STS, 20 de Mayo de 2009

JurisdicciónEspaña
Fecha20 Mayo 2009
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de mayo de dos mil nueve

En el recurso de casación nº 5177/2006, interpuesto por la ENTIDAD PÚBLICA 112 ASTURIAS, representada por el Procurador Don José Ignacio de Noriega Arquer, y asistida de letrado, contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 17 de julio de 2006, recaída en el recurso nº 1171/2003, sobre Costes por prestación, establecimiento y cuota del servicio de emergencia 112; habiendo comparecido como parte recurrida la Entidad TELEFÓNICA MOVILES ESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora Doña María Rodríguez Puyol, y asistida de letrado, y la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad Pública 112 Asturias, contra la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) de fecha 18 de septiembre de 2003, en la que se acordó que el coste estricto que "TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. (TME) podrá cobrar en su conjunto a las entidades prestatarias del servicio de emergencia 112 será 604.528 euros por el establecimiento del servicio y una cuota anual de 139.022 euros como cuota de mantenimiento.

SEGUNDO

Notificada esta sentencia a las partes, por la recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 22 de septiembre de 2006, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la recurrente (ENTIDAD PÚBLICA "112 ASTURIAS") compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 20 de noviembre de 2006, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Vulneración del art. 6 de la Orden del Ministerio de Fomento de 14 de octubre de 1999.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1 letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Vulneración del art. 5 de la Orden del Ministerio de Fomento de 14 de octubre de 1999.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Vulneración del art. 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, RJAP-PAC.

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que estime el recurso de casación, case la recurrida y la sustituya por otra que estime íntegramente todas las pretensiones formuladas en el suplico del escrito de demanda, con expresa imposición de costas a la Administración en caso de que se oponga al mismo.

CUARTO

Por providencia de la Sala, de fecha 3 de julio de 2007, se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 19 de septiembre de 2007 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo, lo que hicieron mediante escritos de fechas 22 de octubre y 12 de noviembre de 2007 respectivamente, en los que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, con expresa imposición de costas a la recurrente.

QUINTO

Por providencia de fecha 19 de febrero de 2009, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 12 de mayo siguiente, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia desestimatoria del recurso interpuesto por la "Entidad Pública 112 Asturias" contra el Acuerdo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) de 18 de septiembre de 2003, en virtud del cual se resolvió que el coste estricto que "Telefónica Móviles España S.A." podrá cobrar en su conjunto a las entidades prestatarias del servicio de emergencia 112 será de 604.528 euros por el establecimiento del servicio y una cuota anual de 139.022 euros como cuota de mantenimiento.

El Tribunal de instancia basó su fallo en los siguientes fundamentos:

<

Tal norma deriva de la Ley 12/1997, de 24 de abril , de liberalización de las telecomunicaciones (modificada por la Ley 52/1999 ), aplicable al supuesto considerado y sustituida ahora por la Ley 32/2003, que legisla en su articulo 1.Dos.1 que la CMT tiene por fin salvaguardar, en beneficio de los ciudadanos, las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales telemáticos e interactivos. Su articulo 1. Dos.2 , letra ñ, asigna a la CMT "cualesquiera funciones que legal o reglamentariamente se le atribuyan o que le encomiende el gobierno o el Ministerio de Fomento". De análogo tenor es el articulo 29 del Real Decreto 1994/1996 , que aprobó el Reglamento de la CMT.

En suma, no sólo existe un marco legal y reglamentario que, con precisión, determina la competencia de la CMT en casos como el sustanciado, sino, también, de la clara dicción del articulo 6 de la meritada Orden de 14 de octubre de 1999 , se infiere que no se requiere exista acuerdo de las partes para acudir a la CMT para que resuelva el conflicto, es suficiente que éste exista y que una de las partes inste, en consecuencia, a la CMT, como sería el caso, en el que "TELEFONICA MOVILES DE ESPAÑA" (TME) así lo hace el día 16 de mayo de 2003, como meridianamente se desprende de los folios 2 a 6 del Documento 1 de los obrantes en el expediente.

[...] Conviene reiterar lo expresado por esta Sala en múltiples resoluciones precedentes, en cuanto que la motivación del acto administrativo ha de permitir comprobar que la actuación de la Administración merece la conceptuación de objetiva, por adecuarse al cumplimiento de sus fines (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 1998 , entre otras), y, a esos efectos, el requisito no se cumpliría con fórmulas convencionales, sino que ha de darse razón del proceso lógico y jurídico que determina la decisión, y que se deduzca el debido conocimiento de las razones que alentaron aquélla por los interesados en los términos que hagan posible la defensa de sus derechos e intereses, debiendo darse la misma, en cada caso, con la amplitud necesaria para tal fin, pues sólo así puede el interesado alegar cuanto convenga para su defensa, sin verse sumido en la indefensión que prohibe el artículo 24.1 de la norma fundamental, exigencias que a todas luces se cumplen en el supuesto de autos, cuando nos encontramos ante una resolución administrativa con un más que extenso razonamiento técnico y jurídico.

Pues bien, esa consideración desemboca en la apreciación del substrato técnico del acto combatido, que por supuesto nunca podría asumirse o darse por bueno en el caso de un proceder arbitrario, lo que sería controlable por esta jurisdicción (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 ), y que, siempre y cuando puedan colegirse una conculcación del ordenamiento o una decisión ayuna de toda lógica, pudiera dar lugar a una estimación de la impugnación, circunstancias que en el supuesto objeto de ponderación no concurren, ya que la resolución de la CMT se funda en justificaciones objetivas y razonables (páginas 8 a 14), ajustadas a criterios técnicamente correctos en los que no es posible atisbar arbitrariedad alguna, sin que la promovente haya probado tal circunstancia ni que los criterios en los que pretende respaldar su tesis sean más correctos que los de la decisión administrativa, adecuadamente razonada, valorando los datos aportados por TME, y sin que sus criterios esenciales hayan sido desvirtuados por el Informe Técnico de parte aportado en sede judicial.

A mayor abundamiento, ha de significarse que la Administración ha hecho aplicación correcta del artículo 5 de la Orden de 14 de octubre de 1999 , en cuanto respeta la exigencia del "estricto coste" en la cuantificación acordada, ya que se ha acomodado a los criterios de eficiencia (no se desprende que se haya trasladado a costes alguna ineficiencia), de carga de la prueba (la CMT razona más que adecuadamente la inclusión de los costes aportados por TME) y de causalidad (también se razona que los costes ponderados son necesarios para la realización del servicio), sin que el informe técnico aportado, como ya hemos indicado, empañe la argumentación del acto administrativo, y sin que tampoco en el trámite de audiencia en el expediente administrativo se haya acreditado nada en contra del cálculo de TME.

[...] En relación con otros extremos de la impugnación, ha de advertirse que la Comunidad Autónoma ahora interesada consta fue oída, tal como incluso se reconoce en el Fundamente Jurídico Octavo de la demanda, y que, en relación con la omisión administrativa de la apertura de un periodo de prueba, es bien sabido que para la fijación del "coste estricto" resulta que la carga de la prueba incumbe al operador móvil (TME), que justificará ante la CMT que los costes propuestos derivan con exactitud del coste estricto del servicio de localización, debiendo el organismo regulador aprobarlos o no, en atención a si atiende o rechaza tal justificación.

Además, la actividad administrativa se ha desarrollado conforme a Derecho, según lo previsto reglamentariamente, sin que corresponda a TME la prestación del servicio de localización (el artículo 3.1 del Real Decreto 903/1997 se refiere al coste del encaminamiento de las llamadas, no al de localización geográfica de éstas), ajustándose, además a un criterio racional y técnico en el cómputo a que se contrae, por lo que procede desestimar el recurso jurisdiccional ahora deducido".>>

Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes.

SEGUNDO

Aduce la recurrente en su primer motivo de casación vulneración del artículo 6 de la Orden del Ministerio de Fomento de 14 de octubre de 1999, en la medida en que la sentencia afirma que la CMT puede fijar, de forma unilateral y a instancia de un operador de telecomunicaciones, la contraprestación a pagar por las entidades que prestan el servicio de atención a llamadas de emergencia, pese a que el precepto citado dice que esta cuestión será materia de convenio.

Esta Sala, en su sentencia de 18 de noviembre de 2008 ha resuelto, en sentido desestimatorio, idéntica cuestión, planteada en relación con la misma resolución de la CMT por el Gobierno de Cantabria con base en los siguientes razonamientos:

<

Pues bien, tal situación sin duda alguna sí constituye, frente a lo que opina el Gobierno recurrente, el supuesto habilitante contemplado por el precepto invocado de la Orden de 14 de octubre de 1.999 para la intervención arbitral de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que por lo demás está genéricamente contemplada entre las funciones que le atribuye en este ámbito la Ley de Liberalización de las Telecomunicaciones (Ley 12/1987, de 24 de abril ) en su artículo 1 y, en la actualidad, en el artículo 48 de la ley General de Telecomunicaciones (Ley 32/2003, de 3 de noviembre ). No constituye un óbice para ello el que los Gobiernos autonómicos hubieran elevado una consulta a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (por lo demás también indicadora de la divergencia entre las partes) o el que dichos Gobiernos hubiesen preferido prolongar el período de negociación, pese a su ya dilatada duración. La Sentencia recurrida acierta pues al desestimar la queja de vulneración del artículo 6 de la Orden mencionada por la supuesta intervención indebida de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones".>>

TERCERO

A continuación aduce la recurrente violación del artículo 5 de la Orden de 14 de octubre de 1999, al considerar que dicho precepto únicamente obliga a las entidades del servicio 112 a abonar una contraprestación económica que cubra el estricto coste del suministro de la base de datos, del medio o soporte en que se suministre y, en su caso, de los programas para su manejo, pero no la localización de la llamada, que es un servicio que deben abonar los operadores por imponérselo el art. 1 de la Orden.

El motivo debe también desestimarse, pues las normas relativas al coste que origina el servicio en cuestión debe ser examinada en el contexto general de su régimen jurídico y no sólo en el de la Orden de 14 de octubre de 1999, pues el Real Decreto 903/1997, de 16 de junio, que regula el acceso mediante redes de telecomunicaciones al servicio de atención de llamadas de urgencia a través del número telefónico 112, que es norma de carácter superior a aquélla, viene a establecer en su artículo 3.3 que "los operadores de redes y servicios antes citados en el apartado anterior -se refiere a los operadores obligados a prestar este servicio- vendrán obligados a asumir el coste del tráfico originado en los puntos de terminación de su red con destino al centro de recepción de llamadas de la entidad prestataria del servicio de atención de llamadas de urgencia 112 que corresponda, en virtud de su especial relación con la administración derivada de su título habilitante"; es decir, esta norma restringe la obligación de abono de los operadores sólo al "coste del tráfico", es decir, el coste de encaminamiento de la llamada, sin hacer referencia a que tengan que asumir el coste derivado de la localización geográfica de las mismas, lo que significa que el resto de costes deben ser satisfechos por la Comunidad Autónoma que asuma el servicio, conforme a lo que hay que deducir del artículo 41.1.c) del la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, ya que son estas Administraciones las que deben asumir con cargo a sus presupuestos el déficit de explotación o, en su caso, la contraprestación económica que deba satisfacerse a quien se encomienda la prestación. Así además lo expresa el preámbulo del la mencionada Orden, cuando señala que "de los preceptos citados se infiere que el coste de la prestación del servicio de llamadas de urgencia a través del número 112, como servicio público obligatorio de telecomunicaciones, será asumido, en lo referente al encaminamiento de las llamadas, por los operadores de telecomunicaciones, y en lo relativo a los centros de atención de llamadas y demás necesidades para la correcta prestación del servicio, por las Comunidades Autónomas". Es decir, son éstas las que han de correr con los costes restantes no atribuibles a los operadores.

CUARTO

En el último motivo de casación se alega que se ha vulnerado el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, al omitirse el trámite de audiencia a todas las Comunidades Autónomas afectadas.

Cómo acertadamente se indica por la sentencia recurrida, la propia recurrente reconoce que a ella se le ha dado ese trámite, por lo que no puede alegar ningún tipo de indefensión, sin que pueda invocar la omisión respecto de otras entidades o Administraciones, ya que la indefensión ajena no es atribuible a persona distinta de la que la sufre, indefensión que, por otra parte, esas Administraciones han tenido oportunidad de subsanar mediante sus alegaciones en la vía jurisdiccional correspondiente, en el caso de que hubieran interpuesto el oportuno recurso contencioso-administrativo.

QUINTO

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,

FALLAMOS

Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, DESESTIMAMOS el presente recurso de casación nº 5177/2006, interpuesto por la Entidad Pública "112 ASTURIAS", contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 17 de julio de 2006, recaída en el recurso nº 1171/2003, con condena a la parte recurrente en las costas del mismo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.

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