, S.A. ha resuelto sin causa justa el Contrato de Concesión suscrito por AZAHARA MOTOR, S.A. en 1996 y ha realizado actos específicamente sancionados en la Ley de Competencia Desleal por contrarios a la buena fe, denigratorios y discriminatorios, según el alcance y significado que éstos tienen en la Ley reguladora de la materia; y que, como consecuencia de cada uno de los pronunciamientos anteriores, debe ser condenada al pago a la reconviniente de la indemnización de daños y perjuicios, junto con una compensación por clientela a titulo de enriquecimiento injusto conforme a los parámetros e importes reseñado en el propio escrito de contestación, que, sin perjuicio, se concretarán en ulteriores trámites, comprendidos los de ejecución de sentencia. Todo ello, además, con los intereses que estas cantidades pudieran devengar desde la fecha de la interposición de la demanda.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Madrid el 4 de octubre de 2002, en los autos de juicio de menor cuantía núm. 674 de 2000, estima parcialmente la demanda, pues no acoge las peticiones relativas a la publicación de la sentencia y de condena al pago de indemnización, y desestima la demanda reconvencional No hace imposición de costas por la demanda principal y condena a la reconviniente respecto de las causadas por la reconvenida.

La Sentencia dictada por la Sección Décimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid el 26 de mayo de 2004, en el Rollo núm. 78 de 2003, desestima el recurso de apelación de AZAHARA MOTOR S.A. y confirma la resolución del Juzgado de 1ª Instancia.

Contra esta última Sentencia se interpuso recurso de casación por AZAHARA MOTOR S.A, estructurado en tres motivos, que fue admitido por Auto de esta Sala de 9 de octubre de 2007.

SEGUNDO

En el motivo primero del recurso se alegan como infringidos el art. 1124 CC, así como los arts. 1101,1106,1107 y 1108 CC, al desestimar la sentencia recurrida el derecho a la correspondiente indemnización a favor de la recurrente (demandada reconviniente) por la resolución del contrato de concesión, cuando no ha existido incumplimiento alguno por parte de Azahara Motor S.A., y mucho menos de carácter grave, reiterado y que frustre el objetivo del negocio. Asimismo se alega que en el campo indemnizatorio también se infringe el art. 4 del Código Civil regulador de la analogía con relación a los arts. 28 y 29 de la Ley 12/92 sobre el Contrato de Agencia por ponerse en duda en la sentencia la aplicación analógica de la citada ley al contrato de distribución que da origen a los autos, así como por la indebida aplicación de las consecuencias indemnizatorias recogidas en los citados preceptos.

El motivo, como resulta de la exposición de su enunciado, adolece desde el punto de vista formal de una formulación deficiente al citar una pluralidad de preceptos cuya hipotética infracción requiere exégesis diferentes, y, por consiguiente, no es posible una respuesta casacional unitaria; de ahí que un correcto planteamiento habría precisado de motivos independientes. Por otro lado también se observa la equivocación de discutir la prueba y los hechos tenidos en cuenta en la sentencia recurrida, aspectos ambos que no cabe cuestionar en el recurso de casación.

Sin embargo, tratando de separar las distintas cuestiones y tomando en consideración únicamente la apreciación fáctica de la resolución recurrida, de insoslayable respeto para este Tribunal, y a fin de completar la respuesta judicial en aras de agotar la tutela judicial efectiva, a pesar de que se van a repetir declaraciones harto reiteradas por la más recientes resoluciones de esta Sala, procede efectuar las siguientes apreciaciones.

  1. El contrato de concesión se resolvió unilateralmente por la concedente (BMW Ibérica S.A.) de conformidad con la cláusula contractual (11.2 y 3 ) que establecía un plazo de preaviso de dos años, el cual se respetó escrupulosamente. No era necesario nada más, sin que fuera preciso, además, una justa causa, ni quepa apreciar una actuación abusiva o de mala fe. La estipulación expresada se adecua a la reglamentación comunitaria europea (Rto 1475/95, de la Comisión, de 28 de junio) y en modo alguno puede ser calificada de abusiva porque además de que excluyen tal calificación el carácter bilateral de la cláusula y la duración del periodo de preaviso, se integra en un contrato tipo para todos los concesionarios de B.M.W. negociado entre la Marca y la Asociación Nacional de Concesionarios de B.M.W.

    No ha habido por lo tanto incumplimiento contractual por parte de la empresa concedente por lo que no es factible una indemnización de daños y perjuicios con base en el art. 1124 CC ; ni una conducta dolosa o negligente que pudiera servir de fundamento a tal indemnización con base en el art. 1101 CC. Y como los arts. 1106,1107 y 1108 CC, también citados como infringidos en el motivo, exigen como presupuesto la violación de los anteriores igualmente decae la denuncia relativa a su eventual conculcación.

  2. La segunda cuestión que suscita es la relativa a la indemnización por clientela. Es cierto que la doctrina jurisprudencial ha admitido la aplicación analógica, a veces con matices, del art. 28 de la ley sobre Contrato de Agencia 12/1992 al contrato de distribución mercantil. También es cierto que se reconoce por dicha doctrina la posibilidad de tal indemnización o compensación cuando la resolución contractual se produjo por el ejercicio de la facultad "ad nutum" del concedente. Y asimismo lo es que incluso se admitió la operatividad en el caso de contratos polémicos al respecto como son los de concesionarios de automóviles. Sin embargo, en el caso no procede la estimación por dos razones alternativas dado que cualquiera de ellas excluye la condena. La primera razón radica en que no se han probado los presupuestos fácticos exigibles al respecto, a los que se refiere el art. 28 LCA y cuya carga incumbía a la parte reclamante, sin que sea posible ninguna otra exégesis en el recurso de casación. Y la segunda razón consiste en que la indemnización por clientela no procede cuando ha habido incumplimiento contractual por el concesionario, tal y como establece el art. 30 LCA y ha reiterado la doctrina jurisprudencial, y en el caso sucede que la resolución recurrida fundamenta también la procedencia de la resolución en dos causas de incumplimiento incardinables en el art. 11.4 del contrato imputables a la entidad concesionaria, relativos al incumplimiento de objetivos e incremento torticero de las facturas por gastos de publicidad, sin que obste a este último apartado el eventual resultado del proceso penal (debiendo resaltarse al punto que esta Sala es conocedora del contenido de la Sentencia de la Sala 2ª del mismo Tribunal de 30 de mayo de 2008, núm. 309 ) porque se comparte plenamente el razonamiento sobre la consistencia de la apreciación con autonomía a los efectos civiles expuesto en el fundamento cuarto de la Sentencia de la Audiencia.

  3. Finalmente, en lo que atañe a la hipotética infracción del art. 29 de la LCA, que se refiere a pesar de la amplitud de su rúbrica, no a todo tipo de daños y perjuicios, sino a la indemnización por gastos efectuados por el agente, instruido por el empresario, para la ejecución del contrato, y cuya amortización se vio impedida por la extinción anticipada del vínculo por el empresario, mal puede resultar conculcado tal precepto si se advierte que, con independencia de que difícilmente cabe admitir la posibilidad de aplicación al contrato de distribución, en cualquier caso no concurre el supuesto histórico subsumible en el normativo expuesto.

    Por todo ello, el motivo decae.

TERCERO

En el enunciado del motivo segundo se denuncia infracción de los arts. 1101 y 1107 en relación con el 1258 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial emanada en torno a los mismos, porque al amparo del otorgamiento de preaviso se pretenden excluir las correspondientes indemnizaciones.

El motivo se desestima por las mismas razones expuestas en el fundamento anterior. La procedencia de la indemnización por daños y perjuicio, y, en concreto, la indemnización o compensación por clientela, exige la concurrencia de unos presupuestos fácticos que no constan en la sentencia recurrida, ni cabe fijar en un recurso de casación. A diferencia de la que sucedió en los casos resueltos en las Sentencias que se citan, en el supuesto que se juzga no hubo incumplimiento alguno por parte de la entidad concedente, ni ejercicio abusivo de la facultad de resolución unilateral prevista en el contrato, y sí hubo en cambio incumplimientos relevantes por parte de la entidad concesionaria. Con tal base fáctica y jurídica no es aceptable el planteamiento del motivo.

CUARTO

En el motivo tercero se alega infracción de los arts. 5 a 7 de la Directiva 89/104/CEE, del Consejo, de 21 de diciembre de 1988 y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas emanada en torno a la misma, así como de los arts. 36 y 37 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre de Marcas.

El motivo se desestima por tres razones, a saber:

  1. En primer lugar porque se trata de una cuestión nueva, ya que en fase de alegaciones (escrito de contestación) se invocó que el mantenimiento de los rótulos distintivos y del pilón con el símbolo BMW respondía a que se estaba a la espera de la liquidación y, además, plenamente convencida de que no se causaba perjuicio ni confusión a nadie en el mercado, lo que obviamente supone un planteamiento diferente del que ahora se invoca;

  2. En segundo lugar, los preceptos que se alegan como infringidos no se hallaban en vigor al tiempo de los hechos por lo que no pudieron ser conculcados; y,

  3. En tercer lugar, en cualquier caso, tampoco es aplicable el planteamiento efectuado aún contemplado desde la perspectiva de la Ley de Marcas de 1988, cuyo art. 33.2 (que coincide con el art. 37 c, de la Ley de 2001 ) establece que el titular de un registro de marca no podrá prohibir que los terceros utilicen la marca cuando sea necesario para indicar el destino de un producto o de un servicio, en particular en el caso de accesorios o piezas sueltas, siempre que ese uso se realice conforme a las prácticas legales en materia industrial o comercial.

Sostiene la recurrente que se ha producido el agotamiento de los derechos de la marca por cuanto éstos le permiten el uso legítimo de los signos BMW en sus instalaciones y papelería siempre que no se dé la sensación de que se está en la red oficial de distribuidores de la marca. Cita las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de febrero de 1999, asunto C-63/97 (R.K. Deenik) y 4 de noviembre de 1997, asunto C-337/95 (Parfums Chistian Dior), y señala que aplicando dicha doctrina puede afirmar que llegada la finalización del preaviso, Azahara no realizó acto de publicidad ilícita alguno, ya que únicamente se estaba mostrando al público como lo que era: un taller independiente especializado en reparación de vehículos BMW, precisamente, porque había sido concesionario de esta marca durante años. Y después de insistir en que tras el fin del preaviso la imagen de Azahara cambió completamente de modo que la apariencia de Azahara ya no era la de un concesionario de BMW; o lo que es lo mismo, porque se habían agotado los derechos de la marca.

El planteamiento de la recurrente se desestima porque la retirada de los signos controvertidos venía impuesta por la normativa contractual y la lógica de la extinción del vínculo, sin que pueda servir de fundamento a la actitud de AZAHARA MOTOR S.A. la invocación fáctico-jurídica que efectúa, porque si como dice la propia STJCE de 23 de febrero (citada en el motivo), en aplicación de los arts. 5 a 7 de la Directiva 89/104, "no cabe utilizar la marca ajena de modo que pueda dar la impresión de que existe un vinculo comercial entre la empresa tercera y el titular de la marca, y en particular, que la empresa del comerciante pertenece a la red de distribución del titular de la marca o de que existe una relación especial entre ambas empresas", y así lo reconoce la propia recurrente, el planteamiento de la misma contradice la realidad, según se recoge en la sentencia recurrida, de que la apariencia existente es la de estar ante un concesionario oficial de BMW y que se produce confusión en los usuarios, apreciaciones fácticas que son vinculantes para este Tribunal.

Por todo ello, el motivo decae.

QUINTO

La desestimación de todos los motivos conlleva la del recurso de casación y la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas en el recurso, de conformidad con lo establecido en el art. 398.1 en relación con el 394.1 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que desestimamos el recurso de casación formulado por la representación procesal de la entidad mercantil AZAHARA MOTOR S.A. contra la Sentencia dictada por la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 26 de mayo de 2004, en el Rollo de apelación 78 de 2003, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Jesús Corbal Fernández.- José Ramón Ferrándiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- José Almagro Nosete.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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