SAP Burgos 50/2008, 16 de Octubre de 2008
| Ponente | FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ |
| ECLI | ES:APBU:2008:607 |
| Número de Recurso | 25/2008 |
| Número de Resolución | 50/2008 |
| Fecha de Resolución | 16 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE SALA NÚM. 25/08.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 4.508/07.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. UNO. BURGOS.
ILMO. SR. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
S E N T E N C I A. 00050/2008
En Burgos, a dieciséis de Octubre de dos mil ocho.
Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Burgos, seguida por delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, contra Paulino, con D.N.I. núm. NUM000, nacido el 1 de Enero de 1.963, hijo de Benito y de María del Rosario, natural de Zestoa (Guipúzcoa) y vecino de Zumaia (Guipúzcoa), con último domicilio conocido en CALLE000, núm. NUM001, NUM002, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, habiendo sufrido por ella prisión provisional desde el día 11 de Noviembre hasta el 7 de Diciembre de 2.007, representado por la Procuradora Dña. Elena Prieto Maradona y asistido del Letrado D. Juan Román Zubillaga, diligencias previas en las que han sido partes dicho acusado y la acusación pública; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
En Diligencias Previas núm. 4.508/07 del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Burgos está acusado Paulino, y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 25/08, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éstos el 15 de Octubre de 2.008, a las 10'15 horas.
Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, dirigiendo acusación contra Paulino, para el que solicitó, al concurrir la atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 del Código Penal, la imposición de la pena de cuatro años de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Multa de mil ochocientos euros, con veinte días de privación de libertad como responsabilidad personal en caso de impago de la Multa y costas procesales, solicitando asimismo el comiso del vehículo Opel Astra matrícula ....-PBG y del metálico intervenido, 69'90,- €. TERCERO.- La defensa de Paulino, en igual trámite de calificación definitiva, solicitó la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables y la declaración de oficio de las costas procesales causadas, al no ser constitutivos de delito los hechos sometidos a enjuiciamiento.
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HECHOS PROBADOS.
Que se considera expresamente probado y así se declara que sobre la 1 hora del día 11 de Noviembre de 2.007 y en el área de servicio de Quintanapalla, km. 12 de la A-1, sentido Vitoria, los agentes de la Guardia Civil del Puesto de Villimar, con TIP. núms. NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006, que se encontraban verificando un control aleatorio fiscal, procedieron a identificar a los ocupantes del turismo Opel Astra, matrícula ....-PBG, conducido por Jose Ignacio y en el que viajaba como ocupante su propietario Paulino .
En la guantera delantera izquierda fue encontrado un envoltorio de celofán, conteniendo una sustancia que, debidamente analizada pericialmente, resultó ser heroína, con un peso de 14'47 gramos y una pureza del 52'80 %, si bien la perito reconoció en su informe la existencia de una variación con respecto a la pureza de mas/menos un 5 %. La droga aprehendida fue valorada pericialmente en la cantidad de 900'75,- euros.
Paulino, al que se le ocupó además la cantidad de 69'90,- euros, reconoció que la heroína aprehendida era de su propiedad y que la había adquirido en Madrid para su autoconsumo.
Paulino es consumidor habitual de dicha sustancia durante un periodo de 28 años anterior a los hechos y con un consumo diario de un gramo.
El Ministerio Fiscal dirige acusación contra Paulino, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal . Dicho delito exige la concurrencia de los siguientes elementos: el objetivo de la tenencia del producto y el subjetivo del ánimo de dedicarlo a la venta a terceros. El primero queda acreditado por la aprehensión de la droga en poder del sujeto activo del delito, mientras que con respecto al segundo debemos indicar, con la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Septiembre de 2.001, que "el elemento subjetivo del ánimo tendencial ha de inferirse de los datos objetivos acreditados en la causa como pueden ser la cantidad de droga aprehendida, distribución adecuada para su venta, lugar donde se oculta, etc.".
En el presente caso, queda acreditado por la aprehensión material de la heroína el elemento objetivo, negando el acusado el subjetivo al afirmar que la heroína que le es ocupada la había adquirido en Madrid para su autoconsumo, ya que era drogopendiente a dicha sustancia, y que la razón de haberla comprado en Madrid era su inferior precio por lo que adquirió cantidad suficiente para varios días. Esta afirmación excluye la tipicidad penal de su conducta, señalando el Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia de fecha 20 de Septiembre de 1.999 que "la posesión de drogas ilegales sólo es penalmente típica cuando está preordenada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las mismas por otras personas, pues sólo la existencia de dicha finalidad significa un riesgo, aunque abstracto, para el bien jurídico protegido mediante la inclusión de esta conducta en el CP. La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través de la constelación de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene ha de existir "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el art. 1253 CC al regular los presupuestos de la prueba de presunciones. La jurisprudencia de esta Sala -sentencias de 3 de Febrero de 1.989; 21 de Noviembre de
1.990; 8 de Noviembre de 1.991; 24 de Noviembre de 1.993; 9 de Diciembre de 1.994 y 10 de Julio de 1.996-ha establecido que, para excluir la atipicidad de la tenencia para el propio consumo y afirmar la existencia de la finalidad de difusión a terceros, debe atenderse a datos tales como la cantidad de droga aprehendida -que debe ser valorada con criterio flexible si el poseedor es consumidor habitual de la sustancia-, forma de posesión y, muy en especial, la eventual preparación de la droga para su distribución en dosis, lugar en que el tenedor es sorprendido, posesión coincidente de instrumentos o material idóneos para la elaboración o distribución del producto, medios económicos del acusado y cantidades aprehendidas en su poder, etc., enumeración que naturalmente no debe ser considerada exhaustiva, porque el conjunto de indicios que puede tener en cuenta el Tribunal para desentrañar la intención del poseedor es tan vario como numeroso".
Entre dichos indicios debemos indicar además de los reseñados en la sentencia trascrita, la condición o no de consumidor habitual del sujeto activo; dinero aprehendido y recursos económicos del acusado; las maniobras para su ocultación pues, siendo sustancia para el consumo propio, no deben concurrir; cantidad superior o no con relación al autoconsumo impune, conforme a los cálculos para un fumador excepcional, (sentencias del...
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