STS 125/2009, 10 de Marzo de 2009

JurisdicciónEspaña
Número de resolución125/2009
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha10 Marzo 2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil nueve

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación que con el número 989/2003, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal Don Gervasio y Doña Gema, aquí representados por la Procuradora Dª Lourdes Fernández-Luna Tamayo, contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo número 347/2002 por la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 12 de febrero de 2003, dimanante del procedimiento de menor cuantía 738/2000 del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Córdoba. Habiendo comparecido en calidad de recurrido la Procuradora Doña Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld en nombre y representación de la entidad mercantil INPEBAR 2002 S.L (antes Arquitectura y Promociones 98, S.L).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Córdoba dictó sentencia de 19 de septiembre de 2002 en el juicio de menor cuantía n.º 738/2000, cuyo fallo dice:

»Fallo.

»Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Amalia Guerrero Molina, en nombre y representación de D. Gervasio y Dña. Gema, contra la entidad Arquitectura y Promociones 98, S. L., debo absolver y absuelvo a la referida demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas a la parte actora.»

SEGUNDO

La sentencia contiene, entre otros, los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. La cuestión a examinar se mueve en términos de interpretación del convenio concertado por Dña. Valentina, madre de los actores, los Sres. Gervasio Gema, y la entidad demandada, Arquitectura y Promociones 98, S. L., en el documento privado de 29 de octubre de 1998.

La relación contractual de autos ha de calificarse de contrato de opción de compra, con lo que se coincide con lo expuesto en la contestación a la demanda y con lo admitido por la parte actora al formular la posición 4.ª a absolver por la demandada (folio 127, vuelto) y por el actor Sr. Gervasio (folio 146 en relación con el 143)

»Dicha relación deviene de lo pactado en su día en el documento de fecha 8 de junio de 1998, estipulación F (folio 99). En el caso de autos, la entidad promotora se compromete a ceder a los antiguos propietarios del solar sus participaciones en el edificio a construir, en concreto la vivienda de una planta y una plaza de aparcamiento, si estos las aceptan antes de la terminación de la estructura del edificio.

»Los litigantes disienten, fundamentalmente, en un único punto: si resultó extemporáneo el ejercicio del derecho de opción, por verificarse fuera del plazo establecido (tesis propiciada por la parte demandada), o, contrariamente, la opción se ha ejercitado dentro de los términos contemplados contractualmente (tesis que sostiene la parte actora).

»Segundo. [...]

»Tercero. En el caso de autos cobra un especial interés el examen del contrato de opción de compra referido y no discutido, de cuyo clausulado las partes destacan principalmente la estipulación segunda, que textualmente en su ultimo párrafo- esta redactada en los siguientes términos (folio 15 vuelto): La Sra. Valentina o sus hijos, podrán decidir si aceptan o no la mencionada cesión en las condiciones dichas, durante el tiempo que media entre el día de hoy y la de terminación de la estructura del nuevo edificio a construir.

»Se debe concretar, por tanto, si la parte actora ejercitó dicha opción antes de la terminación de la estructura, como se afirma en la demanda, y si la parte demandada debía notificar a los actores la terminación de la estructura.

»[...] En el caso de autos, por la claridad de los términos del contrato no existe la menor duda que la verdadera intención de las partes fue la celebración de un contrato de opción de compra en el que el plazo caducaba con la terminación de la estructura del nuevo edificio a construir [...] En este sentido cobra especial significado que el Sr. Gervasio, al preguntarle si es cierto que jamás fue pactado entre las partes la obligación de notificar a usted y/o a su hermano/a, la terminación de la estructura del nuevo edificio a construir, contestase que ni una cosa ni la otra, lógico hubiera sido que se le hubiera informado de cuando estaba terminada (posición 5.ª).

»[...] como quiera que no es consecuencia natural del contrato de opción la comunicación de la terminación de la estructura cuando ello no ha sido expresamente pactado por las partes, dicha obligación no puede deducirse de los términos del contrato, ni por actos propios de la demandada, como pretende la parte actora.

»[...] Cuarto. Por lo demás, puesto que la prueba practicada, que a continuación se comenta, acredita que el día 18 de agosto de 2000 ya estaba terminada la estructura del edificio, se concluye que hubo un ejercicio tardío del derecho de la opción, por lo que desde esa fecha (la terminación de la estructura) la demandada recobró la libertad de disponer de la planta 4.ª de la finca y plaza de aparcamiento al haber caducado la opción.

»En efecto, la estructura del edificio se había terminado el 25 de julio de 2000 como lo acredita el Libro de órdenes de la obra (folio 14 del referido libro), lo que ha sido ratificado en periodo probatorio por los testimonios de los Arquitectos Directores de la obra, los Sres. Alexis (folios 157 y 158 en relación con el 134 y 159), y del aparejador D. Cirilo (folio 160 y 161).

»Corrobora lo dicho [...].

»Quinto. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 523 de la LEC de 1881, procede hacer expresa imposición de las costas causadas a los actores, al no apreciarse circunstancias excepcionales que justifiquen otro criterio que no sea el del vencimiento».

TERCERO

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba dictó sentencia de 12 de febrero de 2003 en el rollo de apelación n.º 347/2002, cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr./a. Guerrero Molina en la representación que tiene acreditada, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia núm. 8 de Córdoba en los autos de juicio de Menor Cuantía núm. 738/00, debemos revocar y revocamos meritada resolución, y consecuentemente, estimando la demanda origen de estos autos, reconocemos el derecho que tienen D. Gervasio y D.ª Gema a adjudicarse la NUM001 planta del edificio cuya construcción se esta desarrollando sobre el solar resultante de la demolición de la casa n.º NUM000 del PASEO000 de esta población en las condiciones establecidas en el contrato privado de 29/10/98, reconociendo igualmente que los referidos actores han ejercitado su derecho en tiempo y forma, debiendo la demandada y Promociones 98 S. L. estar y pasar por dicha declaración.

»Igualmente, y para el supuesto de que fuera imposible dicha adjudicación por haber sido transmitidos los aludidos derechos a terceros que tengan la condición de titular registral y adquiriente de buena fe, se concede a los actores la indemnización oportuna que se fijará en ejecución de sentencia, de acuerdo con las bases establecidas en esta resolución, sin que en ningún caso supere dicha indemnización la cifra de 52 millones de pesetas por el piso y de 3 millones por la cochera.

»No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias».

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Se contempla en el presente supuesto un contrato que la sentencia recurrida cataloga, en principio, como de opción de compra. Pero si atendemos a la literalidad del mismo plasmada en el documento de 29/10/98 (escritura pública) lo que realmente sucede -y ello es el objeto del acuerdo- es -el derecho a formar parte de la Reunión de Autopromoción que se ha constituido para la construcción del edificio a construir... con una participación o cuota suficiente para que cuando se otorgue la escritura de obra nueva y régimen de propiedad, con la cuota asignado promuevan la construcción del piso que ocupe la totalidad de la planta... y una plaza de aparcamiento" y se añade que el precio de la cesión será el que resulte, pero siempre con el límite máximo de cincuenta y dos millones de pesetas. [...].

Segundo. [...]

Tercero. [...]El eje de este problema está en que mediante el aludido contrato concede la posibilidad de que los hermanos actores se integren en la Comunidad o Reunión de Autopromoción antes de que esté terminada la estructura del edificio, lo que, según los demandados tuvo lugar el día 25 de julio de 2000, lo que en cierto modo implica una condición resolutoria del derecho concedido de manera que si no se ha ejercitado antes del indicado evento, había de entenderse que tal derecho -llamémosle de opción para mayor claridad- se ha extinguido por caducidad, que es la figura utilizada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.

De esta manera el plazo se convierte en elemento esencial a modo de característica definidora del mismo como contrato temporal. Ahora bien, la cuestión se plantea en torno a la fijación de ese plazo, esto es, a indagar si es necesaria su determinación en el contrato, y hasta qué punto.

Parece que, dada la esencialidad de ese requisito, se hace preciso la constatación de un día cierto (ss. de 4/4/8 y 24/1/91) aunque la moderna doctrina aplican este criterio de modo flexible aplicando las exigencias de la buena fe, los usos comerciales y las demás circunstancias del caso.

En el que ahora nos ocupa, no se ha producido ese señalamiento de un día cierto y preciso, pese a que nada obstaba a que se pudiere haber fijado. Por el contrario se fijó como término final el de la terminación de la estructura del edificio término incierto aunque la concreción precisa del mismo dependía fundamentalmente de la voluntad de los constructores demandados, de manera que aunque no sea de íntegra aplicación el art. 1256 CC, si es verdad que la... eventual concreción en modo alguno dependía de la voluntad de los optantes, y sí, su bastante grado de la concedente.

La STS de 28/1/91 nos dice al efecto que no puede imputarse ejercicio extemporáneo del derecho opcional cuando no había transcurrido ningún periodo cierto sujeto al cumplimiento de la condición que, como se ha dicho sería en este caso concreto la terminación de la estructura.

Esta posición de desigualdad, favorable a los demandados solo podría romperse desde el momento que fuese notificado a los optantes el momento de finalización de las obras de estructura pues solo de esta manera podría llegar al conocimiento de la contraparte el momento preclusivo de su derecho. Por tanto este Tribunal entiende, disintiendo de la sentencia apelada, que, aunque no estuviere plasmado en el contrato, la empresa constructora tenía el deber de comunicar la llegada de tal momento determinante de la caducidad.

Ello se induce, en primer lugar de razones de pura lógica pues tratándose de una cuestión estrictamente técnica solo los técnicos pueden conocer esa situación, pues parece que no hay unanimidad entre los especialistas a la hora de fijar cuándo realmente puede darse por terminada la estructura. Aparte de ello, los optantes, legos en la materia, no tienen por qué conocer esa circunstancia; piénsese en la posibilidad de que se encontrasen ausentes por cualquier motivo o que no residiesen en la localidad en que se está construyendo el edificio.

En tercer lugar juegan en este caso las exigencias de la buena fe (art. 1258 CC ) y ello no solo por el argumento que antecede sino porque no es lícito aprovecharse de una circunstancia que solo conocen los otorgantes para unilateralmente dar por finiquitado y caducado el derecho de opción, limitándose a intentar poner en conocimiento de los optantes tal caducidad como una situación de hecho ya consumada y definitiva sin que ni siquiera tal manifestación de voluntad que, insistimos, es unilateral, haya llegado a conocimiento de los destinatarios porque el Notario no los encontró en su domicilio.

Por ello, en el hipotético caso de que el contrato en litigio fuese un verdadero contrato de opción, hay que entender que el ejercicio de la misma por los actores no ha sido extemporáneo, pues solo han transcurrido 23 días desde que se dice terminada la estructura hasta que notarialmente se ejercitó tal opción y todo ello en función de las circunstancias concurrentes tal y como ya queda razonado.

Cuarto. En consecuencia debe estimarse el recurso de apelación y estimar la demanda origen de estos autos aunque, respetando la litualidad [parece querer decir literalidad] del contrato, [la] indemnización pretendida por los actores, que deberá fijarse pericialmente en ejecución de sentencia, deberá ir referida al 18/8/00 sin que en ningún caso sobrepase el precio pactado de 52 millones de pesetas.

Por último, y a la vista de la evidente singularidad y complejidad del tema debatido, no es procedente hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ambas instancias

.

QUINTO

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Gervasio y D.ª Gema se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, al amparo del art. 477.1 LEC al entender infringidos los arts. 1101, 1104, 1106 y 1107 y concordantes del Código Civil de conformidad con la doctrina elaborada sobre indemnización de daños y perjuicios, entre otras, en SSTS de 4 de febrero de 1992, 10 de octubre de 1996, 25 de mayo de 1998 y 19 de mayo de 2000

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

El pronunciamiento de la sentencia sobre la fijación de la indemnización en ejecución de sentencia con el límite de 52 000 000 pts. por el piso y 3 000 000 pts. por la cochera infringe los preceptos del Código Civil que regulan la indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual y la jurisprudencia aplicable.

La finalidad de la indemnización por incumplimiento contractual es el resarcimiento económico del perjuicio producido a los recurrentes ante la imposibilidad de adjudicarse los inmuebles objeto del contrato con el tope del precio fijado en el mismo al haber sido transmitidos por la entidad recurrida a terceros adquirentes de buena fe. Es decir, compensarles económicamente para poder optar a la compra de una vivienda y plaza de garaje de similares características y situación a aquella de la que se han visto privados por el incumplimiento de la constructora y para ello el cálculo de la indemnización habrá de ir referido al momento de su liquidación definitiva en ejecución de sentencia.

Es una indemnización de daños como deuda valor incluida en el ámbito del art. 1106 CC, cuando la desvalorización monetaria puede reducir o dejar sin efecto el resarcimiento de daños por el transcurso de un periodo de tiempo desde que se origina la obligación hasta que es liquidada.

Si con fecha de 29 de octubre de 1998 se acordó entre las partes que el precio de adquisición de la planta NUM001.ª y cochera sería el mismo que tengan las plantas quinta y sexta del edificio y las plazas de aparcamiento de similares características, pero siempre con el límite máximo de 52 000 000 pts., para la vivienda y 3 000 000 pts., para la cochera, es obvio que al día de hoy y con la revalorización del mercado inmobiliario, los recurrentes no podrán adquirir unos inmuebles de similares características con los límites de precio fijados en el contrato y ese aumento es el perjuicio ocasionado por el incumplimiento contractual que debe ser indemnizado.

Según datos de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía el precio de la vivienda se ha incrementado en un 76% entre 1998 y 2002 como recoge el Diario Córdoba de 20 de febrero de 2003 cuya copia se acompaña por ser documento de fecha posterior a la interposición de la demanda y practica de la prueba.

Al establecer la sentencia que la indemnización debe ir referida al 18 de agosto de 2000, fecha en que los recurrentes ejercitaron su derecho de adjudicación de los referidos inmuebles, equivale a dejar sin efecto la finalidad reparadora de dicha indemnización, pues no se valoraría la pérdida sufrida infringiéndose los preceptos que regulan la indemnización de daños y perjuicios y la jurisprudencia.

Como tiene reconocida una consolidada doctrina de esta Sala entre otras, STS de 19 de mayo de 2000 (rec. num. 1204/1998 ), las deudas indemnizatorias conducentes a la reparación de daños y perjuicios tienen el carácter de deudas de valor, por lo que su cuantía ha de determinarse con referencia no a la fecha en que se produjo la causa determinante, sino en la que recaiga en definitiva la condena a la reparación o, en su caso, a la fecha en que se liquide su importe (SSTS 4 de febrero de 1992, 16 de marzo de 1996, 14 de julio y 17 de diciembre de 1997 y 28 de noviembre de 1998 ).

En igual sentido se pronuncian las SSTS 10 de octubre de 1996 y 23 de mayo de 1991.

No debe existir un tope máximo en dicha indemnización para garantizar la efectividad del resarcimiento, pues el inmueble del que se han visto privados los recurrentes está situado en una zona céntrica de Córdoba muy demandada y el precio de la vivienda ha aumentado considerablemente conforme a lo expuesto.

En la demanda se solicitó el 20% de afección al verse privados los recurrentes de tener una vivienda en el edificio construido sobre la casa que ha sido su domicilio durante la mayor parte de su vida, máxime teniendo en cuenta que en la misma fecha en que se efectuó su venta en escritura pública a la entidad constructora se pactó en el documento complementario origen de este pleito, el derecho de los recurrentes a adjudicarse una vivienda y cochera en el nuevo edificio a construir.

Como se indica en la obra «Comentario del Código Civil» dirigida por el Excmo Sr. Don Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, el valor de afección es el que un bien u objeto presenta para los sentimientos o ideas puramente individuales de una persona. El Código Civil no alude a este concepto, pero podrá incluirse como uno de los aspectos de los perjuicios a que se refiere el art. 1106 CC y sobre todo habrá de tenerse en cuenta en la indemnización de los daños morales.

Aunque la sentencia recurrida no se pronuncia al respecto, es evidente que el valor de afección ha de ser incluido en los daños objeto de la indemnización, pues el incumplimiento contractual conlleva no solo la indemnización de daños materiales sino también de los morales conforme a los arts. 1101 y 1107 CC, que atribuye al deudor doloso una responsabilidad que alcanza a todos los daños que deriven del incumplimiento de sus deberes contractuales.

La doctrina al comentar este artículo se refiere a las corrientes de pensamiento en torno al concepto del dolo (así, Díez Picazo), que presuponen según la opinión más aceptable un elemento intelectual (conciencia) y un elemento volitivo (voluntad de violar el derecho de crédito), mas no requiere la voluntad de perjudicar al acreedor. Elementos que se han dado en el incumplimiento por Arquitectura y Promociones 98, S. L., de sus obligaciones contractuales, que rechazó el requerimiento de los recurrentes ejercitando su derecho de adquisición, argumentando su extemporaneidad para así disponer libremente de la planta de vivienda y la plaza de garaje que quedó comprometida con los Sres. Gervasio Gema en virtud del documento de 29 de octubre de 1998 y transmitirla a terceros por precio superior al pactado en dicho documento.

Cita la STS de 19 de noviembre de 1928, según la cual indemnizar equivale en Derecho no solo a restablecer el orden jurídico perturbado por el daño o perjuicio causado a una persona en su patrimonio sino, además, a resarcir al damnificado en la cuantía o tanto del perjuicio.

Termina solicitando de la Sala que admitido el recurso de casación formalizado e interpuesto contra la sentencia de 12 de febrero de 2003 de la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, previa la tramitación legal oportuna, se sirva dictar sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando parcialmente la mencionada sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba y dictándose otra que, además de lo acordado y no impugnado en el presente recurso, contenga los siguientes pronunciamientos:

  1. Se declare que para el supuesto de que fuera imposible la adjudicación de la vivienda situada en la planta NUM001, así como la plaza de garaje n.º NUM001 de la NUM002 planta sótano del edificio sito en el PASEO000 n.º NUM000 la indemnización a favor de D.ª Gema y D. Gervasio, deberá ir referida a la fecha en que se liquide su importe en ejecución de sentencia sobre la base de la diferencia existente sin límite alguno, entre el valor de los citados inmuebles en el momento de la liquidación y su valor de acuerdo con los términos del contrato al 18 de agosto de 2000, fecha en que se ejercitó el derecho de adquisición mas el 20% del valor de afección.

  2. Se condene a Arquitectura y Promociones 98 S. L. a estar y pasar por dicha declaración.

SEXTO

Por ATS de 7 de noviembre de 2006 se acordó no admitir el recurso de casación que había sido interpuesto por Arquitectura y Promociones 98, S. L., y admitir el recurso de casación que se recoge en el FJ anterior interpuesto por la representación procesal de D. Gervasio y D.ª Gema.

SÉPTIMO

En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de Inpebar, 2002, S.L (antes Arquitectura y Promociones,98 S. L.), se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

La parte recurrente articula un solo motivo de casación en base a la infracción de los arts. 1101, 1104, 1106 y 1107 CC de conformidad con la doctrina jurisprudencial sobre la indemnización de los daños y perjuicios.

Esta cuestión no ha sido sometida a debate a lo largo de todo el procedimiento y por ello no puede ser traída a casación.

En el recurso de apelación ante la Audiencia solo articula y desarrolla tres motivos.

El primero por infracción del art. 1258 CC, interpretación del contrato de opción y sus consecuencias, al estimar la sentencia que no era necesaria la notificación de la terminación de la estructura al negarle valor vinculante al requerimiento notarial efectuado por la entidad recurrida.

El segundo motivo del recurso lo dedica a desarrollar un supuesto error en la apreciación de la prueba practicada e infracción por inaplicación de la normativa aplicable a las estructuras de hormigón y dedica todo el motivo a una disquisición sobre la aplicación de dicha normativa a las estructuras de los edificios.

El tercer motivo se limita a solicitar que se impongan las costas de la primera instancia a esta parte.

En su recurso de apelación no se refieren a la procedencia de la indemnización, punto que había sido razonado y rechazado por la sentencia de primera instancia en su fundamento de derecho tercero, párrafo 9.º; así, la caducidad del derecho de opción solo cabe atribuirlo a la falta de diligencia de los optantes, ya que bien pudieron ejercitarlo en la forma pactada, por lo que la pretendida justificación del no-ejercicio en plazo del derecho por desconocer el estado de la construcción carece de toda virtualidad, recobrando verosimilitud la afirmación de la demandada de que ahora, con la demanda inicial (a la vista del pronunciamiento C que se solicita) se pretende un enriquecimiento injusto.

Ese pronunciamiento C es la indemnización de daños y perjuicios, que al ser rechazada en primera instancia debió atacarse y discutirse en la apelación, entre otros motivos, para no dejar indefensa a la parte recurrida, y al no haberlo hecho no puede traerse ahora a la casación.

La citada STS de 19 de mayo de 2000 en su fundamento jurídico sexto razona que no consta que se haya reproducido la petición al apelar por lo que es aplicable el principio tantum devolutum quantum apellatum, que determina la exclusión de la apelación de las cuestiones no suscitadas, lo que comporta también el descarte para la casación.

De ser aceptada la tesis de los recurrentes operaría como un modo de motivación por remisión, pues la única alusión que se encuentra sobre la posibilidad de inclusión en la apelación de la indemnización de daños y perjuicios es la que se puede considerar como mera fórmula de estilo contenida en el suplico del escrito del recurso de apelación de que se dicte sentencia conforme al suplico de la demanda.

Si se admitiera el recurso en la forma en que está concebido se conculcaría la abundantísima doctrina de esta Sala, según la cual corresponde a la Sala de instancia fijar las bases de la indemnización para fijar el quantum en ejecución de sentencia cuando dichas bases no se han fijado en primera instancia como ha ocurrido en el presente caso.

La sentencia recurrida fija las bases de la indemnización en su fundamento de derecho cuarto. Así, debe estimarse el recurso de apelación y estimar la demanda origen de estos autos, aunque respetando la litualidad del contrato, la indemnización pretendida por los actores que deberá fijarse pericialmente en ejecución de sentencia deberá ir referida al 18/8/00 sin que en ningún caso sobrepase el precio pactado de 52 000 000 pts.

Esas son las bases fijadas por la sentencia para la determinación del quantum de la indemnización que deberá concretarse pericialmente en ejecución de sentencia y la cuantía de la indemnización conforme a las bases fijadas en la instancia no corresponde al Tribunal Supremo.

Cita la STS de 3 de marzo de 1998, según la cual el ejercicio de la moderación no es revisable en casación (STS de 8 de noviembre de 1995 ), que se puede aplicar incluso de oficio por el tribunal (SSTS de 14 de mayo de 1955 y 14 de mayo de 1920 ), pero corresponde al prudente arbitrio de este su ejercicio.

No puede darse lugar a la pretensión del recurso porque altera los términos del suplico de su demanda y del recurso de casación.

En el suplico de la demanda apartado C solicita «se conceda la indemnización oportuna, cuya determinación se efectuaría en ejecución de sentencia sobre las bases del valor que tenga un piso y una cochera idéntica en la misma zona».

En cambio en el suplico de su recurso de casación, punto 1, solicita que la indemnización deberá ir referida a la fecha en que se liquide su importe en ejecución de sentencia sobre la base de la diferencia existente sin límite alguno entre el valor de los citados inmuebles en el momento de la liquidación y su valor, de acuerdo con los términos del contrato de 18 de agosto de 2000, fecha en que se ejercito el derecho de adquisición.

La variación es sustancial. En el primer caso, se solicita indemnización a fijar sobre las bases del valor que tenga un piso y una cochera idéntica en la misma zona, lo que ha de entenderse que ese valor se ha de fijar a la fecha en que ejercite su derecho de compra, pues otra cosa no concreta en su suplico ni intentan siquiera fijar las bases para su determinación (día final) a lo largo de todo el pleito y cuando el Tribunal de instancia en uso de las facultades que la ley le concede fija el día inicial y el día final como no les gusta y lo único que pretenden no es comprar un piso, sino obtener una indemnización multimillonaria sin haberse gastado ni un céntimo, modifican su pretensión inicial y fijan un día inicial, cosa que pudieron hacer perfectamente en su demanda y no lo hicieron, y un día final indeterminado que queda a su libre arbitrio, el que tengan «en el momento de la liquidación» que quedaría a su exclusiva voluntad.

De acogerse el recurso se infringiría la doctrina de la Sala sobre el enriquecimiento injusto, contenida, entre otras en las SSTS de 31.03.93, 28.02.95 y 27.07.95.

Cita la STS de 14 de julio de 1994 sobre los requisitos del enriquecimiento injusto.

Prescindiendo de que no se ha practicado ni tan siquiera se ha intentado por los recurrentes prueba alguna tendente a acreditar que se le han producido unos daños de darse lugar al recurso se produce un auténtico enriquecimiento injusto de los recurrentes y un correlativo empobrecimiento en la entidad recurrida.

No pueden dejar de contemplarse los siguientes elementos concurrentes: precio tope establecido en 52 000 000 pts., para ejercitar la opción de compra de una vivienda. Ejercicio de la opción el 18/8/00, sin abonar ni un solo céntimo. Interposición de la demanda sin consignar ni avalar el precio. Petición de anotación preventiva de demanda que se le concede con exigencia de un aval por 500 000 pts, que presentan en el Juzgado. Elevación del aval a 5 000 000 pts., por oposición de la parte recurrida. No presentación del nuevo aval. Desistimiento de asegurar el resultado del pleito no accediendo a asegurar un piso y cochera valorados de mutuo acuerdo en 57 000 000 pts., por no presentar un aval por 5 000 000 pts., cuando meses antes habían obtenido 185 000 000 pts., por la venta de la casa (solar). Pretensión de una indemnización sin límite ni de cuantía ni de tiempo que pueda superar los 52 000 000 pts. límite fijado por el Juzgado sin haber desembolsado ni un solo céntimo.

Además, solicitan que esa indemnización se incremente en un 20% por valor de afección. No sabemos cuál puede ser el valor de afección que puede existir evaluable además económicamente de pasar a vivir en una casa vieja y ruinosa a hacerlo en una vivienda nueva ganando además más de 120 000 000 pts.

La petición de los recurrentes reúne todos los elementos que configuran el enriquecimiento injusto y por ello debe ser desestimada, máxime si tenemos en cuenta que los recurrentes quieren que se tome como paradigma de probanza del incremento del valor de la vivienda en Andalucía, no en Córdoba, un elevado porcentaje que aparece en una hoja de periódico que aportan con su recurso.

Termina solicitando de la Sala que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tener por formalizado en tiempo y forma por Inpebar 2002, S. L., el escrito de oposición al recurso de casación interpuesto por D. Gervasio y Dña. Gema contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 2.ª de 12 de febrero de 2003 y en su día, previos los trámites oportunos, se sirva dictar sentencia desestimando el recurso al que se opone con expresa imposición de costas a los recurrentes.

OCTAVO

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 11 de febrero de 2009, en que tuvo lugar.

NOVENO

En esta sentencia se han utilizado las siguientes siglas:

CC, Código Civil.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LEC 1881, Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, reformada.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. En el contrato celebrado mediante documento privado de 29 de octubre de 1998 la entidad promotora se comprometía a ceder a la antigua propietaria del solar o a sus hijos una participación en el edificio que se iba a construir, en los siguientes términos: la promotora cede «el derecho a formar parte de la Reunión de Autopromoción que se ha constituido para la construcción del edificio a construir [...] con una participación o cuota suficiente para que cuando se otorgue la escritura de obra nueva y régimen de propiedad, con la cuota asignada promuevan la construcción del piso que ocupe la totalidad de la cuarta planta [...] y una plaza de aparcamiento». Se añade que «[e]l precio de la cesión del derecho será el mismo que tengan las plantas quinta y sexta y plazas de aparcamiento de las mismas características, pero siempre con el límite máximo de 52 000 000 de pesetas sin incluir IVA, incluyéndose en la mencionada cantidad el costo de su construcción total; y de 3 000 000 de pesetas sin incluir IVA, por la participación con la que se construía la plaza de aparcamiento, incluyéndose en dicha cantidad el costo de su construcción total». Se establece también que «[l]a señora [antigua propietaria del inmueble] o sus hijos, podrán decidir si aceptan o no la mencionada cesión en las condiciones dichas, durante el tiempo que media entre el día de hoy y la terminación de la estructura del nuevo edificio a construir.»

  2. Los demandantes se dirigieron en este proceso contra la promotora «ejercitando acción declarativa y de condena para el reconocimiento del derecho de adquisición del inmueble litigioso». Para el caso de que no fuera posible la adjudicación por haber sido transmitidos los mismos derechos en favor de un tercero que tenga la condición de titular registral y adquirente de buena fe solicitaron «subsidiariamente que se conceda la indemnización oportuna, cuya determinación se efectuaría en ejecución de sentencia sobre las bases del valor que tenga un piso y una cochera idéntica en la misma zona, más el 20% de afección al verse privados los demandantes de tener un piso en el edificio construido sobre la casa que ha sido su domicilio durante la mayor parte de su vida.»

  3. El Juzgado desestimó la demanda por entender que, tratándose de una opción de compra, esta no se había ejercitado en el tiempo establecido.

  4. La Audiencia Provincial revocó esta sentencia y estimó la demanda, por entender que la fijación del plazo dependía de la comunicación por parte de la demandada de la terminación de la estructura de la obra, que no se había realizado en el momento del ejercicio de la opción. En consecuencia, declaraba el derecho de los demandantes a adjudicarse la cuarta planta del edificio en las condiciones establecidas en el contrato privado de 29 de octubre de 1998, y para el supuesto de que fuera imposible dicha adjudicación por haber sido transmitidos los aludidos derechos a terceros que tengan la condición de titular registral y adquiriente de buena fe, «se concede a los actores la indemnización oportuna que se fijará en ejecución de sentencia, de acuerdo con las bases establecidas en esta resolución, sin que en ningún caso supere dicha indemnización la cifra de 52 millones de pesetas por el piso y de 3 millones por la cochera.» En los fundamentos jurídicos de la sentencia se establecía que «respetando la litualidad [parece querer decir literalidad] del contrato, [la] indemnización pretendida por los actores, que deberá fijarse pericialmente en ejecución de sentencia, deberá ir referida al 18/8/00 sin que en ningún caso sobrepase el precio pactado de 52 millones de pesetas».

  5. Contra esta sentencia los demandantes interpusieron recurso de casación, que fue admitido a al amparo del artículo 477.2.2.º LEC.

SEGUNDO

Enunciación del motivo de casación.

El motivo primero y único de casación se introduce con la siguiente fórmula:

Por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, al amparo del art. 477.1 LEC al entender infringidos los arts. 1101, 1104, 1106 y 1107 y concordantes del CC de conformidad con la doctrina elaborada sobre indemnización de daños y perjuicios, entre otras, en SSTS de 4 de febrero de 1992, 10 de octubre de 1996, 25 de mayo de 1998 y 19 de mayo de 2000.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia infringe los preceptos citados y la jurisprudencia sobre el resarcimiento como deudas de valor al establecer el límite de la indemnización por el piso y por la cochera, pues la finalidad de la indemnización es la compensación por el perjuicio de la imposibilidad de adjudicarse los inmuebles, la cual debe ser fijada: a ) en función del valor de estos en el momento de su determinación y no con referencia a la fecha de ejercicio de la opción que fija la sentencia; b ) sin límite alguno; c ) y concediendo un 20% como valor de afección del inmueble.

El motivo debe ser estimado, con el alcance que se dirá

TERCERO

Alcance de la obligación de indemnizar en caso de incumplimiento por imposibilidad sobrevenida imputable al deudor.

  1. La obligación de indemnizar que se establece en el fallo de la sentencia recurrida corresponde a una situación de imposibilidad sobrevenida en este caso imputable al deudor. La indemnización reclamada responde, en efecto, al hecho de resultar imposible en términos jurídicos el acceso a la propiedad de las fincas a cuya adjudicación se había comprometido el deudor que incumplió la obligación, por la existencia de un tercero protegido por el Registro de la Propiedad que adquirió los inmuebles cuando ya se había agotado el plazo de cumplimiento.

    El derecho del acreedor, en una obligación de entregar cosa determinada, a compeler al deudor a que realice la entrega, consagrado en el artículo 1096 CC como independiente del derecho a exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios, determina que la imposibilidad de cumplimiento in natura [en la sustancia original], cualquiera que sea su causa -siempre que no comporte la extinción de la obligación (como ocurre en el caso de pérdida de la cosa por causa no imputable al deudor no moroso: artículo 1182 CC )-, puede ser objeto de un cumplimiento por equivalencia mediante la restitución de su valor, el cual no necesariamente forma parte de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que establece el artículo 1101 CC.

    El contenido de ese cumplimiento, en el caso examinado, consiste en restituir a los demandantes el equivalente económico al ejercicio del derecho de adjudicación en los términos favorables previstos en el contrato para que la parte que sufre la imposibilidad de ejecución quede compensada de las consecuencias desventajosas de la frustración de la finalidad del contrato mediante la obtención de un contenido económico equivalente al que corresponde a la ejecución del contrato in natura.

    El valor que ha de tenerse en cuenta para determinar el importe del cumplimiento por equivalencia es, según se deduce de su naturaleza, el correspondiente al momento en que debió producirse dicho cumplimiento ( aestimatio rei o precio o valoración de la cosa). Ahora bien, el principio de pleno resarcimiento de los perjuicios causados, este sí ligado a la aplicación del art. 1101 CC (y, por consiguiente, a la concurrencia del algún género de dolo o culpa por parte del deudor en el incumplimiento, como es el caso), exige que para determinar los perjuicios sufridos por la imposibilidad de adjudicarse los inmuebles en las condiciones pactadas se tengan en cuenta, entre otros posibles factores, los cambios de valor producidos hasta la fecha en que se satisfaga la indemnización. El incumplimiento lleva consigo, en el caso examinado, un retraso en el abono del equivalente económico con respecto del momento en que la obligación debió ser cumplida y, con ello, cuando menos, un mayor costo del negocio de reemplazo necesario para la restitución del acreedor a la situación equivalente a la que hubiera obtenido mediante el cumplimiento in natura. Este mayor costo supone un menoscabo patrimonial para el acreedor y entra en el terreno de los perjuicios indemnizables. Para que la indemnización alcance a cubrir, además de la imposibilidad de cumplimiento in natura, los perjuicios que han sido alegados como conectados al retraso en el incumplimiento, con independencia de otros que se examinarán, es necesario incrementar la cuantía ajustándola al cálculo que resulta del valor económico que tenga el negocio de reemplazo en el momento de fijarla. No puede decirse propiamente que estemos en presencia de una deuda de valor -pues esta, constituyendo una obligación nueva nacida del incumplimiento, sólo comportaría en abstracto la actualización del valor de la moneda-, sino de una ejecución por reemplazo de la obligación (subsistente en virtud del principio perpetuatio obligationis [perpetuación de la obligación]) y del abono de los perjuicios dimanantes del retraso en su cumplimiento -cifrados en la cuantía que supone la actualización de los costos económicos de la operación-.

  2. No se advierte que tenga sentido establecer como límite del valor fijado por equivalencia, sumado al de los perjuicios causados por el retraso en el cumplimiento de la obligación, la suma que los demandantes estaban obligados a satisfacer en concepto de precio por la cesión que daba acceso a su adjudicación. Nada impide que hipotéticamente el perjuicio ocasionado por la diferencia entre el valor de los inmuebles en el momento de la fijación de la indemnización y el que puedan haber alcanzado en el momento de la aplicación de la indemnización determine la fijación de una cuantía por ambos conceptos que sea superior.

  3. Solicita la parte actora que se le conceda un incremento de un 20% de la indemnización fijada por valor de afección. La indemnización por daños morales es también compatible con el importe que corresponde percibir al acreedor en virtud del cumplimiento por equivalencia, como ocurre con cualesquiera daños o perjuicios que puedan probarse. Sin embargo, en el caso examinado concurren las siguientes razones que se oponen a la estimación de esta pretensión:

    1. El daño moral que se invoca debe ser demostrado y no puede suponerse por la frustración del deseo de obtener una vivienda en un solar que perteneció a quien lo enajena, cualesquiera que sean las finalidades a que aquel se haya destinado en relación con la persona y familia de los propietarios. Tales circunstancias, aplicando el principio res ipsa loquitur [la cosa habla por sí misma], a diferencia de lo que ocurre en otros casos de daño moral, no demuestran por sí mismas la existencia de un menoscabo de la dignidad de la persona o de los derechos inherentes a la misma.

    2. No todo daño moral debe ser indemnizado por el que lo causa en el ámbito contractual o extracontractual. La obligación de reparación no tiene un alcance universal, sino que su alcance debe ser delimitado en función del contenido del contrato y de los criterios normativos de imputación objetiva que resultan del ordenamiento jurídico. Tratándose de la responsabilidad derivada del incumplimiento de un contrato tiene suficiente relevancia, por lo general, para entender excluida la obligación de responder por daños morales el hecho de que en un contrato de contenido predominantemente económico no se halle prevista y no se infiera de su contenido y consecuencias conforme a la buena fe, al uso y a la ley una obligación especial de diligencia para cubrir todos o algunos de los posibles daños morales derivados del incumplimiento.

    3. No puede plantearse en este caso la imputación objetiva al deudor de todos los daños conocidamente derivados de la obligación (artículo 1107 CC ), pues, según reiterada jurisprudencia, para ello es exigible que la sentencia de instancia haya declarado expresamente el carácter doloso del incumplimiento, cosa que no ocurre en el caso examinado.

  4. No pueden ser aceptados los argumentos esgrimidos por la parte recurrida según los siguientes razonamientos:

    1. La cuestión relativa al momento de determinación de la indemnización no puede considerarse cuestión nueva en casación, puesto que la demanda fue desestimada en primera instancia por entender que no existía obligación de indemnizar (cuestión anterior, en el curso lógico, a la fijación de la indemnización). Al trasladar al tribunal de segunda instancia la cuestión relativa a la procedencia de indemnizar se trasladaban también implícitamente las cuestiones relacionadas con la determinación de la cuantía de la indemnización. En consecuencia, su discusión en el recurso de casación no infringe el principio tantum devolutum quantum apellatum [sólo se defiere al tribunal superior lo que se apela].

    2. Es cierto que corresponde a la sentencia de instancia fijar las bases para la determinación de la indemnización en la ejecución de la sentencia con arreglo al régimen contemplado en la LEC 1881. Sin embargo, como la jurisprudencia ha reiterado, la aplicación de estas bases es susceptible de ser revisada en casación si no se ajusta al ordenamiento jurídico.

    3. Corresponde, efectivamente, al tribunal de instancia el ejercicio de la facultad de moderación de la indemnización; pero en este proceso no se trata del ejercicio de facultad alguna de moderación judicial de la indemnización fijada, sino de establecer las bases procedentes para su determinación.

    4. No existe incongruencia alguna respecto de lo solicitado en la demanda, puesto que en esta se solicita, para el caso de imposibilidad de cumplimiento contractual, que se fije la indemnización oportuna. Esta petición implica que la indemnización debe fijarse, con arreglo a los hechos probados, ajustándose a lo establecido en el ordenamiento jurídico.

CUARTO

Estimación del recurso.

Según el artículo 487.2.º LEC, si se tratare de los recursos de casación previstos en los números 1.º y 2.º del apartado 2 del art. 477 LEC, la sentencia que ponga fin al recurso de casación confirmará o casará, en todo o en parte, la sentencia recurrida.

Estimándose parcialmente fundado el recurso, procede, en consecuencia, casar la sentencia recurrida y mantener sus pronunciamientos, excepto en lo ordenado para el supuesto de que fuera imposible la adjudicación por haber sido transmitidos los aludidos derechos a terceros que tengan la condición de titular registral y adquiriente de buena fe. Procede disponer, en su lugar, que la indemnización que se concede a los actores se fijará en ejecución de sentencia de acuerdo con las bases establecidas en esta resolución, teniendo en cuenta la diferencia del valor de los inmuebles en el momento de fijarse la indemnización con la suma fijada en el contrato como precio de la cesión (o el valor en venta de los inmuebles en el momento fijado para el ejercicio de la opción, si hubiese sido inferior).

De conformidad con el artículo 398 LEC, en relación con el artículo 394 LEC, no ha lugar a imponer las costas de la apelación ni las de este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Gervasio y D.ª Gema, contra la sentencia de 12 de febrero de 2003 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba en el rollo de apelación n.º 347/2002 cuyo fallo dice:

    Fallamos.

    Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr./a. Guerrero Molina en la representación que tiene acreditada, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia núm. 8 de Córdoba en los autos de juicio de Menor Cuantía núm. 738/00, debemos revocar y revocamos meritada resolución, y consecuentemente, estimando la demanda origen de estos autos, reconocemos el derecho que tienen D. Gervasio y D.ª Gema a adjudicarse la NUM001 planta del edificio cuya construcción se esta desarrollando sobre el solar resultante de la demolición de la casa n.º NUM000 del PASEO000 de esta población en las condiciones establecidas en el contrato privado de 29/10/98, reconociendo igualmente que los referidos actores han ejercitado su derecho en tiempo y forma, debiendo la demandada y Promociones 98 S. L. estar y pasar por dicha declaración.

    Igualmente, y para el supuesto de que fuera imposible dicha adjudicación por haber sido transmitidos los aludidos derechos a terceros que tengan la condición de titular registral y adquiriente de buena fe, se concede a los actores la indemnización oportuna que se fijará en ejecución de sentencia, de acuerdo con las bases establecidas en esta resolución, sin que en ningún caso supere dicha indemnización la cifra de 52 millones de pesetas por el piso y de 3 millones por la cochera.

    No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias».

    2. Casamos la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno en cuanto al pronunciamiento relativo al supuesto de que fuera imposible la adjudicación, y dejamos subsistentes los demás pronunciamientos.

    3. En su lugar, sustituimos el expresado pronunciamiento por el siguiente: «Igualmente, y para el supuesto de que fuese imposible dicha adjudicación por haber sido transmitidos los aludidos derechos a tercero que tenga la condición de titular registral y adquirente de buena fe, se concede a los actores la indemnización oportuna que se fijará en ejecución de sentencia, de acuerdo con las bases establecidas en esta resolución, teniendo en cuenta la diferencia entre el valor de los inmuebles en el momento de fijarse la indemnización y el precio de la cesión fijado en el contrato (o el valor en venta de los inmuebles en el momento fijado para el ejercicio de la opción, si hubiese sido inferior).»

  2. No ha lugar a imponer las costas de la apelación ni las de este recurso de casación.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamosJuan Antonio Xiol Ríos. Xavier O'Callaghan Muñoz.Jesús Corbal Fernández. José Ramón Ferrándiz Gabriel. Antonio Salas Carceller. José Almagro Nosete. Rubricado PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Ríos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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