STS, 22 de Abril de 2009

La Procuradora Dª Blanca María Grande Pesquero, en representación de "Campofrío Alimentación, S.A.", interpuso ante esta Sala, con fecha 6 de febrero de 2007, el recurso contencioso-administrativo número 71/2007 contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobiernos para Asuntos Económicos de 18 de mayo de 2006 por el que se declaró el incumplimiento de las condiciones establecidas en el expediente BU/420/P07 de incentivos regionales.

En su escrito de demanda, de 25 de abril de 2007, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia por la que:

"

1. Anule y deje sin efecto los acuerdos de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 18 de mayo y de 16 de noviembre de 2006, de declaración de incumplimiento por mi mandante de las condiciones establecidas en el expediente BU/420/P07.

2. Declare que mi representada ha cumplido todas las condiciones establecidas en dicho expediente.

3. Condene a la Administración demandada a estar y pasar por tales manifestaciones y a hacer todo lo necesario para su plena ejecución."

Por otrosí solicitó el recibimiento a prueba del presente procedimiento.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 16 de mayo de 2007 en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "que desestime íntegramente el presente recurso, declarando que el Acuerdo impugnado es plenamente ajustado a Derecho."

Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 6 de junio de 2007 y fijada la cuantía del procedimiento en 2.338.427,28 euros, fue evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes. Por providencia de 3 de febrero de 2009 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 14 de abril de 2009, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA, Magistrado de la Sala

Es objeto de este recurso el acuerdo adoptado por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos en su reunión del día 18 de mayo de 2006, confirmado en reposición el 16 de noviembre siguiente, y recaído en el expediente BU/420/P07 de incentivos económicos regionales, acogido a la Ley 50/1985. En él se declaró que la empresa "Campofrío Alimentación S.A." había incumplido las condiciones bajo las cuales la propia Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos le había otorgado una subvención el 8 de enero de 1998.

Dicha subvención, a fondo perdido, se elevaba a 495.544.420 pesetas y correspondía a un proyecto de inversión para ampliar y modernizar el centro industrial que la empresa tenía en Burgos, en la calle La Bureba, destinado a la fabricación de embutidos. Entre las condiciones a cuyo cumplimiento se sujetaba la entrega de los fondos públicos se encontraba la de "crear 40 puestos de trabajo en el establecimiento que es objeto de este proyecto y mantenerlos hasta el final del plazo. Además, deberá mantener 1454 puestos de trabajo hasta el final del plazo de vigencia en el total de la sociedad" (cláusula 2.3 ). El referido plazo de vigencia finalizaba en principio el 23 de enero de 2000 si bien fue ulteriormente prorrogado -a petición de la empresa- hasta el 5 de febrero de 2001.

Fueron asimismo modificadas ulteriormente las cifras de empleo incluidas en la cláusula 2.3 de la primitiva resolución de modo que el compromiso asumido con carácter definitivo consistió en "crear 40 puestos de trabajo en el establecimiento que es objeto de este proyecto y mantenerlos hasta el fin del plazo de vigencia [...] mantener hasta el final del plazo de vigencia 1837 puestos de trabajo (en el total de la sociedad) de los cuales como mínimo 1454 estarán cubiertos con alguno de los tipos de contratos anteriormente indicados y el resto con otras modalidades. El empleo a mantener en este centro son 1330 de los cuales, como mínimo, 1054 estarán cubiertos con alguno de los tipos de contratos anteriormente indicados [...] La empresa después del mencionado plazo deberá mantener como mínimo dos años los puestos de trabajo exigidos por la presente concesión".

Las nuevas condiciones que acaban de ser transcritas fueron aprobadas por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos el 28 de febrero de 2002 a instancias de la solicitante quien no opuso reserva o reparo alguno cuando le fueron notificadas.

La resolución declaratoria del incumplimiento objeto de recurso fue adoptada de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, modificado por los Reales Decretos 302/1993, de 26 de febrero y 2315/1993, de 29 de diciembre, aplicables al disfrute de los incentivos en las zonas promocionables delimitadas al amparo de la citada Ley 50/1985. En concreto, los preceptos aplicados en el acuerdo impugnado fueron los artículos 34.1.b) y 37.2 del Real Decreto 1535/1987, modificado por el Real Decreto 302/1993.

A juicio de la Administración la sociedad subvencionada no había respetado una de las condiciones básicas inserta en la resolución individual que fijaba los compromisos y los plazos para su cumplimiento, resolución aceptada por "Campofrío Alimentación S.A." y vinculante para disfrutar de los expresados incentivos. En concreto, según el acuerdo impugnado, la empresa no acreditó "la creación y mantenimiento de 40 nuevos puestos de trabajo ni el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes al solicitar los beneficios, tanto en el centro de trabajo objeto del proyecto como en los del total de la sociedad".

En la demanda, tras unas primeras consideraciones generales sobre la flexibilidad que debería inspirar el procedimiento seguido en este caso, se abordan sucesivamente tres cuestiones: a) la fórmula de computar los trabajadores eventuales, dada su estacionalidad; b) la cifra de trabajadores existentes inicialmente en el centro industrial de la calle La Bureba; y c) el impacto de la "fusión por absorción" del "Grupo Navidul S.A." en "Campofrío Alimentación S.A." La demanda concluye (quinto fundamento de derecho) afirmando que la Administración "ha interpretado de manera indebida la normativa aplicable [...] o se ha inventado requisitos como ese último según el cual los trabajadores de la empresa absorbida [...] no computan". Siempre según la recurrente, los "cálculos bien hechos" demuestran, por el contrario, que "la condición de empleo está satisfecha con creces" y que no procedía, en consecuencia, declarar el incumplimiento apreciado.

De las cuestiones que son objeto de debate la primera consiste en determinar el significado exacto de la cláusula 2.3 (modificada) tal como quedó redactada en la resolución de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos el 28 de febrero de 2002. Según acertadamente expresa el acuerdo ahora impugnado, en ella se contienen realmente tres -y no dos- condiciones relativas al empleo que "Campofrío Alimentación, S.A." debía acreditar al finalizar el plazo de vigencia:

1. "Crear y mantener 40 nuevos puestos de trabajo en el establecimiento objeto del proyecto".

2. "Además, mantener hasta el final del referido plazo 1837 puestos (de los que 1454 con contratos admisibles) que eran los que la sociedad en su conjunto tenía en total a la fecha de solicitud".

3. "Igualmente debía mantener también hasta el final del plazo de vigencia en el centro de trabajo 1330 puestos (de ellos, 1.054 con contratos admisibles) ya que estos 1.330 puestos eran los que la entidad tenía en la ciudad de Burgos, considerando dicha ciudad como si de un centro de trabajo se tratara".

La demandante considera que esta última exigencia es fruto del error perceptible en uno de los certificados oficiales que ella misma aportó (folio 454 del expediente) referido al 27 de junio de 1997 y expedido el 14 de octubre del mismo año por la Oficina territorial de Trabajo de la Delegación Territorial de Burgos de la Junta de Castilla y León. En dicho certificado el Jefe de la referida Oficina "constata" que eran 1330 los puestos de los "centros de trabajo de Burgos", sin desglose entre ellos, que la empresa tenía en dicha ciudad.

La tesis de la sociedad recurrente, siempre a partir del supuesto "error" o "lapsus" del certificado que viciaría la exigencia misma, es que en el centro de la Bureba no existieron nunca 1330 trabajadores y que los datos relativos a todos sus trabajadores en Burgos (esto es, a la suma de los correspondientes a los diferentes centros) son "irrelevantes". Centra, pues, su atención tan sólo en el contraste de cifras correspondientes al centro de la Bureba, por un lado, y al total de la sociedad, por otro.

Dicha tesis no es aceptable pues conduce a prescindir sin más de una de las condiciones esenciales a las que se sujetaba la entrega de los fondos públicos. La recurrente reconoce en varias ocasiones que hubo un "exceso de confianza" por su parte y que debió en su momento haber instado la corrección del "lapsus" cometido en el certificado que ella misma presentó, lo que no hizo (por el contrario, aceptó expresamente las condiciones insertas en el acuerdo de 28 de febrero de 2002). Pero argumenta que el error es meramente material y susceptible de corrección en cualquier momento.

No existió tal error en aquel certificado ni en la resolución de 28 de febrero de 2002. Y la resolución declaratoria del incumplimiento no es tampoco un "castigo" a la autoreconocida conducta poco diligente de la empresa solicitante. Fuera cual fuera el número de trabajadores del centro de la Bureba (y constan en las actuaciones otros documentos oficiales expresivos de que, en efecto, no ascendían a 1330) lo que el funcionario certificante constató es que la suma de empleados en todos los centros de trabajo que "Campofrío Alimentación, S.A." tenía en Burgos era de 1330, cifra que además coincidía con la expuesta en su memoria por la propia empresa solicitante. Y la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos acordó en su decisión de 28 de febrero de 2002 que la subvención quedaba condicionada precisamente, entre otras exigencias, al mantenimiento de los 1330 trabajadores que la empresa tenía en Burgos.

Dicha condición es distinta -aunque conexa- de la relativa tan sólo al centro de la Bureba. Y resulta lógica pues con ella se trataba de impedir que la creación y el mantenimiento del empleo en dicho centro se hiciera a costa de reducirlo en los demás establecimientos de la empresa situados en Burgos, traspasando los correspondientes trabajadores al de la Bureba. Se trata, pues, de una exigencia adicional que, en contra de lo que afirma la demandante, no resulta "irrelevante". Por el contrario, es coherente con el designio que inspira la concesión de estos incentivos: se entregan fondos públicos, entre otras finalidades, para que la empresa beneficiada cree empleo neto en zonas desfavorecidas y mantenga en ellas los nuevos puestos de trabajo así creados (más los ya existentes) durante una serie de años. Finalidad que no quedaría cumplida si sólo se produjeran meros desplazamientos de trabajadores de un puesto de trabajo ya existente dentro de la misma empresa a otro.

Esta es, repetimos, la razón por la que el empleo en el centro de la Bureba no puede ser desconectado del mantenimiento del nivel de empleo inicial (1330 trabajadores) en el conjunto de los centros de trabajo de Burgos, como tampoco lo podría ser del que a nivel nacional tenía "Campofrío Alimentación S.A." en junio de 1997. Ciertamente en la resolución originaria los dos únicos parámetros utilizados fueron el empleo en la instalación industrial de cuyo ampliación se trataba (la Bureba) y el empleo de toda la compañía en su conjunto. Pero, según hemos expuesto, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos resolvió el 28 de febrero de 2002 añadir una condición adicional que, además de ser aceptada por la empresa sin reserva alguna, resultaba coherente con el designio inspirador del incentivo. La beneficiaria no puede, pues, prescindir de ella ni reputarla irrelevante como hace en la demanda.

Sentado lo anterior, el análisis de las cifras de empleo que ofrecen los diversos documentos incorporados al expediente pone de manifiesto que al menos dicha condición, referida al mantenimiento del número de 1330 trabajadores en los centros de Burgos, no fue cumplida. Al final del período de vigencia, esto es, el 5 de febrero de 2001, la suma de trabajadores en los citados centros de Burgos era de 1155 (1095 fijos y 60 eventuales) según acredita la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, por lo que, en vez de mantener el empleo en la zona territorial a la que quedaba vinculado el incentivo, se había destruido.

Los 1155 trabajadores referidos son parte de los 2694 que la sociedad tenía empleados al final del plazo de vigencia pero esta última cifra computa, a su vez, los procedentes de una empresa (Navidul) que había sido absorbida por "Campofrío Alimentación S.A.", trabajadores que en número de 1104 fueron dados de baja en la empresa absorbida el 31 de enero de 2001 y de alta en la absorbente el 1 de febrero del mismo año. Quiérese decir, pues, que en el cómputo más favorable para "Campofrío Alimentación S.A." (esto es, admitiendo a efectos dialécticos que los trabajadores en activo procedentes de otra empresa pudieran incluirse en la cifra final de empleo de la sociedad a nivel nacional, lo que la Administración rechaza y resulta ciertamente discutible), se seguiría sin cumplir la tercera de las condiciones impuestas en la cláusula 2.3 de la resolución aprobada por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos el 28 de febrero de 2002.

La demandante no ha desvirtuado, por lo demás, las afirmaciones que se contienen en el informe de la Dirección General de Fondos Comunitarios de 14 de julio de 2006 (folios 560 a 578 del expediente) relativas a la transferencia de trabajadores desde otros centros de Burgos al de la Bureba y al cierre de algunos de aquellos centros en los dos años posteriores al final del plazo de vigencia, con la subsiguiente redistribución de efectivos a favor de, entre otros, el tan repetido establecimiento de la Bureba. Ello implica, según ya hemos afirmado en el fundamento jurídico precedente, que unos y otros puestos no se podían considerar en ningún caso como empleos netos de nueva creación o empleos originarios mantenidos,

Tampoco se cumplió la condición consistente en la creación de los 40 nuevos puestos de trabajo en el centro de la Bureba y el mantenimiento en él de los empleos existentes a la fecha de la solicitud. Sobre este punto discrepan la demandante y la Administración pues una y otra parten de presupuestos o criterios de cómputo diferentes.

1. Para la recurrente, en junio de 1997 existían 749 puestos fijos más una media de 63 eventuales, lo que arroja una suma de 812 trabajadores. Y en febrero de 2001 existían 907 trabajadores fijos, que se reducirían a 887 en febrero de 2003.

2. Para la Administración, por el contrario, existían inicialmente 749 fijos y 248 eventuales, lo que suma 997 puestos de trabajo. En febrero de 2001 sólo existían 922 trabajadores (907 fijos y 15 eventuales) y en febrero de 2003 el número de puestos de trabajo se elevaba a 1000 (887 fijos y 113 eventuales).

No es aceptable la tesis de la demandante sobre el criterio con el que se han de cuantificar los trabajadores existentes en el momento inicial del período de cómputo. A su juicio, dada la estacionalidad del empleo eventual en la fábrica de la Bureba, mayor en el mes de junio de 1997 que en el de febrero de 2001 ó 2003 (fechas finales del período de cómputo y de su extensión bianual) y dado que en aquel mes no pocos fijos toman sus vacaciones, los trabajadores eventuales que realmente debían tenerse en cuenta como dato de partida no son los existentes en junio de 2007 sino la media anual de dicho año. De este modo, frente a la cifra "real" de empleados en junio de 2007 (de los que 248 eran trabajadores eventuales) la "estimable" y correspondiente a la media de los doce meses era tan sólo de 63 eventuales, cantidad que, insiste, debe ser tomada como base de partida del cálculo. Concluye que esta minoración de trabajadores eventuales ha de reflejarse en el total del empleo comprometido.

La tesis no es admisible, decimos, como tampoco lo sería en sentido inverso: si el compromiso asumido por la sociedad hubiera sido mantener cien empleos -por ser esta la cifra de trabajadores empleados en la fecha de partida- y ulteriormente la Administración lo considerase incumplido al considerar que, en realidad, la cifra debió ser estimada al alza ponderando la media anual de eventuales (cuyo resultado determinaría a posteriori que lo exigible fueran ciento cincuenta empleos), sin duda la beneficiaria reclamaría, con razón, que el compromiso aceptado era el primero y no otro que alteraba significativamente los términos de aquél. Argumento que vale en las dos direcciones pues también la Administración tiene derecho a que se respete la condición aceptada tal como se impuso y no como la beneficiaria ahora pretende.

Por lo demás, la heterogeneidad de las condiciones "reales" del empleo entre los meses de junio (inicial) y febrero (final) del período de cómputo trae causa en buena parte de una petición de la propia demandante. La Administración había propuesto modificar el plazo hasta el mes de junio de 2001 y si cambió esta fecha para señalar la de febrero del mismo año 2001 lo hizo precisamente a solicitud expresa de la beneficiaria que interesó, por razones de su propia conveniencia, "declarar como fecha de vigencia de la resolución la de 5 de febrero de 2001" (folio 417 del expediente).

Esta última consideración enlaza con una de las cuestiones que en los escritos de demanda y conclusiones trata la recurrente con carácter transversal, censurando el extremo rigor o falta de "flexibilidad" de la Administración.

La tacha ciertamente no es adecuada al caso de autos pues, como bien subraya el Abogado del Estado, "[...] si algo cabe afirmar sobre la actitud de la Administración es precisamente lo contrario de lo que se indica por la actora. No cabe, desde luego, entender cómo -después de que la Administración haya depurado con efectos retroactivos, por la vía de la modificación de condiciones, un conjunto de hechos que en sí mismo comportaban un incumplimiento de las condiciones inicialmente establecidas (recordemos que la modificación de condiciones, conforme a lo solicitado por la recurrente, se acuerda por la CDGAE después de expirado el plazo de vigencia de los beneficios, plazo que incluso se adelanta a su fecha de expiración conforme a lo solicitado por la beneficiaria)- todavía se permita la actora decir que la Administración ha sido "poco flexible" en la interpretación o aplicación de las normas legales aplicables (o en la valoración de las circunstancias determinantes del incumplimiento)."

Aun en el supuesto de que hubiera existido rigor en el cumplimiento de las condiciones impuestas a la demandante, beneficiaria de la subvención, ello sería conforme con la doctrina ya consolidada que esta Sala ha sentado al respecto. Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos, y que la observancia de las condiciones impuestas ha de ser rigurosa.

Los argumentos de la demandante sobre el enfoque "parmenideo" y no "heraclitiano" que censura a la Administración en materia de creación y mantenimiento de los puestos de trabajo; sus afirmaciones sobre el dinamismo de la realidad empresarial y los "cambios cualitativos" de las cifras de empleo, así como respecto de los cambios en el sector de los productos cárnicos desde 1997 en adelante y respecto de la conveniencia de las fusiones empresariales en dicho sector, todos estos argumentos y afirmaciones, decimos, serían apropiados si viniesen referidos a la actividad empresarial en cuanto tal, dentro de las reglas del libre mercado; pero no lo son tanto cuando con ellos lo que se trata precisamente es de respaldar o atenuar el incumplimiento de una decisión administrativa de naturaleza subvencional que por sus propias características (se trata en realidad de entregar fondos públicos a personas privadas) ha de someterse a requisitos, repetimos, de estricta observancia.

Las consideraciones precedentes hacen innecesario abordar la última de las cuestiones tratatadas en la demanda pues tanto si se aceptase para el cómputo los trabajadores procedentes de la empresa fusionada como si no, el resultado sería el que ya hemos expuesto, demostrativo de la pérdida de empleo. Hecho cuya consecuencia jurídica viene regulada por el artículo 37 del Reglamento de ejecución de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales, aprobado por el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, según la redacción dada por el Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero.

En dicho precepto se dispone cuándo procede el reintegro total o parcial de las cantidades percibidas a título de subvención refiriéndose de modo expreso al incumplimiento de las condiciones impuestas a sus beneficiarios y, entre ellas, las relativas a las condiciones laborales. A estos efectos el mencionado artículo precisa que "tratándose de condiciones referentes a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo [...] si el incumplimiento excediera del 50 por 100 o tuviera como resultado la destrucción del empleo se entenderá que es total, debiendo reintegrarse todas las cantidades percibidas". Es claro, pues, que ante un incumplimiento como el de autos, que implicó la destrucción de puestos de trabajo respecto de los ya existentes en la fecha inicial (esto es, no limitado al nuevo empleo que hubiera de ser creado y mantenido, sino al que ya estaba incorporado a la empresa en el momento inicial), las consecuencias para la subvención no pueden determinarse de modo proporcional al número de puestos de trabajo destruidos y aquél ha de calificarse, por ministerio de la Ley, como total.

El recurso, en consecuencia, habrá de ser desestimado. No apreciamos temeridad o mala fe en la conducta procesal de las partes, por lo que no procede la condena en costas.